ECLI:NL:GHARL:2023:9882

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.306.878 zaaknummer rechtbank 515891 arrest van 21 november 2023 in de zaak van 1 [appellante1] die woont in [woonplaats1] 2. [appellant2] die woont in [woonplaats2] 3. [appellant3] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eisers hierna gezamenlijk: [de kinderen] advocaat: mr. J. van den Brande tegen: de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid Coöperatieve Rabobank U.A. die is gevestigd in Amsterdam en kantoor houdt in Utrecht die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: Rabobank advocaat: mr. T.E. Booms 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 18 oktober 2022 heeft op 5 april 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Na eerst een aanhouding hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak en de feiten 2.1. [de kinderen] hebben het economisch eigendom van een aantal panden in Rotterdam, die door hen de Wijnhavenpanden worden genoemd. De juridisch eigenaar van deze panden is een vennootschap van de vader van [de kinderen] , Vetus Vastgoed Beleggingen B.V. (hierna: Vetus). De vennootschap heette aanvankelijk [naam1] B.V. De Rabobank heeft een (grote) vordering op Vetus en heeft op grond daarvan beslag gelegd op de Wijnhavenpanden. Rabobank wil (indien nodig) de Wijnhavenpanden executoriaal kunnen verkopen en haar vordering op Vetus op de opbrengst van die panden kunnen verhalen. Volgens [de kinderen] kan dat niet en moet Rabobank hun positie als economisch eigenaar en (ver)huurder van deze panden eerbiedigen.

2.2. Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank heeft vastgesteld in rechtsoverweging 3.1 tot en met 3.15 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 oktober 2021. Voor het hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 2.3. In 2004 heeft Vetus de Wijnhavenpanden gekocht met financiering van FGH Bank (hierna: de Wijnhavenpandenlening). FGH Bank is daarbij het (eerste) recht van hypotheek verleend (hierna: de bankhypotheek). 2.4. In 2009 heeft Vetus met instemming van FGH Bank het economisch eigendom van de Wijnhavenpanden overgedragen aan [de kinderen] . Zij waren destijds minderjarig. FGH Bank stelde daarbij als voorwaarde dat [de kinderen] een zogenaamde confirmatieakte zouden ondertekenen, waarin zij zich tot hoofdelijk medeschuldenaren hebben verklaard voor de Wijnhavenpandenlening. Hun ouders hebben deze akte namens hen getekend. De akte van economische levering van 2 december 2009 wordt door partijen “de Econoom” genoemd en zal hierna ook met die term worden aangeduid. Met en vanaf de overdracht van het economische eigendom treden [de kinderen] op als verhuurder van de Wijnhavenpanden en komen alle baten (zoals huurinkomsten) ten gunste van en de lasten (zoals kosten voor onderhoud) voor rekening van [de kinderen] . 2.5. In 2010 is een wederzijdse zekerhedenregeling overeengekomen waarbij onder meer FGH Bank, Rabobank, Vetus en de vader van [de kinderen] (hierna: de vader) partij zijn. Daarin is kort gezegd geregeld dat FGH Bank en Rabobank de overwaarde uit de aan hen verleende zekerheden willen aanwenden voor alle vorderingen die zij gezamenlijk of individueel hebben of zullen krijgen op Vetus, de vader of de andere daarin genoemde debiteuren die ook verbonden zijn aan de vader. 2.6. Omdat Vetus niet meer aan haar aflossingsverplichtingen tegenover FGH Bank kon voldoen heeft FGH Bank in 2011 haar pandrecht op (onder andere) de huurinkomsten op de Wijnhavenpanden openbaar gemaakt. Op verzoek van de vader heeft FGH Bank vervolgens werkafspraken gemaakt met (onder meer) Vetus. Die afspraken zijn vastgelegd in een brief van FGH Bank van 19 maart 2012. Op grond van deze afspraken heeft FGH Bank het verschil tussen de geïnde huurpenningen van huurders van de Wijnhavenpanden minus de verschuldigde rente en aflossing van de Wijnhavenpandenlening tot een maximaal bedrag van € 15.000,- per maand, overgemaakt naar de gezamenlijke rekening van [de kinderen] ten behoeve van de exploitatiekosten van de Wijnhavenpanden. 2.7. FGH Bank is op 29 juni 2018 gefuseerd (in de zin van de artikelen 2:309 en 310 van het Burgerlijk Wetboek) met Rabobank waarbij FGH Bank als rechtspersoon is verdwenen. 2.8. Rabobank had voorafgaand aan de fusie met FGH Bank een vordering op de vader, Vetus en andere aan de vader gelieerde ondernemingen inzake tussen 2006 en 2010 gesloten rentederivaten. Deze vordering wordt door partijen de derivatenvordering genoemd. Rabobank heeft voor voldoening van de derivatenvordering onder meer conservatoir beslag gelegd op de Wijnhavenpanden. 2.9. