ECLI:NL:GHARL:2023:9876

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.303.798/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 193014) arrest van 21 november 2023 in de zaak van 1 [appellant1] , die woont in [woonplaats1] , 2. [appellant2] , die woont in [woonplaats2] , die hoger beroep hebben ingesteld, en die bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. P. Bluemink, die kantoor houdt te Groningen, tegen MGB Vastgoed B.V., die is gevestigd in Groningen, die ook hoger beroep heeft ingesteld en die bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: MGB, advocaat: mr. E.D. de Jong, die kantoor houdt te Haren. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst voor het procesverloop in hoger beroep naar het tussenarrest van van 18 oktober 2022. In dat tussenarrest is een mondelinge behandeling van de zaak bepaald, die is gehouden op 17 maart 2023. Van de zitting is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Partijen hebben aan het eind van de mondelinge behandeling het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 Deze zaak gaat over de financiële afwikkeling van een in opdracht van [appellanten] door MGB uitgevoerde verbouwing van een gebouw tot een complex met 7 appartementen. Die verbouwing heeft geleid tot klachten over de uitvoering van het werk, de ontbinding van de overeenkomst door [appellanten] en tot hun vorderingen tot vergoeding van herstelkosten en minderwerk en contractuele boetes. Op haar beurt heeft MGB aanspraak gemaakt op betaling van de laatste termijnen van de aanneemsom, een bedrag vanwege meerwerk en ook van een contractuele boete, met enkele nevenvorderingen. Dat geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 Op 11 september 2015 hebben [appellanten] een koopovereenkomst gesloten met [naam1] , de bestuurder van MGB, over een perceel grond met woning aan de [adres1] te [plaats1] (het perceel). Het perceel is verkocht als ontwikkellocatie met de mogelijkheid tot het realiseren van 8 appartementen/studio's. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat [appellanten] de kosten van de architect zullen dragen en [naam1] de kosten voor de constructieve tekeningen. 2.3 Op 8 februari 2016 heeft [naam1] NP Constructies ingeschakeld om de ontwerptekeningen van de architect constructief te laten tekenen. Op 16 mei 2016 heeft NP Constructies aan [naam1] bericht dat het ontwerp van de architect nog niet voldeed aan een aantal constructieve en bouwkundige eisen. Het bericht is op 18 mei 2016 doorgestuurd aan [appellanten] Diezelfde dag is het perceel door [naam1] aan [appellanten] geleverd. 2.4 Op 25 mei 2016 heeft NP Constructies aan [naam1] bericht dat zij de opdracht niet kan voortzetten, waarna de opdracht aan W2N BV is verstrekt. Op 26 mei 2016 heeft de architect aan W2N en [naam1] bericht dat hij een overleg heeft gehad met de technisch toetser van de gemeente Groningen en dat een aantal kritieke punten moeilijk op te lossen zijn. De architect heeft aangekondigd om die reden het plan aan te passen. 2.5 Op 25 augustus 2016 heeft de gemeente op basis van de toen gemaakte tekeningen aan [appellanten] een vergunning verleend voor de realisatie van zeven zelfstandige appartementen. 2.6 Op 3 oktober 2016 heeft de gemeente aan W2N en [appellanten] , in reactie op een e-mail van hen, bericht dat bij de voorgestelde wijzigingen in de tekeningen een nieuwe vergunning aangevraagd zal moeten worden en dat deze wijzigingen niet onder de verleende vergunning kunnen worden ondergebracht. [appellanten] hebben geen nieuwe vergunning aangevraagd. 