ECLI:NL:GHARL:2023:9942

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.314.064/01 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle 9553372 arrest van 26 september 2023 in de zaak van Dakkapel.nl BV die is gevestigd in Deventer die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna: Dakkapel advocaat: mr. F.J.M. Kobussen tegen 1 [geïntimeerde1] 2. [geïntimeerde2] die wonen in [woonplaats1] en bij kantonrechter optraden als eisers hierna samen: [geïntimeerden] advocaat: mr. B. Altena 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Naar aanleiding van het arrest van 25 oktober 2022 heeft op 30 januari 2023 een mondelinge behandeling na aanbrengen plaatsgevonden. Het verslag (proces-verbaal) daarvan bevindt zich bij de stukken. 1.2 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de memorie van grieven van Dakkapel de memorie van antwoord [geïntimeerden] een akte uitlating producties van Dakkapel 1.3 Hierna hebben [geïntimeerden] de stukken overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald. 2De kern van de zaak 2.1 In deze procedure gaat het om de vraag van [geïntimeerden] recht hebben op vergoeding van schade wegens gebreken aan de dakkapel die Dakkapel in hun opdracht had geplaatst. 2.2 De kantonrechter heeft die vraag bevestigend beantwoord en heeft het door [geïntimeerden] gevorderde bedrag van € 12.000,- vermeerderd met rente en kosten toegewezen. 2.3 De bedoeling van het hoger beroep van Dakkapel is dat de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog worden afgewezen. 2.4 Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerden] recht hebben op schadevergoeding. Dat oordeel zal hierna worden toegelicht, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.1 Dakkapel heeft een dakkapel aan [geïntimeerden] verkocht en in hun opdracht in maart 2021 geplaatst, een en ander voor een totaal bedrag van € 9.915,- inclusief btw. [geïntimeerden] hebben dit bedrag aan Dakkapel voldaan. 3.2 In een e-mail van 30 maart 2021 hebben [geïntimeerden] aan Dakkapel bericht dat zij vraagtekens hebben bij de plaatsing. [geïntimeerden] hebben onder meer aangegeven dat sprake was van diverse beschadigingen en scheef liggende dakpannen. 3.3 Op 13 april 2021 hebben [geïntimeerden] Dakkapel onder meer geschreven: “(…) Vrijdag zijn wij gebeld door [naam1] dat ons dak doorhangt. De foto’s hiervan heb ik aan je toegezonden. Ook heb ik een collega ( [naam2] ) gesproken die aangaf dat er een spoedmelding is aangemaakt en dat ik gisteren gebeld zou worden. (…. ) Dit is helaas niet gebeurd. (….) Gezien de ernst van de situatie, zou ik graag morgen van jou of een collega willen weten welke stappen jullie gaan ondernemen om dit zo snel mogelijk op te lossen. Ook verwacht ik dat er deze week nog iemand langs komt. Volgende week moeten wij verhuizen en je begrijp dat ik zeker wil weten dat dit ook veilig kan.Tevens willen wij een onafhankelijke partij inschakelen om een bouwkundige inspectie uit te voeren van ons dak Ik hoop dat deze situatie nu met de hoogste prioriteit wordt opgepakt een dat ik morgen van jullie hoor hoe en wanneer dit wordt opgelost.(…)” 3.4 Bouwkundige [naam3] , werkzaam bij Perfectkeur B.V., heeft op 23 april 2021 in opdracht van [geïntimeerden] bouwkundig onderzoek gedaan naar de dakkapel en daarvan een rapport opgesteld (hierna: het rapport van Perfectkeur). De samenvatting van zijn bevindingen luidt als volgt: "De dakkapel is onvoldoende ondersteund waardoor het dakvlak is gaan zakken. Deels heeft dat te maken met onvoldoende formaat hout waardoor de raveling te licht is uitgevoerd. Anderzijds is de uitvoering niet correct uitgevoerd. Om dit te herstellen moet de dakkapel gedemonteerd worden, de raveling goed aanbrengen en de dakkapel weer terug plaatsen." 3.5 [geïntimeerden] hebben dit rapport op 29 april 2021 aan Dakkapel gezonden. Dakkapel heeft daarna, in de periode mei tot en met juli, enige herstelwerkzaamheden verricht. Monteurs van Dakkapel hebben daarbij onder meer isolatie en folie gedicht met pur en kit en extra schroeven geplaatst. Ook wilde Dakkapel de pannen nog opnieuw leggen. De dakkapel is door Dakkapel niet gedemonteerd en opnieuw geplaatst en ook de raveling is niet vervangen of verzwaard. 3.6 Perfectkeur heeft een prognose gemaakt van de herstelkosten, welke sluit op € 3.465,-Daarbij is uitgegaan van het demonteren en terugplaatsen van de dakkapel en het verzwaren van de raveling. 3.7 [geïntimeerden] hebben het rapport van Perfectkeur bij e-mail van 17 augustus 2021 nogmaals aan Dakkapel gezonden en Dakkapel verzocht c.q. in gebreke gesteld om binnen vijf dagen te bevestigen dat de herstelwerkzaamheden alsnog binnen veertien dagen worden uitgevoerd. Dakkapel is daartoe niet overgegaan. 