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 19 december 2018 Vetus in de procedure over de derivatenvordering hoofdelijk veroordeeld tot betaling van in totaal ruim 20 miljoen euro aan Rabobank. In het kader van het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep hebben Rabobank, de vader, Vetus en andere aan de vader gelieerde ondernemingen een vaststellingsovereenkomst gesloten. [de kinderen] zijn in deze vaststellingsovereenkomst ook als partij opgenomen om instemming te verlenen met artikel 3.5, welk artikel verwijst naar artikel 3.4 van die overeenkomst. Deze bepalingen luiden: “3.4 Indien in de Wijnhavenprocedure onherroepelijk is komen vast te staan dat de Vorderingen Kinderen integraal worden toegewezen: i) zal Rabobank de gelegde beslagen op de Wijnhavenpanden opheffen; en (…) 3.5 Indien de Wijnhavenprocedure onherroepelijk is beëindigd, zonder dat het geval als beschreven in artikel 3.4 zich voordoet, dan kan Rabobank zich op de volledige overwaarde (zijnde de marktwaarde minus het totaal uitstaande bedrag onder de Wijnhavenlening) verhalen ter voldoening van de Restantvordering. (…)” 3De vorderingen en beslissing bij de rechtbank 3.1. [de kinderen] hebben bij de rechtbank, kort gezegd, de volgende drie verklaringen voor recht gevorderd: dat de FGH hypotheek alleen strekt tot zekerheid voor betaling van de Wijnhavenpandenlening; dat [de kinderen] op grond van de Econoom gerechtigd zijn om op te treden als huurder en onderverhuurder van de Wijnhavenpanden; dat [de kinderen] recht hebben op de huuropbrengsten. Daarnaast hebben zij een verbod voor Rabobank gevorderd om acties te ondernemen die de rechten van [de kinderen] kunnen frustreren of (gedeeltelijk) teniet kunnen doen op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Rabobank in de kosten. 3.2. De rechtbank heeft de eerste verklaring voor recht in gewijzigde vorm toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. 3.3. De bedoeling van het hoger beroep van [de kinderen] is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Daarbij hebben zij hun eis gewijzigd door een aantal subsidiaire vorderingen toe te voegen, waaronder een verklaring voor recht dat de FGH hypotheek alleen nog strekt tot zekerheid voor betaling van de Wijnhavenpandenlening, dat [de kinderen] gerechtigd zijn tot de huuropbrengsten van de Wijnhavenpanden, behoudens voor zover Rabobank zich onder de FGH hypotheek kan verhalen en Rabobank te verbieden acties te ondernemen die de rechten van [de kinderen] kunnen frustreren of (gedeeltelijk) teniet kunnen doen, behoudens voor zover Rabobank dat kan en mag doen op grond van de FGH hypotheek. 3.4. De bedoeling van het hoger beroep van Rabobank is dat de vordering die (in gewijzigde vorm) door de rechtbank is toegewezen alsnog wordt afgewezen.

4.1. Het hof zal het hoger beroep van Rabobank afwijzen en het hoger beroep van [de kinderen] alleen toewijzen voor zover het betrekking heeft op de wijziging van de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht. Hieronder wordt per onderwerp toegelicht hoe het hof tot dat oordeel komt. Daarbij zullen de grieven van [de kinderen] en die van Rabobank gezamenlijk worden besproken. Inleiding en belang bij gewijzigde vorderingen 4.2. In deze zaak zijn de volgende drie vragen aan de orde: Is op grond van de Econoom, dan wel op grond van hun rechtsverhouding, sprake van een huurovereenkomst tussen Vetus en [de kinderen] ? Valt de derivatenvordering van Rabobank - met de juridische fusie - onder de bankhypotheek van FGH Bank? Mochten [de kinderen] er - door de instemming van FGH Bank met de overdracht van het economisch eigendom - gerechtvaardigd op vertrouwen dat Rabobank (als rechtsopvolger van FGH Bank) buiten de bankhypotheek om geen verhaal zal (mag) nemen op de Wijnhavenpanden? 4.3. Voor zover Rabobank betoogt dat [de kinderen] in deze procedure geen belang hebben bij hun gewijzigde vorderingen, omdat ook bij volledige toewijzing daarvan niet voldaan kan worden aan de voorwaarden uit de vaststellingsovereenkomst, gaat het hof daaraan voorbij. De vaststellingsovereenkomst ligt in deze procedure niet ter beoordeling voor en [de kinderen] hebben hun belang bij de gewijzigde vorderingen voldoende toegelicht. Uit de in 4.2 genoemde vragen volgt bovendien dat in deze zaak met name de uitleg van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding voorligt. Bij die uitleg hebben [de kinderen] sowieso belang. Bij vraag 1: geen huurovereenkomst 4.4. Volgens [de kinderen] treden zij op als verhuurder van de Wijnhavenpanden, welk recht zij ontlenen aan een rechtsverhouding met Vetus die kwalificeert als huur. Er is volgens hen sprake van een huurovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot het moment van de overdracht van de juridische eigendom, waarbij zij een periodieke vergoeding aan Vetus betalen als tegenprestatie voor het gebruiksrecht. Rabobank betwist deze kwalificatie. 