2.7 Op 17 februari 2017 hebben MGB (‘ondernemer’) en [appellant1] (‘verkrijger’) c.s. een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. De schriftelijke weergave van die overeenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt: “Bij dezen aanvaardt de verkrijger uitdrukkelijk de lasten en beperkingen omschreven in een bij deze overeenkomst behorende bijlage. I De verkrijger geeft opdracht en de ondernemer neemt aan, conform de desbetreffende technische omschrijving, nota van wijzigingen en tekening(en) en voor zover aanwezig staten van wijziging, al welke tot deze overeenkomst behoren, op omschreven grond (zie technische omschrijving in casus nota van wijziging), de daarop geprojecteerde opstal(len), zoals die is/zijn aangegeven in de technische omschrijving, te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. De aanneemsom is gebaseerd op de geldende die hoort bij de vergunning met datum 25 augustus 2016. II De totale vaste aanneemsom bedraagt: € 304.000 incl 21% BTW voor wat betreft de aanneemsom nog niet ingevolge artikel 3 lid 1 verschuldigd geworden termijnen (incl. omzetbelasting) € 304.000 incl BTW sleutelklare levering. (…) Deze overeenkomst is aangegaan onder de volgende bepalingen. (…) TERMIJNEN EN BETALINGSREGELING Artikel 3 1.De te betalen termijnen van de aanneemsom zijn de volgende: 1 Aanvang sloop/bouw woning 10% € 30.400,00 2 Sloop gereed 10% € 30.400,00 3 Vloer bgg gereed ruw 7% € 21.280,00 4 Vloer derde verdieping ruw 7% € 21.280,00 5 Dak/waterdicht 20% € 60.800,00 6 Sanitair/keukens geleverd 20% € 60.800,00 7 Stuc/spuit/tegelwerk gereed 20% € 60.800,00 8 Oplevering 6% € 18.240,00 ____________________________________ totaal 100% € 304.000,00 Betaaltermijn van de factuur bedraagt 5 werkdagen. BOUWTIJD Artikel 4 De bouwtijd wordt begroot op 18 weken, exclusief wettelijke vakantiedagen en onderbrekingen door externe factoren. Startdatum 3 april 2017. Huisje is 15 maart 2017 vrij van huur. Sloop kan beginnen. (…) OPLEVERING Artikel 6 De oplevering geschiedt door middel van een standaard opleveringslijst welke tijdens de oplevering opgemaakt wordt door de ondernemer en de verkrijger. Deze wordt door beide na de oplevering ondertekend. De ondernemer verplicht zich om deze punten binnen de wettelijke gestelde opleveringstermijn op te lossen, tenzij weerlegd kan worden door de ondernemer dat een opleveringspunt ten onrechte is opgevoerd, waarmee de definitieve oplevering een feit is. (…) GARANTIE Artikel 10 (…) Gebreken die voortvloeien uit het ontwerp c.q. constructieberekeningen zijn qua schade-aansprakelijkheid gemaximaliseerd conform de voorwaarden van de desbetreffende leverancier.

de conclusie van deze uitspraak en de opzet daarvan 3.1 De conclusie van de uitspraak zal zijn dat [appellanten] de overeenkomst tussen partijen op goede gronden partieel hebben ontbonden. Het hof kan in dit stadium nog niet beoordelen op welke vergoeding van herstelkosten en vanwege minderwerk [appellanten] recht hebben. Het hof heeft daarvoor voorlichting door een deskundige nodig. Het hof zal de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van MGB tot betaling van meerwerk in stand laten. De vordering van [appellanten] over de teruglevering van de ‘slaapkamer’ zal worden afgewezen. Het hof zal het oordeel over de andere over en weer ingestelde vorderingen aanhouden. Deze beslissingen worden hierna toegelicht. De vorderingen/eiswijziging in hoger beroep 3.2 [appellanten] hebben in hoger beroep hun vorderingen gewijzigd. Tegen deze eiswijzigingen is door MGB geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve tegen de eiswijziging geen processuele bezwaren, zodat het hof die gewijzigde vorderingen zal beoordelen. 