3.8 In een e-mail van 6 september 2021 heeft de advocaat van [geïntimeerden] Dakkapel, onder verwijzing naar de e-mail van 17 augustus 2021, namens hen bericht: “(…) Inmiddels hebben cliënten het werk ook laten opnemen door een andere leverancier van dakkappelen. Deze stelde vast dat het werk opnieuw moet worden gedaan. Er wordt nog een offerte opgemaakt door deze partij.U heeft verschillende kansen gekregen om het nodige herstel uit te voeren. Helaas bent u niet in staat gebleken om de overeenkomst deugdelijk na te komen. De dakkapel is ook zo gebrekkig geplaatst dat de enige oplossing is om de gehele dakkapel eraf te halen en opnieuw te monteren. Dat blijkt uit het u reeds toegestuurde expertiserapport en de bevindingen van de genoemde leverancier. Cliënten hebben geen vertrouwen meer in uw bedrijf en zetten om deze reden de verbintenis om in een vervangende schadevergoeding op voet van artikel 6:87 BW, waartoe cliënten ook gerechtigd zijn nu uw verzuim is ingetreden. Zodra de offerte gereed is, stuur ik u die toe met het verzoek om het gehele offertebedrag aan cliënten te vergoeden, tezamen met de expertisekosten.” 3.9 [geïntimeerden] hebben vervolgens aan Bendabouw Geveltechniek B.V. (hierna: Bendabouw) opdracht gegeven voor het leveren en monteren van een nieuwe dakkapel voor een bedrag van € 12.000,- inclusief btw. Deze werkzaamheden zijn medio april 2022 uitgevoerd. De door Dakkapel geplaatste dakkapel is verwijderd en afgevoerd.

4.1 Dakkapel heeft een grief geformuleerd tegen het vonnis van de kantonrechter. Die grief bestaat uit meerdere onderdelen die het hof hieronder zal bespreken. Algemene voorwaarden 4.2 Dakkapel heeft zich voor het eerst in dit hoger beroep op het standpunt gesteld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dakkapel beroept zich op artikel 10 lid 4, 2e bullet. Artikel 10 houdt onder meer het volgende in: Artikel 10 Aansprakelijkheid1. Indien gebruiker aansprakelijk mocht zijn tot vergoeding van schade, dan is deze aansprakelijkheid beperkt tot hetgeen in deze bepaling is geregeld. (…)3. Gebruiker is uitsluitend aansprakelijk voor directe schade4. Onder directe schade wordt uitsluitend verstaan: *de redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op schade in de zin van deze voorwaarden;* de eventuele redelijke kosten gemaakt om de gebrekkige prestatie van gebruiker aan de overeenkomst te laten beantwoorden, voor zoveel deze aan gebruiker toegerekend kunnen worden* redelijke kosten gemaakt ter voorkoming of beperking van schade (…) 4.3 [geïntimeerden] hebben betoogd dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Zij hebben in hun memorie van antwoord echter niet betwist dat Dakkapel hen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de bij memorie van grieven overgelegde offerte heeft gestuurd met als bijlage haar algemene voorwaarden. Aan de onderzijde van het briefpapier waarop de offerte is gedrukt, staat – evenals op de opdrachtbevestiging – dat de algemene voorwaarden van Dakkapel van toepassing zijn op al haar aanbiedingen en overeenkomsten. De in de offerte vermelde prijzen en specificaties komen overeen met die in de opdrachtbevestiging, zodat het hof het ervoor houdt dat de overeenkomst op basis van de offerte tot stand is gekomen. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] daarbij bezwaar hebben gemaakt tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. 4.4 [geïntimeerden] hebben verder een beroep gedaan op vernietiging van artikel 10 van de algemene voorwaarden omdat Dakkapel hen de algemene voorwaarden niet ‘zoals bedoeld in artikel 6:234 lid 1 BW’ ter hand heeft gesteld. In het licht van het feit dat [geïntimeerden] niet hebben betwist dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een offerte met daarbij algemene voorwaarden hebben ontvangen, valt zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat Dakkapel niet aan artikel 6:234 lid 1 BW heeft voldaan.Aan [geïntimeerden] komt dan ook geen beroep op vernietiging van artikel 10 van de algemene voorwaarden toe. 4.5 Hierna zal evenwel blijken dat het beroep van Dakkapel op artikel 10 van haar algemene voorwaarden hoe dan ook niet slaagt. Tijdig geklaagd 4.6 Voor zover Dakkapel heeft willen betogen dat [geïntimeerden] niet tijdig hebben geklaagd, verwerpt het hof dat verweer. Vast staat immers dat [geïntimeerden] zich al in de week na plaatsing met klachten bij Dakkapel hebben gemeld. Ook staat vast dat zij eind april 2021 (en niet pas op 17 augustus 2021 zoals Dakkapel lange tijd ten onrechte beweerde) het in hun opdracht opgestelde bouwkundige rapport van Perfectkeur aan Dakkapel hebben gezonden. Gebreken aan het werk - Verzuim 4.7 Uit het rapport van Perfectkeur blijkt duidelijk dat sprake was van meerdere gebreken aan de dakkapel, waaronder constructieve. Zo werd de dakkapel onvoldoende ondersteund, met als gevolg dat het dakvlak was gaan zakken. De raveling was te licht uitgevoerd en de uitvoering was niet correct. De foto’s die door [geïntimeerden] in het geding zijn gebracht, illustreren een en ander. 