4.5. Om te kunnen beoordelen of op grond van de tussen [de kinderen] en Vetus bestaande rechtsverhouding en in het bijzonder op grond van de Econoom, sprake is van een huurovereenkomst (zie de eerste vraag in 4.2), moet eerst door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen Vetus en [de kinderen] met elkaar zijn overeengekomen. Vervolgens gaat het erom of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de huurovereenkomst (artikel 7:201 BW). Niet van belang is of Vetus en [de kinderen] ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van huur te laten vallen. Of de Econoom moet worden aangemerkt als huurovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. 4.6. [de kinderen] hebben toegelicht dat de vader en zijn echtgenote in het kader van ‘estate planning’ wilden dat [de kinderen] de Wijnhavenpanden zouden verwerven waarbij zij recht hebben op de (huur)opbrengsten en een recht van (juridische) levering. In zijn door [de kinderen] overgelegde verklaring verklaart de vader onder meer: “Vanaf het moment van economische eigendomsoverdracht hebben mijn kinderen het recht tot gebruik van de Wijnhavenpanden en treden zij op als verhuurder van de Wijnhavenpanden. De huren komen op hun gezamenlijke rekening binnen. De kinderen hebben zich jegens Vetus verbonden om onder meer het onderhoud van de panden en de rente en aflossing van de hypothecaire lening ten behoeve van de Wijnhavenpanden te voldoen. Dit geldt voor de periode tot aan de juridische overdracht. Dat is zo afgesproken bij de overdracht van de 'economische eigendom'.” De economische overdracht van de Wijnhavenpanden is tussen Vetus en [de kinderen] vastgelegd in de Econoom. In de Econoom wordt Vetus aangeduid als verkoper en [de kinderen] als koper, waarbij Vetus het economische eigendom van de Wijnhavenpanden verkoopt en levert aan [de kinderen] in verhuurde staat. In de Econoom staat verder: – [de kinderen] komt het recht toe om op ieder door hen gewenst moment de juridische levering van die panden te laten plaatsvinden zonder een aanvullende prestatie van hun zijde; – [de kinderen] zijn deze overeenkomst aangegaan om de Wijnhavenpanden te gebruiken als horeca-, kantoor- en museumcomplex voor de verhuur/belegging; – de Wijnhavenpanden komen vanaf het moment van levering van het economisch eigendom volledig voor risico van [de kinderen] ; – alleen [de kinderen] zijn ten aanzien van deze panden bevoegd tot het verrichten van (rechts)handelingen en Vetus zal zich daarvan moeten onthouden; – [de kinderen] hebben zich verplicht om een koopprijs van 4,2 miljoen euro te betalen (die is omgezet in een geldlening) en alle lasten, belastingen en aanspraken die voor de Wijnhavenpanden aan verkoper worden opgelegd of geldend gemaakt kunnen worden komen (in beginsel) voor rekening van [de kinderen] . 4.7. Op grond van artikel 7:201 BW is huur de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Vast staat dat De Wijnhavenpanden door Vetus in gebruik zijn verstrekt aan [de kinderen] . Volgens [de kinderen] voldoen hun betalingsverplichtingen ook aan de wettelijke omschrijving van ‘tegenprestatie’. Daarvoor is nodig dat de tegenprestatie enerzijds verbonden is met het gebruiksrecht en anderzijds dat deze voldoende bepaalbaar is in de zin van artikel 6:227 BW. 4.8. Uit de bepalingen van de Econoom in samenhang met de toelichting van zowel [de kinderen] als de verklaring van de vader volgt dat het recht op gebruik van de Wijnhavenpanden betrekking heeft op hun positie als economisch en beoogd juridisch eigenaar van die panden en niet op gebruik als huurder van Vetus. Met name het recht van [de kinderen] om zonder aanvullende prestatie van hun kant Vetus te verplichten tot de juridische levering van de Wijnhavenpanden, stemt overeen met de bedoeling van ‘estate planning’ door eigendomsoverdracht die aan deze constructie ten grondslag ligt. Zij hebben het recht om de Wijnhavenpanden volledig te gebruiken ‘als eigenaar’ minus de ‘juridische’ eigendom die zij wel op ieder moment kunnen opeisen. De verplichtingen die [de kinderen] tegenover Vetus hebben, bestaan onder meer uit het betalen van de kosten voor het onderhoud van de Wijnhavenpanden en het betalen van de rente en aflossing van de hypothecaire lening voor die panden. Ook deze verplichtingen passen volledig bij eigenaarschap van de panden en niet bij een tegenprestatie van een huurder. De vergoedingen die zij aan Vetus moeten betalen kunnen bovendien niet worden beschouwd als een bepaalbare tegenprestatie in de zin van artikel 7:201 BW. In artikel 7 op pagina 6 en 7 van de Econoom is bepaald dat [de kinderen] niet alleen alle lasten en belastingen ter zake van de Wijnhavenpanden voor hun rekening zullen nemen, maar ook alle aanspraken, ongeacht hun aard, die tegenover Vetus op de Wijnhavenpanden in verband daarmee geldend gemaakt kunnen worden. Om welke aanspraken dit gaat is niet bepaald. Daar komt bij dat de Wijnhavenpanden volledig voor risico van [de kinderen] komen.

