ECLI:NL:GHARL:2024:1262

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.632/02 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 180076 beschikking van 20 februari 2024 in de zaak van [appellant] als curator van Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde, Stichting Timpaan Kindercentra B.V. en Timpaan Kindercentra B.V., die kantoor houdt in Heerenveen, hierna: de curator advocaat: mr. N.H.M. Poort te Heerenveen, tegen Stichting Timpaan Groep, die is gevestigd in Gorredijk, verweerster, hierna: Timpaan, advocaat: mr. A.P.P. Witteveen te Amsterdam. 1Het verloop van de procedure 1.1 De curator heeft op 23 oktober 2023 een verzoekschrift met producties ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor op grond van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 1.2 Timpaan heeft op 13 december 2023 een verweerschrift ingediend, waarin zij zich tegen het verzoek verzet. 1.3 De mondelinge behandeling van het verzoek heeft op 14 februari 2024 plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 2Wat is de achtergrond van het verzoek? 2.1 Timpaan was bestuurder en aandeelhouder van een groep rechtspersonen, waaronder de drie hierboven genoemde gefailleerde rechtspersonen. Er heeft binnen de groep een herstructurering plaatsgehad. Na een pre-pack procedure waarbij [appellant] werd aangesteld als beoogd curator zijn Timpaan Kindercentra, Stichting Timpaan Kindercentra en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde op 22 september 2015 in staat van faillissement verklaard waarbij [appellant] als curator is aangesteld. 2.2 De curator heeft na verkregen toestemming van de rechter-commissaris in november 2018 opdracht gegeven een oorzakenonderzoek als bedoeld in artikel 68 lid 2 sub a Fw te laten uitvoeren. 2.3 Het onderzoek heeft geleid tot een lijst van 524 vragen aan de zijde van de onderzoekers. De curator heeft vervolgens aangekondigd om interviews te gaan houden met de diverse betrokkenen. De interviews hebben niet plaatsgevonden. Een eindrapport is nooit opgemaakt. 2.4 Bij verzoekschrift van 7 mei 2020 heeft de curator aan de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, verzocht om een voorlopig getuigenverhoor toe te staan om twaalf getuigen te horen ten aanzien van de hiervoor genoemde 524 vragen. 2.5 Nadat de Stichting een verweerschrift had ingediend, is het verzoek enige tijd aangehouden en heeft er mediation tussen partijen plaatsgevonden 2.6 De curator heeft op 16 augustus 2021 een dagvaarding uitgebracht. In eerste aanleg heeft hij verklaringen voor recht gevorderd dat Timpaan haar taak als bestuurder van de gefailleerde rechtspersonen kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, op grond waarvan Timpaan aansprakelijk is, met veroordeling van Timpaan tot vergoeding van de schade. 2.7 Op 22 maart 2022 heeft de curator na de conclusie van antwoord en de conclusie van repliek het op 7 mei 2020 ingediende verzoek voorlopig getuigenverhoor zonder nadere toelichting ingetrokken. 2.8 In haar eindvonnis van 12 april 2023 heeft de rechtbank alle vorderingen afgewezen en de curator veroordeeld tot betaling van de proceskosten van Timpaan, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft in rov. 4.4. overwogen: “De rechtbank constateert dat de curator ondanks diens langdurig en kostbaar onderzoek naar de oorzaken van het faillissement geen enkel overtuigend argument heeft kunnen presenteren op grond waarvan geoordeeld kan worden dat er sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door de Stichting.” 2.9 Bij exploot van 11 juli 2023 heeft de curator hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, waarbij Timpaan is gedagvaard te verschijnen op de zitting van het hof van 26 september 2023. Deze zaak is bij het hof geregistreerd onder nummer 200.332.632/01. 2.10 Bij het aanbrengen van de zaak heeft de curator verzocht om een mondelinge behandeling na aanbrengen. Op de rol van 26 september 2023 is aangetekend dat de zaak niet is geselecteerd voor een mondelinge behandeling na aanbrengen. Aan de curator is een uitstel verleend tot 7 november 2023 voor het nemen van een memorie van grieven. 2.11 Op 23 oktober 2023 heeft de curator weer verzocht om een enkelvoudige mondelinge behandeling na aanbrengen. Tegen dit verzoek heeft Timpaan bezwaar gemaakt op 24 oktober 2023. De rolraadsheer heeft het verzoek van de curator afgewezen, over welke beslissing de advocaten bij brief van 25 oktober 2023 zijn geïnformeerd. 2.12 De curator heeft op 23 oktober 2023 ook een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. 2.13 Op de rol van 7 november 2023 stond de curator voor het indienen van de memorie van grieven (eerste uitstel). Op die datum heeft de curator niet van grieven gediend, maar een incidentele memorie met vordering tot aanhouding van de hoofdzaak ingediend. In het incident vordert de curator dat de hoofdzaak wordt aangehouden totdat alle getuigen zijn gehoord, dan wel totdat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is afgewezen. 2.14 Op 6 december 2023 is het verweerschrift ontvangen, waarin Timpaan concludeert tot afwijzing van het verzoek. 2.15 In zijn arrest in incident in de bodemprocedure van 19 december 2023 heeft het hof de curator niet -ontvankelijk verklaard in zijn vordering en overwogen dat als het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt afgewezen, de curator op korte termijn na de mondelinge behandeling van zijn verzoek zijn grieven moet nemen.