4.8 Dakkapel kan zich niet verenigen met de conclusies van Perfectkeur. Zij geeft echter niet gemotiveerd aan op welke punten de bevindingen van Perfectkeur onjuist zouden zijn en waarom. Zij volstaat ermee op te merken dat zij een paar duizend dakkapellen per jaar plaatst. Dat mag zo zijn, maar dat betekent nog niet dat het met de plaatsing van deze dakkapel goed is gegaan. Bij gebrek aan een gemotiveerde betwisting van het rapport door Dakkapel, gaat het hof ervan uit dat de bevindingen van Perfectkeur juist zijn. 4.9 Dakkapel heeft de door Perfectkeur geconstateerde gebreken echter niet opgelost, hoewel zij daartoe ruimschoots de gelegenheid heeft gehad. Blijkens haar eigen verklaring heeft zij een paar extra schroeven aangebracht en kit en pur. Aan de ingebrekestelling van [geïntimeerden] van 17 augustus 2021 om de dakkapel volgens het advies van Perfectkeur te herstellen en deze dus van het dak te halen, aan te passen en weer terug te plaatsen, heeft Dakkapel geen gevolg gegeven, terwijl dat wel van haar verlangd mocht worden gelet op de aard van de gebreken. Daarmee is zij in verzuim komen te verkeren. Omzetting in vervangende schadevergoeding 4.10 Omdat Dakkapel in verzuim was komen te verkeren en haar tekortkoming niet van ondergeschikte betekenis was, waren [geïntimeerden] op grond van artikel 6:87 BW gerechtigd hun vordering tot nakoming op 6 september 2021 om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Omvang van de schade 4.11 [geïntimeerden] vorderen de kosten van het plaatsen van een vervangende dakkapel door Bendabouw, te weten € 12.000,-. Dakkapel stelt zich op het standpunt dat het hooguit om een schadevergoeding van € 3.465,- zou kunnen gaan, omdat dat het bedrag is dat Perfectkeur in augustus 2021 voor het herstel van de gebreken had geprognotiseerd. 4.12 [geïntimeerden] hebben hier tegenin gebracht dat Perfectkeur er bij haar prognose vanuit is gegaan dat Dakkapel het herstel zelf ter hand zou nemen en dat de dakkapel daarbij kon worden hergebruikt. Wanneer een aannemer zijn eigen werk herstelt, zijn de kosten voor hem doorgaans beperkter dan wanneer het werk door een derde moet worden hersteld. Van die mogelijkheid heeft Dakkapel echter geen gebruik gemaakt. Daar komt bij dat uit de prognose van Perfectkeur - die dateert van medio 2021 - blijkt dat de daarin opgenomen materiaalkosten een inschatting zijn en stelposten, en dus aan verandering onderhevig. Het is een feit van algemene bekendheid dat de kosten van bouwmaterialen sindsdien sterk zijn gestegen. Bovendien waren zaken als een steiger, hoogwerker of kraan (die evident benodigd zijn voor verwijdering en herplaatsing van de dakkapel) niet door Perfectkeur begroot. 4.13 De advocaat van [geïntimeerden] heeft in de e-mail van 6 september 2021 bovendien aangegeven dat zij een andere leverancier hadden geraadpleegd en dat de enige oplossing was het werk over te laten doen. [geïntimeerden] hebben al tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter gemotiveerd uiteengezet dat zij geen aannemer bereid hebben kunnen vinden het gebrekkige werk van Dakkapel te herstellen. [naam4] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter namens Dakkapel aangegeven dat wel te begrijpen: “Als van ons wordt gevraagd naar werk van een ander te kijken, dan branden wij onze vingers er ook niet aan”. Dat een willekeurige aannemer dat volgens Dakkapel wel had willen doen, acht het hof, bij gebreke van een nadere motivering, niet aannemelijk.Bendabouw was van oordeel dat de dakkapel van Dakkapel niet herbruikbaar was en moest worden afgevoerd. Uit de door [geïntimeerden] overgelegde foto’s blijkt ook dat de dakkapel niet in een stuk te demonteren was. Het hof acht het dan ook aannemelijk dat deze dakkapel daardoor geen waarde meer vertegenwoordigde.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 24 mei 2022, met uitzondering van het dictum onder 6.1, dat hierbij wordt vernietigd en doet in zoverre opnieuw recht: veroordeelt Dakkapel om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 12.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 18 mei 2022 tot de dag van volledige betaling; 5.2 veroordeelt Dakkapel tot betaling van de volgende proceskosten in hoger beroep van [geïntimeerden] : € 783,- aan griffierecht € 1.183,- aan salaris van de advocaat (1 procespunt x appeltarief II) 5.3 bepaalt dat deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.4 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, M.W. Zandbergen en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.