Het hof: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 20 oktober 2021, behalve de beslissing onder 5.1 die hierbij wordt vernietigd 5.2. verklaart voor recht dat de bankhypotheek op dit moment alleen strekt tot zekerheid voor betaling van de Wijnhavenpandenlening en niet voor enige andere vordering van Rabobank 5.3. veroordeelt [de kinderen] tot betaling van de volgende proceskosten van Rabobank in principaal hoger beroep: € 783,- aan griffierecht € 2.366,- aan salaris van de advocaat van Rabobank (2 procespunten x appeltarief II) 5.4. veroordeelt Rabobank tot betaling van de volgende proceskosten van [de kinderen] in het incidenteel hoger beroep: € 1.183,- aan salaris van de advocaat van [de kinderen] (1 procespunt x appeltarief II) 5.5. bepaalt dat deze kosten in het incidenteel hoger beroep moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.6. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, B.J. Engberts en J.G.B. Pikkemaat, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023. ECLI:NL:RBMNE:2021:6961 HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443. Zie onder meer HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511 Artikel 4 en 5 van pagina 6 van de Econoom. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

4.9. In het licht van al deze omstandigheden kwalificeert de Econoom niet als huurovereenkomst en in tegenstelling tot wat [de kinderen] aanvoeren zijn zij op grond van de Econoom niet tegelijk als koper en huurder te beschouwen en ook anderszins is hun rechtsverhouding niet als een huurovereenkomst te kwalificeren. [de kinderen] komt daarom geen huurbescherming toe. Bij vraag 2: de derivatenvordering valt niet onder de bankhypotheek 4.10. Volgens Rabobank kan zij de derivatenvordering op Vetus verhalen onder de bankhypotheek van FGH Bank. Enerzijds omdat zij de volledige rechtspositie van FGH Bank met de juridische fusie in 2018 heeft overgenomen en anderzijds omdat zij in 2010 een wederzijdse zekerhedenregeling is overeengekomen met onder meer FGH Bank en Vetus waarbij zij met FGH Bank de door Vetus aan hen beiden verstrekte zekerheidsrechten ‘deelden’. [de kinderen] betwisten dit en voeren onder meer aan dat Vetus als hypotheekgever niet hoefde te verwachten dat (bestaande) vorderingen van een andere bank onder dit hypotheekrecht zouden kunnen komen te vallen. 4.11. Tussen partijen is niet in discussie dat de derivatenvordering van Rabobank op Vetus dateert van vóór de fusie met FGH Bank, waarbij Rabobank de verkrijgende en FGH de verdwijnende vennootschap is. Het uitgangspunt dat een verkrijgende rechtspersoon als gevolg van een juridische fusie de rechtspositie van de verdwijnende rechtspersoon volledig heeft overgenomen, heeft niet zonder meer tot gevolg dat een bankhypotheek die de verdwijnende rechtspersoon met een schuldenaar heeft afgesloten, ook verhaal biedt voor de vorderingen die de verkrijgende rechtspersoon op de schuldenaar al heeft op het moment van fusie. Voor de beoordeling van de reikwijdte van de bankhypotheek dient deze te worden uitgelegd. De tekst van de bankhypotheek, zoals Vetus en FGH Bank die in 2004 zijn overeengekomen blijkt uit de door [de kinderen] overgelegde notariële ‘Akte van geldlening met hypotheekstelling’. Het gedeelte van deze akte inzake de bankhypotheek luidt voor zover relevant: “Tot zekerheid voor de betaling van: a. de hoofdsom en al hetgeen de bank van de schuldenaar te vorderen heeft of te eniger tijd mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen, verleende en/of nog te verlenen kredieten al dan niet in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgtochten, dan wel uit welken anderen hoofde ook, een en ander tezamen tot een bedrag van drie miljoen vijfhonderdduizend euro (€ 3.500.00,-); (…) verleent (…) de schuldenaar bij deze aan de bank recht van eerste hypotheek op elk van de hierna te omschrijven registergoederen (…);” 4.12. Volgens vaste rechtspraak komt het bij de uitleg van een notariële akte (die strekt tot het vestigen van een beperkt recht op een onroerende zaak) aan op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht en moet deze bedoeling worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Volgens dezelfde vaste rechtspraak geldt dit evenwel niet voor de uitleg van obligatoire afspraken in de hypotheekakte die alleen een rol spelen in de verhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen. In dit geval gaat het om de