3.1 Het hof zal het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afwijzen en hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel komt. 3.2 De curator heeft gesteld dat het vonnis in de hoofdzaak waarvan beroep erop neerkomt dat hij onvoldoende heeft gesteld. Het getuigenverhoor strekt er dan ook in de eerste plaats toe de relevante feiten (alsnog) boven water te krijgen. In het verlengde daarvan kan op basis van de uitkomsten van het verhoor beter worden bepaald tegen welke onderdelen van het vonnis met succes grieven kunnen worden gericht en hoe deze moeten worden ingericht en welke stellingen hij daarbij zal kunnen betrekken of handhaven. De curator wenst vijf getuigen te horen aangaande het feitelijke gebeuren dat voorwerp is van het geschil tussen partijen zoals uiteengezet in de dagvaarding in de bodemprocedure. Kort gezegd de curator wenst duidelijkheid te verkrijgen over het bestuursbeleid van Stichting Timpaan ten aanzien van de drie gefailleerde rechtspersonen in de periode december 2012- december 2015. 3.3 Het verzoekschrift voldoet naar het oordeel van het hof aan de eisen van artikel 187 lid 3 Rv. De curator heeft voldoende duidelijk omschreven op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking dient te hebben. 3.4 Volgens vaste rechtspraak kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek (BW)), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Verder bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW). Strijdig met een goede procesorde 3.5 Het hof stelt vast dat het in de bodemprocedure die bij dit hof aanhangig is, het alleen mogelijk is om getuigen te laten horen als de behandeling van die zaak (lang) wordt uitgesteld. De curator wil immers de verklaringen van de getuigen gebruiken voor het opstellen van zijn memorie van grieven. Het hof is van oordeel dat gelet op de wijze waarop de curator tot nu toe de procedure heeft gevoerd en de keuzes die hij daarin heeft gemaakt het verzoek strijdig is met een goede procesorde. 3.6 De curator heeft een uitvoerig oorzakenonderzoek laten doen (waarvan de kosten € 258.000 hebben bedragen), zonder dat dit tot een rapport heeft geleid. Het onderzoek heeft geleid tot een vragenlijst met 524 vragen. De curator heeft vervolgens ervoor gekozen om op 7 mei 2020 een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in te dienen om die vragen aan de twaalf genoemde getuigen voor te kunnen leggen. Volgens de curator omdat Timpaan onvoldoende medewerking verleende aan het onderzoek, wat door Timpaan gemotiveerd is weersproken. De curator heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheden die de faillissementswet hem biedt, heeft de beoordeling van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor laten aanhouden, en is tot dagvaarding overgegaan. Op 22 maart 2022 na zijn conclusie van repliek, heeft de curator het verzoek voorlopig getuigenverhoor ingetrokken. Vervolgens wordt in de bodemprocedure vonnis gewezen waarin de vorderingen van de curator integraal worden afgewezen. Tussen het vonnis van de rechtbank in de bodemprocedure en het indienen van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor op 23 oktober 2023 ligt een periode van bijna zes maanden. Van de getuigen die de curator destijds wilde horen maken de vijf getuigen die nu gehoord zouden moeten worden deel uit. De curator heeft niet gesteld en gelet op al het voorgaande is evenmin gebleken dat het nu pas mogelijk is of noodzakelijk is gebleken om die getuigen te doen horen. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek heeft Timpaan geschetst hoe zij, nu zij controleplichtig is, ieder jaar de stand van zaken met betrekking tot het faillissement en de procedure in haar jaarverslag moet toelichten en welke nadelen zij daarvan ondervindt. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat gezien de stand van de bodemprocedure, de vertraging in de bodemprocedure die onvermijdelijk het gevolg zal zijn van toewijzing van het verzoek, de lange periode die reeds is verstreken sinds het uitspreken van het faillissement en de aanvang van de procedure tot op heden, het door de curator niet (eerder) benutten van de mogelijkheden die hem ten dienste stonden en de nadelen die door Timpaan worden ondervonden door het grote tijdsverloop, dat het in strijd is met de goede procesorde om het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toe te wijzen. 3.7 Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft de curator nog aangevoerd dat indien geen nader uitstel in de bodemprocedure wordt verleend, de resultaten van het voorlopig getuigenverhoor kunnen worden meegenomen in een eventueel na de getuigenverhoren te houden mondelinge behandeling om te onderzoeken of daar een schikking kan worden bereikt. Het horen van getuigen om de curator te faciliteren bij zijn schikkingsonderhandelingen is echter geen belang wat het houden van het voorlopig getuigenverhoor beoogt te dienen. 3.8 Nu het hof het verzoek van de curator zal afwijzen, zal het de curator veroordelen in de kosten van deze procedure.

Het hof: 4.1 wijst het verzoek van de curator tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af; 4.2 veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van Timpaan Groep € 2.366 aan salaris van de advocaat van Timpaan Groep (2 procespunten x appeltarief II). Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Tubben, G. van Rijssen en A.L. Goederee en is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024 in tegenwoordigheid van de griffier. Zoals artikel 66 en artikel 105 Fw