3.3 [appellanten] vorderen in hoger beroep, samengevat, vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank en veroordeling van MGB tot betaling van: - € 81.648,36 ( terugbetaling wat op grond van het bestreden vonnis is betaald), - € 166.265,68 ( kosten herstelwerkzaamheden inclusief verrekening van minderwerk alsmede overige schade en te verminderen met de restant aanneemsom), - € 18.235,- ( gederfde huurinkomsten), - € 3.160,- ( kosten vaststellen vochtschade), - € 90.000,- ( boetes wegens gebreken en niet gereed hebben van het werk) - € 2.286,90 ( extra makelaarskosten), de gevorderde bedragen steeds te vermeerderen met wettelijke (handels)rente. Daarnaast vorderen [appellanten] dat MGB wordt veroordeeld om een afspraak te maken bij de door [appellanten] genoemde notaris om de teruglevering van de ‘slaapkamer’ aan de [adres2] te [plaats1] te laten plaatsvinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dit alles met veroordeling van MGB in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank en bij het hof. 3.4 MGB vordert in haar (incidenteel) hoger beroep dat het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigt en dat haar vorderingen alsnog volledig worden toegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in beide instanties. 3.5 [appellanten] hebben in hun hoger beroep zes grieven (bezwaren) tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd en MGB in haar hoger beroep vijftien. Het hof zal de grieven van beide partijen zoveel mogelijk gezamenlijk en per onderwerp bespreken. Geen erkenning van de vorderingen van MGB door [appellanten] 3.6 MGB hebben gesteld dat [appellanten] haar vorderingen heeft erkend tot een bedrag van € 164.040. MGB beroept zich ter onderbouwing van die stelling op de inhoud van de brief van hun raadsman van [appellanten] van 5 april 2019. De rechtbank heeft het standpunt van MGB opgevat als een beroep op rechtsverwerking en heeft het onder verwijzing naar vaste jurisprudentie verworpen met de overwegingen dat de betwisting van [appellanten] dat van rechtsverwerking sprake is steun vindt in de tekst van de brief, waarin is aangegeven dat zij hun voorlopige schade voorlopig willen verrekenen met enige aanspraak van MGB en dat [appellanten] niet enig standpunt of vordering heeft willen prijsgeven. Het hof leest in de memorie van grieven van MGB in essentie geen andere relevante stellingen dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft wat de rechtbank deze motivering (rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5) . Dat betekent dat de eerste grief van MGB in haar hoger beroep niet slaagt. Geen schadevergoeding voor [appellanten] wegens huurderving en extra kosten makelaar wegens te late oplevering 3.7 Volgens [appellanten] is MGB niet van rechtswege in verzuim geraakt vanwege het laten verstrijken van een contractuele termijn: partijen hebben bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst geen fatale termijn afgesproken waarbinnen MGB het werk tot stand zou moeten hebben gebracht en aan [appellanten] zou hebben moeten opleveren. [appellanten] stellen dat partijen op 18 oktober 2018 wel een afspraak hebben gemaakt over de datum van opleveren, te weten 8 november 2018. MGB is volgens [appellanten] op diverse momenten daarna in verzuim geraakt doordat zij het werk steeds niet heeft opgeleverd, ondanks schriftelijke aanmaningen om dat te doen. MGB heeft de stellingen van [appellanten] betwist. Volgens haar was het werk op 8 november 2018 niet klaar voor oplevering. 