uitleg van de omvang van het hypotheekrecht, waarbij discussie mogelijk is over welke uitlegmaatstaf toegepast moet worden. Het hof komt echter bij toepassing van beide maatstaven tot dezelfde conclusie. Tegenover de uitleg die [de kinderen] hebben gegeven heeft Rabobank onvoldoende gesteld waarom uit de tekst volgt dan wel waarom Vetus de bankhypotheek zo had moeten begrijpen, dat (ten tijde van de fusie) reeds bestaande vorderingen van een overnemende bank ook onder de bankhypotheek zouden vallen. Dat volgt niet uit de tekst van de bankhypotheek en door Rabobank is niet aangevoerd waarom of op welke wijze dit voor Vetus was af te leiden uit andere omstandigheden. Dit brengt mee dat de derivatenvordering van Rabobank op Vetus, die reeds voor de fusie was ontstaan en waarvoor Rabobank geen zekerheden had bedongen, niet door de fusie met FGH Bank onder de bankhypotheek is komen te vallen. Door de fusie met FGH Bank is het vermogen van FGH Bank, inclusief de bankhypotheek, onder algemene titel overgegaan op de Rabobank. Vanaf dat moment (29 juni 2018) neemt Rabobank als verkrijgende partij de plaats in van FGH Bank als verdwijnende rechtspersoon. Dit brengt onder meer mee dat vanaf dat moment ‘FGH Bank’ in de bankhypotheek gelezen zou kunnen worden als ‘Rabobank’, maar niet eerder. De tot op dat moment reeds bestaande vorderingen van Rabobank op Vetus vallen niet onder de reikwijdte van de overgenomen bankhypotheek, tenzij dit zou blijken uit de tekst van de hypotheekakte of tussen partijen zou zijn overeengekomen. Dit is echter, zoals hiervoor is overwogen, niet het geval. 4.13. Ook de in 2010 tussen onder meer FGH Bank, Rabobank en Vetus gesloten wederzijdse zekerhedenregeling heeft niet tot gevolg dat de derivatenvordering onder het hypotheekrecht kan worden verhaald, zoals Rabobank stelt. Deze regeling behelst geen verruiming van de bankhypotheek. FGH Bank had, zoals Rabobank ook onderkent, op grond van deze regeling een regresvordering op Vetus kunnen verkrijgen door voldoening onder de borgstelling tegenover Rabobank. Die vordering had FGH Bank dan kunnen verhalen onder de bankhypotheek. Rabobank had dus niet zelf de mogelijkheid om de derivatenvordering rechtstreeks onder de bankhypotheek te verhalen. In een dergelijk geval was FGH Bank bovendien maximaal gehouden tot betaling aan Rabobank van de overwaarde na uitwinning van haar recht van hypotheek. In dit hoger beroep ligt overigens niet de vraag voor of de Rabobank voor zich en/of als rechtsopvolger van FGH Bank uit hoofde van het wegvallen van de wederzijdse zekerhedenregeling als gevolg van de fusie nog een vordering op Vetus toekomt. 4.14. Rabobank stelt nog dat zij met een cessie had kunnen bewerkstelligen dat de derivatenvordering onder de bankhypotheek zou vallen en dat dit na fusie net zo goed geldt. Er is hier echter geen sprake van een cessie, nog daargelaten of de aldus gecedeerde vordering onder het bereik van de bankhypotheek gebracht zou kunnen worden. Bovendien heeft Rabobank de relevantie van deze stelling voor de uitleg dan wel de reikwijdte van de bankhypotheek niet nader toegelicht, zodat het hof voorbij gaat aan deze stelling. 4.15. De conclusie uit het voorgaande is dat de derivatenvordering niet onder de bankhypotheek valt en dus niet kan worden verhaald onder het hypotheekrecht op de Wijnhavenpanden. Bij vraag 3: geen gerechtvaardigd vertrouwen 4.16. Volgens [de kinderen] mag Rabobank hun positie als economisch eigenaar en hun recht op de huurinkomsten van de Wijnhavenpandenlening niet frustreren op basis van de derivatenvordering. Daarbij hebben zij toegelicht dat zij de vraag voorleggen of Rabobank - buiten de bankhypotheek om - verhaal mag nemen op de Wijnhavenpanden. Dat mag Rabobank volgens hen niet, omdat FGH Bank heeft ingestemd met het economisch eigendom van [de kinderen] en hen daarmee heeft erkend als eigenaar. Dat volgt uit de Econoom in combinatie met de confirmatieakte. Bovendien heeft FGH Bank, toen Vetus in financieel zwaar weer terecht kwam, de rechten van [de kinderen] gerespecteerd en de afspraken dienovereenkomstig uitgevoerd. Zij mochten er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat FGH Bank hun rechten zou respecteren. Deze verplichting is door de fusie overgegaan op Rabobank, waardoor het Rabobank niet vrijstaat om buiten de bankhypotheek om verhaal te nemen op de Wijnhavenpanden voor vorderingen van Rabobank op Vetus, aldus steeds [de kinderen] .

