ECLI:NL:GHARL:2024:1260

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer: 200.326.987 (zaaknummer Hoge Raad 22/00265, gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.241.641, rechtbank Limburg 233051) arrest van 20 februari 2024 in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2023 in de zaak van Jura B.V. die is gevestigd in Meerssen appellant na verwijzing hierna: Jura advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk tegen Willemen Infra N.V. (voorheen Aswebo N.V.) die is gevestigd in Drongen-Gent (België) geïntimeerde na verwijzing hierna: Aswebo advocaat: mr. G.P. Lobé 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 3 oktober 2023 heeft op 31 januari 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door het hof Den Bosch onder 3.1 tot en met 3.1.20 van het arrest van 30 juni 2020. Aswebo en Jura hebben op 27 februari 2015 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Jura medio 2015 aan Aswebo lijngoten zal leveren die zijn voorzien van een KOMO-certificaat. In de offerte die Jura aan Aswebo heeft toegezonden, is voorzien in een afnameverplichting voor Aswebo. Tijdens of kort na een bespreking op 18 mei 2015 bij de firma Rinninger, de producent van de lijngoten, heeft Aswebo de conclusie getrokken dat Jura niet in staat zal zijn om tijdig de benodigde hoeveelheid goten te leveren. Daarom heeft Aswebo besloten niet alle bestelde goten van Jura af te nemen. 2.2. Jura heeft bij de rechtbank – in conventie – schadevergoeding wegens winstderving gevorderd, van (afgerond) € 645.000 met rente en kosten, althans een nader te begroten bedrag. Zij legt daaraan ten grondslag dat Aswebo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele afnameverplichting. Aswebo heeft – in reconventie – (partiële) ontbinding van de overeenkomst gevorderd, althans wijziging of vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, met terugbetaling van hetgeen zij teveel aan Jura heeft betaald en schadevergoeding, van samen (afgerond) € 1,3 miljoen. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. Jura is in hoger beroep gegaan, Aswebo heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 2.3. Het hof Den Bosch heeft in zijn eerste tussenarrest onder meer geoordeeld dat het de vorderingen van partijen moet beoordelen aan de hand van het Weens Koopverdrag (WKV), en dat het beroep van Aswebo op dwaling niet slaagt. Verder heeft het hof onder meer beslist dat Aswebo wordt toegelaten tot het bewijs dat Jura in verzuim is geraakt doordat aan de eisen van artikel 72 WKV is voldaan. In zijn tweede tussenarrest heeft het hof onder meer geoordeeld dat Aswebo het voornoemde bewijs niet heeft geleverd, dat Aswebo daarom is tekortgeschoten in haar afnameverplichting, en dat Jura op die grond recht heeft op schadevergoeding. Het hof heeft Jura toegelaten duidelijkheid te verschaffen over (de omvang van) haar schade. In zijn eindarrest heeft het hof Den Bosch onder meer geoordeeld dat Jura haar schade onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd, en zijn partijen verwezen naar de schadestaatprocedure. Aswebo heeft cassatieberoep ingesteld. 2.4. De Hoge Raad heeft de arresten van het hof Den Bosch vernietigd. Volgens de Hoge Raad had het hof niet ambtshalve mogen beslissen dat het geschil (mede) aan de hand van het WKV moest worden beslecht. Ook heeft het hof niet onderkend dat dwaling over “een juiste voorstelling van zaken” tevens kan zien op andere uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen dan de eigenschappen van de te leveren zaak zelf, zoals in dit geval de voorstelling die een partij heeft over de bij het sluiten van de overeenkomst bestaande (on)mogelijkheid van de wederpartij om te voldoen aan haar verplichting om de zaak tijdig te leveren. De zaak is door de Hoge Raad verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. De bedoeling van het (principaal en incidenteel) hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.1. Het hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep van Aswebo niet slaagt en dat van Jura deels slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis in reconventie bekrachtigen en in conventie vernietigen, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt. Het Weens Koopverdrag blijft buiten toepassing 3.2. Jura stelt dat dit hof de zaak opnieuw kan beoordelen aan de hand van het WKV. Volgens Jura heeft zij gegriefd tegen de uitsluiting van het WKV en blijkt dat uit r.o. 2.4.2. van het tweede tussenarrest van het hof Den Bosch. 