3.8 Het hof is van oordeel dat uit de stellingen van [appellanten] niet voldoende kan worden afgeleid dat het werk van MGB op 8 november 2018 zover was gevorderd dat het aan [appellanten] kon worden opgeleverd. Het hof onderschrijft en neemt over wat de rechtbank daarover heeft geoordeeld in rechtsoverweging 4.12 van het bestreden eindvonnis. Het hof voegt daaraan toe dat het gesprek plaatsvond op een moment dat de gemeente het pand op 7 november 2018 nog moest keuren en het gereed zijn van het werk mede door de resultaten van die keuring werd bepaald. Op 16 oktober 2018 was dus nog niet duidelijk of de gemeente goedkeuring zou verlenen en zo nee, welke werkzaamheden nog verricht zouden moeten worden door MGB om die goedkeuring te krijgen. Uit de transcriptie van het gesprek dat partijen op 6 november 2018 hebben gehad, blijkt evenmin dat het werk gereed was voor oplevering. Daaruit blijkt veeleer dat MGB [appellanten] ter wille heeft willen zijn in verband de financiering van het project, zoals door MGB ook is aangevoerd. In hoger beroep hebben [appellanten] hun stellingen over de volgens hen gemaakte afspraak dan ook niet nader en voldoende met feiten onderbouwd. 3.9 Anders dan [appellanten] , leest het hof in de e-mails van MGB van 10 november 2018 en de brief van haar raadsman van 14 november 2018 niet dat MGB heeft aangegeven dat het werk op 8 november 2018 wel klaar was om te worden opgeleverd. In eerstgenoemde e-mail heeft MGB zelfs allerlei bezwaren tegen oplevering verwoord – ook tegen oplevering per 16 november 2018. Op 14 november 2018 diende de gemeente het werk nogmaals te keuren. De stelling van [appellant1] dat MGB op 16 november 2018 in verzuim is geraakt wegens niet tijdige oplevering wordt door het hof daarom verworpen. 3.10 [appellanten] stellen dat het verzuim, als dit niet op 16 november is ingetreden, in ieder geval daarna – op 30 november, 7 december of 14 december 2018 – is ingetreden, omdat toen (steeds) weer een redelijke termijn is gegeven aan MGB om het werk af te maken. MGB zou ondanks deze termijnstellingen op deze data het werk niet aan [appellanten] hebben opgeleverd en niet de gebreken hebben weggenomen die door de gemeente zijn vastgesteld bij inspecties van 7 november en 14 november 2018 in verband met brandveiligheid, en die voor de gemeente reden waren om goedkeuring te onthouden. Het hof verwerpt ook die stellingen, voor zover ze zijn gestoeld op de door het hof niet aannemelijk geachte stelling van [appellanten] dat is afgesproken dat het werk op 8 november 2018 gereed zou zijn om te worden opgeleverd. 3.11 Dat partijen geen tijdstip van nakoming van de opleveringsverplichting van MGB zijn overeengekomen, betekent echter niet dat MGB de vrije hand had om te bepalen wanneer zij het werk zou mogen opleveren. Zij diende het werk binnen een redelijke termijn gereed te maken en aan [appellanten] op te leveren.

Het hof: - verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 januari 2023 voor akte van [appellanten] als bedoeld in overweging 3.29; - houdt iedere verdere beslissing aan; Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.W. Zandbergen en G. van Rijssen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023. Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW

( [naam2] en W2N). (…) Overig - Partijen komen overeen, dat annulering/niet nakomen van deze overeenkomst door een van de partijen resulteert in een direct opeisbare vordering van € 30.000,00 door de andere partij. (…)” 2.8 Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht waarin - voor zover van belang - het volgende is bepaald: “Bijlage aannemersovereenkomst bouw [adres1] , [plaats1] (7 studio's/ appartementen). De onderstaande zijn inbegrepen bij het aanneemsom zoals in de overeenkomst aangegeven: - Geheel bouw [adres1] volgens de tekeningen van architect en omgevingsvergunning en de eisen van gemeente Groningen 7 wooneenheden sleutelklaar bouwen voor aanneemsom euro 304.000,00 inclusief btw. Bij eventuele meerwerk eerst schriftelijke toestemming verkrijger. (…) - Balkon volgens tekening en normen voor alle appartementen (…) - Kunststof kozijnen inclusief isolatie glas HR+++ (…)”. 