Rabobank betwist deze stellingen en voert onder meer aan dat FGH Bank ook buiten de bankhypotheek om rechten uit kon oefenen waarmee de positie van [de kinderen] als economisch eigenaar of gerechtigde tot de huuropbrengsten van de Wijnhavenpanden kon worden beperkt of gefrustreerd. 4.17. Vaststaat dat Vetus de juridisch eigenaar is van de Wijnhavenpanden. Ook staat vast dat de derivatenvordering een vordering is van Rabobank op (onder meer) Vetus. Dit brengt mee dat Rabobank (in beginsel) gerechtigd is om - ook al valt deze vordering niet onder de bankhypotheek, zoals hiervoor geoordeeld - tot verhaal van deze vordering beslag te leggen op eigendommen van Vetus, waaronder de Wijnhavenpanden. Dat zou anders kunnen zijn als Rabobank of haar rechtsvoorganger FGH Bank met Vetus of [de kinderen] heeft afgesproken dat zij zich uitsluitend op de Wijnhavenpanden zal verhalen voor vorderingen die binnen de bankhypotheek vallen, zoals de Wijnhavenpandenlening, dan wel dat [de kinderen] gerechtvaardigd op een dergelijke afspraak mochten vertrouwen. Daarbij merkt het hof op dat de stelling van [de kinderen] dat zij nooit hebben begrepen dat zij andere verplichtingen hadden dan de lening voor de Wijnhavenpandenlening, niet de vraag is die hier voorligt. Welke verplichtingen [de kinderen] zelf hebben speelt namelijk geen rol bij de vraag of Rabobank zich op de Wijnhavenpanden kan verhalen voor haar derivatenvordering op Vetus. 4.18. Uit de Econoom en de confirmatieakte is niet af te leiden dat de instemming van FGH Bank met de overdracht van het economische eigendom van de Wijnhavenpanden zo ver strekt, dat de FGH Bank daarmee afstand zou hebben gedaan van haar mogelijkheid om executiemaatregelen te treffen ten aanzien van de Wijnhavenpanden voor vorderingen buiten de bankhypotheek om. Niet is in geschil dat de overdracht van het economisch eigendom van de Wijnhavenpanden aan [de kinderen] op initiatief van de vader is verricht en dat hij (namens Vetus) daarvoor toestemming heeft gevraagd aan FGH Bank. In de e-mail van 19 november 2009 schrijft een contactpersoon van de FGH Bank in dat kader “Wij willen u erop wijzen, dan wij alleen akkoord gaan met de economische levering indien de confirmatieakte wordt ondertekend.” Het tekenen van de confirmatieakte was dus een voorwaarde die FGH Bank stelde om akkoord te kunnen gaan met deze overdracht. Die akte is namens [de kinderen] door hun ouders ondertekend. In die akte staat onder meer: “overwegende dat de registergoederen (…) bezwaard zijn met een eerste bankhypotheek onder meer tot zekerheid voor een schuld, (…) thans pro resto groot € 2.110.136,92 (…) en blijkens confirmatieakte de dato 9 juni 2009 (…) dat de ondergetekende zich tot meerdere zekerheid voor al het krachtens voormelde hypotheekakte aan de bank verschuldigde wenst te verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar; verklaart dat ondergetekende zich bij deze verbindt (…) tot hoofdelijke mede-schuldenaar ten behoeve van de bank voor gemeld bedrag van € 2.110.136,92 (…) dat ondergetekende zich hoofdelijk schuldig verbindt tot nakoming van alle verplichtingen, opgenomen in gemelde akte van schuldbekentenis met hypotheekstelling, de eventuele verlengingsakten, eventuele andere met de hiervoor genoemde samenhangende akten en op die akten van toepassing verklaarde algemene bepalingen van geldlening en zekerheidstelling” 4.19. [de kinderen] hebben zich dus met het tekenen van deze akte als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden tot betaling van (het restant van) de Wijnhavenpandenlening. Dit was een extra zekerheid die FGH Bank verlangde om te