3.3. Het hof gaat hier niet in mee. Het hof moet de behandeling van het geding voortzetten met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (art. 424 Rv). Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld moet het bestreden vonnis zo worden uitgelegd dat de rechtbank toepassing heeft gegeven aan het Nederlandse recht met uitsluiting van het WKV. In cassatie is onbestreden het oordeel van het hof Den Bosch (in r.o. 3.5 van het eerste tussenarrest) dat partijen geen grief hebben gericht tegen die – aldus uitgelegde – beslissing van de rechtbank. Het stond het hof Den Bosch niet vrij om ambtshalve het geschil tussen partijen uitsluitend of mede te beslechten aan de hand van het WKV. Bij die stand van zaken had het hof het WKV buiten toepassing moeten laten, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.1.6). Naar het oordeel van het hof laat het verwijzingsarrest geen andere uitleg toe dan dat de Hoge Raad de toepassing van het WKV heeft uitgesloten. Het hof zal het geschil dan ook beoordelen aan de hand van het Nederlandse recht met uitsluiting van het WKV. 3.4. De kern van het geschil draait ook na verwijzing om het verweer van Aswebo dat Jura is tekortgekomen onder de overeenkomst (tijdig leveren, KOMO-certificaat). Voor het beroep van Aswebo op (partiële) ontbinding en de daaraan verbonden vorderingen zijn met name de artikelen 6:265 BW en 6:80 BW van belang. De stelplicht en bewijslast dat er sprake is van een tekortkoming van Jura rusten (conform de hoofdregel van 150 Rv) op Aswebo. Datzelfde geldt voor het beroep van Aswebo op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling (art. 6:228 BW). Geen tekortkoming Jura m.b.t. tijdig leveren 3.5. Het hof stelt voorop dat partijen blijkens het besprekingsverslag van 27 februari 2015 over de leveringstermijn zijn overeengekomen: “In week 25/26 moet tussen 5km en 6km aanwezig zijn op het werk (…)”. Dit is een voldoende bepaalde termijn, in de zin dat partijen het erover eens zijn dat er minimaal 5km aan lijngoten uiterlijk aan het eind van week 26 (dat is 28 juni 2015) door Jura geleverd moest zijn. Aswebo heeft bij e-mail van 21 mei 2015, refererend aan besprekingen van 18 mei 2015, aan Jura te kennen gegeven dat zij minder lijngoten zou afnemen. Uiteindelijk is ongeveer 2.300 meter minder afgenomen dan was voorzien in de overeenkomst. 3.6. Aswebo stelt dat duidelijk was dat Jura zou tekortschieten in haar verplichting om in week 25/26 tussen 5km en 6km lijngoten aanwezig te hebben op het werk. Dat is Aswebo op 18 mei 2015 gebleken bij het bezoek aan Rinninger, zo stelt zij. Jura stelt dat zij tijdig zou hebben geleverd, zoals ook bleek bij Rinninger op 18 mei 2015. Volgens Jura is toen juist bevestigd dat de planning zonder meer gehaald zou worden en zo nodig versneld kon worden door de (eerdere) inzet van een extra (zesde) mal, waar Aswebo echter niet mee akkoord is gegaan. 3.7. Het hof Den Bosch heeft een (op de onmogelijkheid van tijdige levering, een mededeling van niet nakoming en overeengekomen vermindering van de afnameverplichting) toegespitste bewijsopdracht gegeven aan Aswebo in het kader waarvan getuigen zijn gehoord. Volgens Aswebo moet dit hof echter een nieuwe bewijsopdracht naar Nederlands recht formuleren, omdat de bewijsopdracht bij het hof Den Bosch was afgestemd op het WKV. Het hof gaat daar niet in mee. Het komt er ook voor de beoordeling naar Nederlands recht op aan of Aswebo het bewijs levert dat tijdens de bijeenkomst van 18 mei 2015 is gebleken dat Jura niet in staan zou zijn om vóór het einde van week 26 (28 juni 2015) ten minste 5km aan lijngoten te hebben geleverd (vgl. art. 6:80 lid 1 aanhef en sub a BW), of dat Jura toen heeft medegedeeld aan Aswebo niet te zullen nakomen (vgl. art. 6:80 lid 1 aanhef en sub b BW). Er is dus onvoldoende reden om een andere bewijsopdracht te formuleren. 