2.9 In juni 2017 hebben [appellanten] (opnieuw) aan de gemeente verzocht of een aantal wijzigingen in de constructietekeningen binnen de verleende vergunning zouden kunnen vallen. Op 13 juni 2017 heeft de gemeente aan partijen bericht dat de aangeleverde stukken teveel verschillen met de verleende vergunning en deze stukken niet aan de bestaande vergunning kunnen worden toegevoegd. Ook in een gesprek op 20 juni 2017 heeft de gemeente vastgehouden aan haar standpunt dat de wijzigingen teveel afwijken van de vergunning. [appellanten] hebben geen nieuwe vergunning aangevraagd. 2.10 Medio juli 2017 is MGB met de werkzaamheden begonnen. 2.11 Op 30 januari 2018 zijn partijen een wijziging van de betalingsvoorwaarden overeengekomen. De overeenkomst luidt - voor zover van belang: “Aanpassing betalingsvoorwaarden: Partijen komen overeen het betalingsschema voor de bouw van de [adres1] aan te passen. Belangrijke oorzaak is het vertragen van de bouw door externe factoren. Huidige termijnen (…) Nieuwe afspraken inzake termijnen 5 vervallen 6 Sanitair / keukens geleverd 15% 7 Stuc/spuit/tegelwerk gereed 20% 8 Oplevering 10% Tevens borg € 100.000. 60% vrijval bij dak/waterdicht 40% bij oplevering. Meerwerk extra funderingspalen maximaal 8 weken na oplevering € 24.450,47 Termijn 9 max 8 weken na oplevering Na oplevering wordt 'slaapkamer' [adres2] teruggeleverd voor 1 euro. [naam1] betaalt kadaster/notaris. Eenmalige vergoeding € 3750 euro t.n.v. [naam1] (…) of contant.' 2.12 Op 10 september 2018 heeft [appellant1] aan MGB via WhatsApp over het aangezicht van de voorzijde van het werk het volgende bericht gestuurd: 'Het hele effect is zo dat aan voorzijde alleen glas gezien wordt en mocht er wel frame 4/5 cm in zicht zijn dan in de zelfde kleur met kozijn meenemen dat het niet opvalt.' Op 11 september 2018 heeft [appellant1] via WhatsApp het volgende aan MGB gestuurd: 'Ik heb Duck ingelicht dat je misschien zal bellen als je vragen hebt. Qua glas gewoon thermo model die dikke die effect van dubbelglas'. 2.13 Op 18 oktober 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen over het moment van opleveren. 2.14 Op 19 oktober 2018 heeft [appellant1] aan K&P Makelaars B.V. (hierna: de makelaar) de volgende e-mail gestuurd: 'Naar aanleiding van onze gesprek met [naam1] (aannemer) 18 oktober mail ik jou deze. [naam1] heeft aangegeven dat ze 8 november uiterlijk studioappartementen aan de [adres1] te [plaats1] zullen opleveren en dat we per 8 november 2018 kunnen verhuren. Graag de nodige voorbereidingen treffen hiervoor. Over de details van verhuur hebben we deze ochtend nog even telefonisch contact.' De e-mail is als cc aan MGB verstuurd. 2.15 Op 22 oktober 2018 hebben [appellanten] de gemeente uitgenodigd om het werk te inspecteren. Diezelfde dag heeft [appellant1] een e-mail aan de gemeente gestuurd waarin hij bevestigt dat de keuring van het werk door de gemeente op 7 november om 13.00 uur zal plaatsvinden. Verder staat in deze e-mail: 'In de cc heb ik de aannemers meegenomen zonder tegenbericht van hun kan het doorgaan.' De e-mail is als cc aan MGB verstuurd. 