kunnen instemmen met de overdracht van het economisch eigendom van de Wijnhavenpanden, zoals vastgelegd in de Econoom. Het is begrijpelijk dat FGH Bank deze extra zekerheid wenste voor de terugbetaling van de Wijnhavenpandenlening, want op grond van de Econoom zouden vanaf dat moment de huurinkomsten in het vermogen van [de kinderen] vloeien en niet meer in het vermogen van Vetus. Ook kon Vetus vanaf dat moment geen rechtshandelingen meer verrichten ten aanzien van de Wijnhavenpanden. Dat het alleen begrijpelijk is dat zij de confirmatieakte moesten tekenen als FGH Bank hen als ‘eigenaar’ beschouwde, zoals [de kinderen] stellen en waarmee zij kennelijk ook het juridisch eigenaarschap bedoelen, is daarom onjuist. Het feit dat [de kinderen] op grond van de Econoom rechten verkregen en daarom de confirmatieakte moesten tekenen, wil niet zeggen dat FGH Bank hen daarmee ook als enig eigenaar van de Wijnhavenpanden beschouwde. Uit de tekst van deze akte of uit de e-mails van FGH Bank die door [de kinderen] zijn overgelegd, volgt nergens dat FGH Bank heeft afgesproken dat zij zich vanaf dat moment niet meer op de Wijnhavenpanden zou verhalen voor een andere vordering die zij op Vetus had of nog zou krijgen. Ook uit de enkele mededeling per e-mail van 1 december 2009 van een contactpersoon bij FGH Bank “Wij hebben de getekende confirmatieakte ontvangen. Voor ons zijn er geen belemmeringen meer.” kan niet worden afgeleid dat FGH Bank zich heeft verbonden aan een dergelijke afspraak. Datzelfde geldt voor de toestemming die op pagina 15 van de Econoom staat verwoord. 4.20. Waarom instemming met de Econoom waardeloos of zinloos zou zijn als FGH Bank de positie van [de kinderen] niet zou respecteren of hun huurinkomsten zou frustreren, is door [de kinderen] niet onderbouwd. Het verzoek om instemming kwam van de vader en daarmee eigenlijk van Vetus, de juridisch eigenaar van de Wijnhavenpanden. Uit de stukken blijkt dat het enige wat FGH Bank vervolgens heeft gedaan, is het verbinden van een extra zekerheid aan haar instemming. Dat [de kinderen] desondanks erop mochten vertrouwen dat FGH Bank een verplichting op zich zou hebben genomen om hun rechten te eerbiedigen hebben zij onvoldoende onderbouwd. Anders dan [de kinderen] stellen, volgt uit de werkafspraken zoals verwoord in de brief van 19 maart 2012 niet dat FGH bank het recht op huurinkomsten van [de kinderen] heeft gerespecteerd. De werkafspraak in deze brief luidt, voor zover relevant: “Aanwending van geïnde huurpenningen De door ons reeds ontvangen en nog te ontvangen bedragen van de huurders (…), zullen allereerst worden afgeboekt op de (…) verschuldigde rente uit hoofde van de leningen en de rente en periodieke aflossing betreffende de Wijnhavenpanden (…). (…) Het resterende bedrag op de rekening (…) zal - mits er geen andere gerechtigden op dit Saldo zijn - als volgt maandelijks worden aangewend: (…) 4. Vervolgens zullen wij, onder meer ten behoeve van exploitatiekosten van de Wijnhavenpanden, het verschil tussen de geïnde huurpenningen van huurders van de Wijnhavenpanden minus de verschuldigde rente en aflossing uit hoofde van (..) de "Wijnhavenpanden Lening", aan u ter beschikking stellen dan wel op uw schriftelijke verzoek overmaken aan derden, met een maximum van EUR 15.000,--; (…) Bovenstaande volgorde van aanwending van het Saldo zal plaatsvinden indien en voor zover naar ons genoegen is voldaan aan de volgende voorwaarden (…) (…) Voor de goede orde: bovenstaande betreft uitsluitend werkafspraken en houden geen enkele toezegging in. Wij behouden ons het recht voor te allen tijde van deze regeling af te wijken.