3.8. Volgens Aswebo moet dan de bewijswaardering anders uitvallen. Het hof gaat ook daar niet in mee. Om te beginnen waardeert dit hof de getuigenverklaringen niet anders, maar verenigt het zich met r.o. 2.6.8 van het tweede tussenarrest van het hof Den Bosch. Dit is het geval omdat de getuigenverklaringen in het geheel geen feitelijkheden bevatten over concrete afgelegde verklaringen en gedane mededelingen en concrete bevindingen van aanwezige personen gedurende het bezoek van 18 mei 2015. Geen van de getuigen van de zijde van Aswebo vermeldt concrete op 18 mei 2015 besproken aantallen lijngoten of concrete uitlatingen van aanwezige personen over niet meer tijdig kunnen leveren van voldoende lijngoten. De getuige aan de zijde van Jura vermeldt dat een aan Aswebo overhandigde lijst is besproken op 18 mei 2015 en dat wel voldoende lijngoten geleverd konden worden, en de schriftelijke verklaring van [naam1] is hiermee in lijn. Tot slot verklaart geen van de getuigen dat op 18 mei 2015 is overeengekomen dat de afnameverplichting van Aswebo is verminderd met die producten die zij uiteindelijk niet heeft afgenomen. Bewijs voor deze stelling van Aswebo ontbreekt dan ook. Daarbij merkt het hof nog op dat (de advocaat van) Jura ook schriftelijk heeft verklaard aan (de advocaat van) Aswebo dat tijdig alle overeengekomen producten geleverd konden worden (brieven van 2 juni en 10 juni 2015). 3.9. Ook als Jura niet expliciet heeft verklaard dat zij niet zou nakomen, is volgens Aswebo nog steeds de vraag of Aswebo het ontbreken van de wil of mogelijkheid bij Jura om na te komen moest afleiden uit de omstandigheden of de context van een mededeling. Uit de productieplanning van Rinninger van 13 mei 2015 (productie 26 bij conclusie van antwoord en eis in reconventie van Aswebo), die Aswebo heeft beschouwd als ‘mededeling’ van Jura, volgt volgens Aswebo dat de levering van minstens 5km lijngoten uiterlijk op 28 juni 2015 onhaalbaar was. Aswebo heeft dit laatste onderbouwd met een berekening (productie 31 bij memorie na enquête en contra-enquête) waaruit zou voortvloeien dat de productieplanning van Rinninger onjuist was. Het hof stelt voorop dat deze berekening een eigen berekening is van (de heer [naam2] van) Aswebo. In de berekening van Aswebo zou de ‘daadwerkelijke capaciteit’ van Rinninger geringer zijn, zelfs met de inzet van een extra mal, waardoor Jura tegen 28 juni 2015 geen 5km aan lijngoot zou hebben geleverd, maar tussen de 300 en 600 meter tekort zou komen. Het hof volgt dit echter niet, reeds omdat Aswebo rekent met een dagelijkse productie van 12 stuks lijngoot type SR30U Fund Lau (en 14 stuks met extra mal), terwijl Rinninger – volgens Aswebo ten onrechte – met 16 stuks rekent. Dat Aswebo de productiecapaciteit beter zou kennen dan de producent zelf heeft zij onvoldoende toegelicht, temeer omdat niet is gebleken dat Aswebo de productiecapaciteit in twijfel heeft getrokken tijdens de bijeenkomst bij Rinninger op 18 mei 2015. In haar e-mail van 21 mei 2015 heeft Aswebo ook geen (cijfermatige) onderbouwing gegeven van wat volgens haar ‘tijdig’ door Rinninger kan worden gefabriceerd. Aswebo heeft nog gewezen op een e-mail van Jura van 28 mei 2015, maar de aantallen die geproduceerd en geleverd zijn na 21 mei 2015 toen Aswebo had te kennen gegeven minder lijngoten af te nemen, zeggen te weinig over de vraag of de oorspronkelijke planning al dan niet kon worden gerealiseerd.