2.16 Op 6 november 2018 hebben partijen telefonisch contact gehad over het moment van opleveren en die middag hebben zij elkaar hierover gesproken. In de in het geding gebrachte transcriptie, waarbij het schuingedrukte gedeelte de door [appellant1] gebruikte woorden zijn en het vetgedrukte gedeelte die van MGB, staat onder meer: “ (…) - Ik wacht op die geld en heb gezegd dat de oplevering op 8 november. Daarvoor moet ik de aannemer het geld betalen. En dan na de oplevering komt mijn krediet los en dan betaal ik jou die geld terug. Zo is mijn afspraak met de partij daar. Die aanvulling dat komt omdat ik tekort ben gaan komen omdat het allemaal… maar dat is allemaal klaar uitgepraat, daar hoeven we het niet over te hebben. Ik weet wat ik moet betalen. En dus die geld komt en dus de reden van die man vroeg mij uh heb je van de aannemer toegezegd gekregen 8 november? Ik zeg ja we hebben gesproken alles is af. Woensdag komt de gemeente, donderdag gaan wij er door heen en dan heb ik de sleutels en dan komt het geld ook goed. Dus daarom heb ik jou een bericht gestuurd van kun je mij even kort via mail bevestigen, niets meer en niets minder. (…) - Ja precies. Nou dat moeten we even checken maar ik bedoel bij de oplevering 8 november, dan is het nog niet compleet alles toch? - Nee - Hoe gaan we dat regelen dan? - Nou ja dat gaan we opschrijven van dat het nog gebeuren moet. - Precies. Ik denk glazen en zonnepanelen 2.17 Diezelfde dag heeft [appellant1] aan MGB - voor zover van belang - de volgende email gestuurd: 'Naar aanleiding van ons gesprek mail ik jou wat we hebben besproken. Na jou bevestiging zal ik per direct de betaling doen en notaris opdracht geven. -Gemeente komt op eindinspectie op 7 november 2018. -Oplevering van [adres1] vind plaats op 8 november 2018. -Eventuele gebreken bij eindinspectie gemeente en oplevering zal opgenomen worden in opleveringsformulier. -Oplevering gaat niet door als betaling van termijn 6 en 7 uiterlijk wo 7 november niet op de rekening van aannemer staat. Borg van 40% die normaal gesproken na oplevering zou plaats vinden heeft aannemer verzocht dit ook per direct vrij te geven omdat er voldoende financieel zekerheid bestaat voor nakomen afspraken omdat termijn 9 volgens nieuwe betalingsafspraken pas betaald word binnen max 8 weken na oplevering. Vergoeding van € 3.750,00 is contant betaald aan [naam1] tijdens het tekenen van nieuwe betalingsafspraken op 30 januari 2018. -Op de nieuwe betalingsafspraken is er een foutje betreft oplevering termijn.

Nadat de gemeente het werk op 14 november 2018 nogmaals had gekeurd en had aangegeven wat er nog aan goedkeuring in de weg stond, hebben [appellanten] aan MGB op 19 november 2018 een termijn gegund tot 30 november 2018 om de door de gemeente gestelde gebreken te herstellen en het werk op te leveren. Bij e-mail van 17 december 2018 hebben [appellant1] vervolgens laten weten dat zij onverkort aanspraak maakten op oplevering. MGB heeft in zoverre aan die schriftelijke aanmaningen voldaan dat de gemeente op 20 december 2018 voorwaardelijk haar goedkeuring aan het werk heeft gegeven, mits brandwerende gipsplaten werden aangebracht in afwachting van de plaatsing van brandwerend glas. 3.12 Vervolgens heeft MGB op 21 december 2018 aan [appellanten] laten weten dat wat haar betreft het werk gereed was om te kunnen worden opgeleverd. Daartoe hebben partijen afgesproken dat een keuring van het werk op 3 januari 2019 zou plaatsvinden en die keuring heeft ook daadwerkelijk plaatsgevonden, waarna [appellant1] sloten hebben vervangen in een aantal appartementen. 3.13 Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof de stelling van [appellanten] dat MGB eerder dan 3 januari 2019 het werk hadden moeten opleveren en dat toen het verzuim wegens niet tijdige oplevering is ingetreden niet voldoende onderbouwd. De steeds opnieuw gegeven termijnen geven er blijk van dat [appellanten] aan MGB veel ruimte heeft gegeven om tot oplevering te komen; MGB heeft erop mogen vertrouwen dat elke nieuwe termijn die [appellanten] stelden, meebracht dat aan eerder gestelde termijnen het fatale karakter kwam te ontvallen. 