Er kunnen derhalve geen rechten aan worden ontleend.” Uit deze brief is niets anders af te leiden dan dat FGH Bank op verzoek van de vader - onder strikte voorwaarden en zonder enige toezegging - heeft ingestemd met een periodieke betaling van maximaal € 15.000,- op de rekening van [de kinderen] . Naar eigen zeggen van [de kinderen] betrof dit bedrag de facto, dan wel ‘vrijwel’ de volledige huurinkomsten van de Wijnhavenpanden na aftrek van de aflossing en rente van de Wijnhavenpandenlening, maar zij heeft dat niet met stukken onderbouwd. 4.21. Zelfs als dit bedrag (van maximaal € 15.000,-) overeenkomt met genoemde huurinkomsten en deze werkafspraken opgevat zouden kunnen worden als het voor een bepaalde periode respecteren van de positie van [de kinderen] als verhuurder, staat dat niet in de weg aan de bevoegdheid van de FGH Bank (of haar rechtsopvolger) tot het leggen van beslag op de Wijnhavenpanden voor een vordering op de juridisch eigenaar van deze panden. Ook als FGH Bank in een bespreking met de vader heeft aangegeven de bijzondere positie als economisch eigenaren van [de kinderen] te begrijpen, zoals de vader verklaart, blijft dit hetzelfde. Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod van [de kinderen] op dit punt. 4.22. Kortom, [de kinderen] konden er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat FGH Bank hun rechten als economisch eigenaar zou respecteren in die zin dat FGH Bank zich zou hebben verplicht om zich uitsluitend op de Wijnhavenpanden te verhalen voor vorderingen die binnen de bankhypotheek vallen en niet voor vorderingen die FGH Bank buiten de bankhypotheek om had of zou krijgen op Vetus, de juridisch eigenaar van die panden. 4.23. Dit betekent dat Rabobank niet een verplichting van FGH Bank heeft overgenomen zoals hiervoor verwoord. Het stond Rabobank daarom vrij om beslag te leggen op het juridisch eigendom van de Wijnhavenpanden voor haar derivatenvordering op Vetus. Consequentie voor de gevorderde verklaringen voor recht 4.24. De hiervoor gegeven beantwoording van de vragen leidt er in het principaal appel toe dat zowel de primair als subsidiair gevorderde verklaringen voor recht van [de kinderen] - dat zij gerechtigd zijn op te treden als huurder en dat zij gerechtigd zijn tot de huuropbrengsten van de Wijnhavenpanden - zullen worden afgewezen. Datzelfde geldt voor het primair, dan wel subsidiair gevorderde verbod voor Rabobank om acties te ondernemen die hun rechten op de (huur)opbrengsten van de Wijnhavenpanden kunnen frustreren of beperken. Het hof gaat daarbij voorbij aan het bewijsaanbod van [de kinderen] , omdat de feiten die zij aanbieden te bewijzen, indien bewezen, niet tot een andere conclusie ten aanzien van deze vorderingen zullen leiden. 4.25. Tegen de door de rechtbank in 5.1 toegewezen verklaring voor recht hebben zowel [de kinderen] als Rabobank grieven gericht. [de kinderen] verzoeken primair voor recht te verklaren dat de bankhypotheek alleen strekt tot zekerheid voor betaling van de Wijnhavenpandenlening en niet voor enige andere vordering van Rabobank en subsidiair dat de bankhypotheek alleen nog strekt tot zekerheid voor betaling van de Wijnhavenpandenlening. Rabobank grieft tegen onderdeel b en c van de in 5.1 toegewezen verklaring voor recht. 4.26. De toegewezen verklaring voor recht luidt: “verklaart voor recht dat de FGH Hypotheek op de Wijnhavenpanden strekt tot zekerheid voor betaling van: a. de Wijnhavenpandenlening b. de vorderingen van FGH Bank die op Vetus Vastgoed Beleggingen zijn ontstaan in de periode van 11 augustus 2004 tot 29 juni 2018 c. de vorderingen van Rabobank die op Vetus Vastgoed Beleggingen zijn ontstaan in de periode vanaf 29 juni 2018” 4.27. [de kinderen] hebben onder verwijzing naar (artikel 3.4 en 3.5 van) de vaststellingsovereenkomst toegelicht dat zij belang hebben bij de door hen gevorderde gewijzigde verklaring voor recht. Rabobank heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep (nogmaals) erkend dat zij geen andere vorderingen heeft op Vetus dan de Wijnhavenpandenlening en de derivatenvordering. Rabobank heeft daar wel aan toegevoegd dat nu niet is te voorzien of Rabobank in de toekomst nog andere vorderingen mocht krijgen op Vetus. Omdat het hof niet kan overzien of Rabobank nog vorderingen mocht krijgen op Vetus zal het hof de primair gevorderde verklaring voor recht van [de kinderen] toewijzen met als toevoeging ‘op dit moment’. 4.28. Rabobank voert weliswaar terecht aan dat de bankhypotheek zich ook uitstrekt tot vorderingen die FGH Bank vóór 11 augustus 2004 op Vetus had, maar zij heeft daarnaast erkend dat de vorderingen onder b en c van de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht (zie hiervoor in 4.26) reeds zijn voldaan. Dit brengt mee dat Rabobank geen belang meer heeft bij haar grieven 1 en 2 die uitsluitend zijn gericht tegen deze onderdelen b en c en de daarbij horende rechtsoverwegingen in het vonnis. De conclusie 4.29. Het incidenteel hoger beroep slaagt niet en het principaal hoger beroep slaagt uitsluitend voor zover het betrekking heeft op de wijziging van de toegewezen verklaring voor recht. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen met uitzondering van de verklaring voor recht zoals verwoord in 5.1 van het vonnis. [de kinderen] worden in het principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld, waardoor het hof hen tot betaling van de proceskosten van Rabobank in het principaal hoger beroep zal veroordelen. Omdat het incidenteel hoger beroep niet slaagt zal het hof de proceskostenveroordeling van de rechtbank in stand laten en Rabobank veroordelen tot betaling van de proceskosten van [de kinderen] in het incidenteel appel. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 4.30. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).