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 9 mei 2018 voor zover in reconventie gewezen; 4.2. vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 9 mei 2018 voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht: veroordeelt Aswebo tot betaling van schadevergoeding aan Jura, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 4.3. veroordeelt Aswebo tot betaling van de volgende proceskosten van Jura tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 3.894,- aan griffierecht € 80,42 en € 135,- (betekening België) aan kosten voor het betekenen van de dagvaarding € 7.004,- aan salaris van de advocaat van Jura (2 procespunten x tarief VII) en tot betaling van de volgende proceskosten van Jura in hoger beroep: € 5.270,- aan griffierecht € 81,- aan kosten voor het betekenen van de dagvaarding € 106,73 aan kosten voor het betekenen van de verwijzingsdagvaarding € 31.716,- aan salaris van de advocaat van Jura in het principaal hoger beroep (6 procespunten x appeltarief VII) € 18.651,- aan salaris van de advocaat van Jura in het incidenteel hoger beroep (6 procespunten x ½ x appeltarief VIII) 4.4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst af wat meer of anders gevorderd is. Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, W.P.M. ter Berg en P.E. Ernste, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 juni 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1977. Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Wenen, 11 april 1980, Trb. 1981, 184 en 1986, 61. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1805. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3345. Hoge Raad 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:313. Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Het hof kan gelet op het voorgaande niet vaststellen dat Jura van een onjuiste planning is uitgegaan. 3.10. Aswebo stelt aan de hand van haar berekening tevens dat Rinninger volgens haar eigen planning niet tijdig voldoende zou hebben geproduceerd. Volgens Aswebo zou er, de planning van Rinninger volgend, per 19 juni 2015 ‘slechts’ 4.936 meter zijn geproduceerd, zodat Jura (rekening houdend met droogtijd van de lijngoten) niet ten minste 5km geleverd kon hebben op 28 juni 2015. Het hof volgt Aswebo hier niet in. Jura heeft aan de hand van dezelfde planning van Rinninger berekend dat er tegen eind week 26 in totaal 5.704 meter kon zijn geleverd. Aswebo heeft nog gesteld dat Rinninger te veel productiedagen dacht te hebben, maar zelfs als er met vijf in plaats van zes productiedagen per week wordt gerekend komt de berekening van Jura uit op 5.128 meter en dus boven de contractuele eis van ten minste 5 km. Aswebo heeft hier onvoldoende tegenover gesteld, ook al omdat zij niet voldoende heeft verklaard waarom zij niet heeft ingestemd met de (eerdere) inzet van de extra mal als zij versnelling van de productie cruciaal achtte. Het hof betrekt hier nog bij dat Aswebo in haar e-mail van 21 mei 2015 de datum van 12 juni 2015 heeft genoemd als de uiterste levertermijn, terwijl dat tussen partijen niet is overeengekomen. Die datum komt niet terug in de berekening van Aswebo, maar daardoor is het ook niet zonder meer duidelijk dat zij haar beslissing om minder lijngoten af te nemen op die berekening heeft gebaseerd. 3.11. Op grond van al het voorgaande heeft Aswebo naar het oordeel van het hof, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Jura, onvoldoende onderbouwd gesteld dat Jura niet bereid of niet in staat was om ten minste 5km aan lijngoot te leveren aan het eind van week 26 (28 juni 2015) en dat vermindering van de afnameverplichting van Aswebo zou zijn overeengekomen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, ook al omdat er geen feiten en omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden. Dit betekent dat het beroep van Aswebo op (partiële) ontbinding van de overeenkomst faalt, en zij geen recht heeft op vergoeding van schade en kosten. Geen dwaling bij Aswebo 3.12. Hetzelfde geldt voor het beroep van Aswebo op vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling. Het moet er immers voor worden gehouden dat Jura tot tijdige levering bereid en in staat was, zodat er bij de totstandkoming van de overeenkomst op 27 februari 2015, toen de afspraak over de levertermijn werd gemaakt, geen sprake is geweest van een verkeerde voorstelling van zaken. Geen tekortkoming Jura m.b.t. het KOMO-certificaat 3.13. Aswebo heeft