3.16 Dat brengt mee dat de door [appellanten] gevorderde schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten en extra makelaarskosten in verband met de verhuur van de appartementen, die volgens hen een gevolg zijn van te late oplevering, niet toewijsbaar is. Ontbinding van de overeenkomst en de gevolgen daarvan voor de vorderingen van MGB en [appellanten] 3.17 [appellanten] hebben de overeenkomst met MGB gedeeltelijk kunnen ontbinden indien sprake is geweest van een tekortkoming van MGB in de nakoming van de overeenkomst, tenzij die tekortkoming vanwege haar bijzondere aard of vanwege de omvang te gering is om die ontbinding te rechtvaardigen (artikel 6:265 lid 1 BW). Voorts moet MGB in verband met die niet-nakoming in verzuim zijn geraakt, omdat niet gesteld of gebleken is dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was (artikel 6:265 lid 2 BW). Zoals blijkt uit wat hiervoor is overwogen, bestaat de tekortkoming van MGB niet in een te late oplevering. Dat laat uiteraard onverlet dat die tekortkoming wel kan bestaan in een uitvoering van de werkzaamheden die onder de maat is, omdat deze werkzaamheden niet aan de overeenkomst beantwoordden. 3.18 Het hof is in dit verband van oordeel dat het werk niet is aanvaard door [appellanten] doordat zij de sloten hebben vervangen, zoals door MGB is gesteld, overigens zonder expliciet aan te geven welke gevolgen dat heeft voor de vorderingen, of dat sprake zou zijn van schuldeisersverzuim dat aan mogelijk verzuim van MGB in de weg staat. Kennelijk heeft MGB bedoeld te stellen dat [appellant1] door aanvaarding als gevolg van de vervanging van sloten geen aanspraak meer hebben op herstel van op dat moment kenbare gebreken. Het hof verwerpt dat standpunt om de volgende redenen. 3.19 Uit de e-mail van hun advocaat van 4 januari 2019 blijkt dat [appellanten] al dan niet aanvaarding van het werk afhankelijk hebben gemaakt van de bevindingen van de bij de opname aanwezige deskundige. Die heeft vervolgens een groot aantal gebreken vastgesteld, reden waarom vervolgens op 7 januari 2019 het werk is geweigerd. In het licht van de mededelingen van 4 en 7 januari 2019 van [appellanten] aan MGB kan de aanvaarding niet worden gebaseerd op het enkele feit dat [appellanten] op 3 januari 2019 de sloten hebben vervangen. [appellanten] hebben aan MGB laten weten dat zij toegang tot het werk kan krijgen indien noodzakelijk. Niet is gesteld of gebleken dat MGB aan [appellanten] om sleutels heeft gevraagd om toegang tot het gebouw en de appartementen te krijgen en dat [appellanten] , anders dan zij op 4 januari hadden laten weten, de afgifte daarvan hebben geweigerd of anderszins de toegang tot het werk voor MGB hebben bemoeilijkt. Het feit dat MGB na de ontbinding nog werkzaamheden heeft verricht (het vervangen van glas, eind januari 2019), wijst op het tegendeel. 3.20 Op [appellanten] rust de bewijslast van de feiten en omstandigheden waarop zij de tekortkoming van MGB en de ontbinding van de overeenkomst hebben gebaseerd. [appellanten] hebben, met een beroep op de rapporten van Woningcheck van 24 maart 2019 en het rapport van EBN van 2 november 2021, in de memorie van grieven een opsomming gegeven van diverse gebreken die volgens hen een tekortkoming opleveren (het werk is niet zoals overeengekomen goed en deugdelijk uitgevoerd) en punten die volgens hen als minderwerk zijn te beschouwen omdat MGB een andere, goedkopere uitvoering van het werk heeft toegepast dan was overeengekomen. 