verder nog gesteld dat Jura is tekortgeschoten omdat de geleverde lijngoten – Jura is gaan leveren vanaf week 17 (21 april 2015) – geen KOMO-certificaat hadden. Volgens Jura is het aanvankelijke probleem met het KOMO-certificaat gaandeweg opgelost zonder nadeel bij Aswebo. Het hof acht het op zichzelf terecht dat Aswebo deze ‘afwijking’ van de overeenkomst heeft verweten aan Jura, omdat Jura op 10 april 2015 aan Aswebo heeft gemeld dat er een uitbreiding van het KOMO-certificaat ontbrak voor het mét KOMO-certificaat te leveren type lijngoot met geïntegreerd fundament. Het hof stelt echter vast dat Aswebo bij e-mail aan Jura van 16 april 2015 heeft ingestemd met een alternatieve oplossing, namelijk dat de leveringen die gebeuren zonder KOMO-certificaat alsnog een KOMO-certificaat zullen krijgen, “desgevallend via een partijkeuring door KIWA op de werf zoals vermeld in uw mail van 15/4/2015”. Aan deze afspraak is ook uitvoering gegeven. Er heeft op 6 mei 2015 een – succesvolle – partijkeuring door KIWA plaatsgevonden, en op 28 mei 2015 is het KOMO-certificaat verleend voor alle lijngoten. Daarmee heeft Jura voldaan aan haar contractuele verplichting. Het hof betrekt hier nog bij dat de KOMO-certificering gereed was voordat Aswebo tot het plaatsen van de geleverde lijngoten over zou gaan (zie het besprekingsverslag van 27 februari 2015: “Start plaatsen goten 29 mei (eind wk22)”). Volgens Aswebo heeft zij Jura een veel te hoge prijs betaald omdat de geleverde lijngoten de waarde van goten zonder KOMO-certificaat hadden, maar dat klopt gelet op het voorgaande dus niet. Een grondslag voor vermindering van de koopprijs en de gestelde onverschuldigde betaling ontbreekt dan ook. 3.14. Aswebo heeft tevergeefs bestreden in cassatie dat zij geen aanspraak kan maken op nadeelscompensatie in verband met haar beroep op dwaling vanwege het gestelde ontbreken van een KOMO-certificaat (art. 6:230 lid 2 BW), zodat dit niet meer aan de orde is. Gelet op de aanvaarding door Aswebo van de partijkeuring als alternatief ziet het hof ook overigens geen ruimte voor een geslaagd dwalingsberoep. Daar komt nog bij dat Jura (onbestreden) heeft gesteld dat de uitbreiding van het certificaat eenvoudig was omdat het om dezelfde lijngoten ging die al KOMO-gecertificeerd waren, met enkel een geïntegreerd fundament eraan, én dat Aswebo heeft benadrukt dat zij op Jura was aangewezen omdat zij gehouden was lijngoten met KOMO-certificaat te plaatsen en andere partijen dan Jura die niet aanboden. Het valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dan ook niet in te zien dat Aswebo de overeenkomst met Jura niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Verwijzing naar schadestaatprocedure 3.15. Het staat vast dat Aswebo een afnameverplichting had onder de overeenkomst. Nu hierboven is gebleken dat Aswebo zonder goede grond minder lijngoten heeft afgenomen (en dat deel van de koopsom niet heeft betaald) is zij tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst en schadeplichtig jegens Jura (art. 6:74 BW). Jura heeft gesteld dat haar schade bestaat uit gederfde winst. Dat is schade die voor vergoeding in aanmerking kan komen (art. 6:95 e.v. BW). Het hof oordeelt op dezelfde gronden als het hof Den Bosch (eindarrest, r.o. 2.5 t/m 2.11) dat de beschikbare informatie ontoereikend is voor een schadebegroting, maar acht aannemelijk dat Jura mogelijk schade heeft geleden. De verwijzing naar de schadestaatprocedure is door Aswebo tevergeefs in cassatie bestreden. Het hof zal Aswebo veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan Jura, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De conclusie 3.16. Het hoger beroep van Jura slaagt deels, het hoger beroep van Aswebo slaagt niet. Omdat Aswebo overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Aswebo tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. Aswebo heeft verzocht om het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vanwege een restitutierisico, maar Jura heeft dat gemotiveerd weersproken, zodat het hof daaraan voorbij gaat.