3.21 Voor zover MGB de door [appellanten] gestelde tekortkomingen heeft willen betwisten met haar algemene stelling i) dat door haar wel van de overeenkomst en de tekeningen moest worden afgeweken omdat het werk anders niet maakbaar of uitvoerbaar was en ii) dat [appellanten] daarmee hebben ingestemd, wordt het verweer bij gebrek aan onderbouwing verworpen. MGB heeft verzuimd om specifiek en concreet aan te geven waaruit die afwijkingen dan hebben bestaan en waaruit blijkt dat [appellanten] daarmee hebben ingestemd, nu zij de stellingen van MGB daarover gemotiveerd hebben betwist. 3.22 De rechtbank heeft geoordeeld dat de plaatsing door MGB op 29 januari 2019 van de balkondeuren en het glas in die deuren een tekortkoming oplevert. Anders dan overeengekomen, bestaan de deuren niet volledig uit veiligheidsglas maar uit frames met glasplaten. MGB komt tegen dat oordeel vergeefs op in haar hoger beroep. Haar stelling dat partijen over die, op zich niet bestreden andere uitvoering in september en november 2018 een afwijkende afspraak hebben gemaakt, is door de rechtbank op goede gronden in rechtsoverweging 4.27 verworpen. Het hof verenigt zich met dat oordeel: uit de door MGB genoemde correspondentie blijkt die afspraak niet, en in hoger beroep heeft MGB niets van belang aangevoerd waarop de gestelde afspraak kan worden gestoeld en dat meebrengt dat dit oordeel van de rechtbank niet door het hof kan worden overgenomen. Het plaatsen van ander glas dan is overeengekomen is een tekortkoming van MGB. 3.23 MGB heeft weliswaar een deel van de andere gebreken betwist, maar uit het in haar opdracht gemaakte rapport van W2N en het kostenoverzicht van ENDter en haar reactie daarop, blijkt dat zij anderzijds ook erkent dat het werk op 3 en 7 januari 2014 gebreken vertoonde, zoals het metsel- en voegwerk. Zij bestrijdt niet dat het werk op dat punt gebrekkig is, maar slechts dat de oplossing daarvan minder ingrijpend en kostbaar is dan door [appellant1] c.s is gesteld. Iets soortgelijks geldt voor door [appellanten] gestelde lekkage in appartement 11a. Daar komt bij dat MGB op de zitting bij het hof heeft opgemerkt dat het werk op 3 januari 2019 ten tijde van de opname feitelijk nog niet klaar was. In die omstandigheden is sprake van een tekortkoming van MGB in de nakoming van de overeenkomst.

Er staat 10% en dit moet 6% zijn. Zou je deze mail willen bevestigen?' De e-mail is door MGB niet bevestigd. 2.18 Op 7 november 2018 hebben [appellanten] de termijnbetalingen 6 en 7 voldaan aan MGB. Diezelfde dag heeft de gemeente het werk geïnspecteerd. Het werk voldeed niet aan de door de gemeente gestelde eisen. In overleg is er een nieuwe afspraak gemaakt voor 14 november 2018. 2.19 Op 9 november 2018 hebben [appellanten] MGB in gebreke gesteld en haar gesommeerd de gebreken te herstellen voor 15 november 2018. [appellanten] hebben voorts - voor zover van belang - aangegeven dat de appartementen vanaf 16 november 2018 zijn verhuurd en zij hebben MGB aansprakelijk gesteld voor eventuele huurderving voor zover de gebreken niet binnen de gestelde termijn zijn hersteld. 2.20 Op 10 november 2018 heeft MGB op de sommatie en aansprakelijkheidstelling gereageerd. Zij heeft aangegeven dat zij geen aansprakelijkheid aanvaardt en dat zij [appellanten] meerdere keren ontraden heeft de huurovereenkomsten aan te gaan. Voorts heeft MGB - voor zover van belang - aangegeven dat zij alle noodzakelijke herstelwerkzaamheden zal verrichten, maar dat een deel van de werkzaamheden, zoals het plaatsen van de veiligheidsramen, niet binnen deze termijn zal lukken. 2.21 Op 14 november 2018 heeft de gemeente het werk nogmaals geïnspecteerd. Ook op deze datum voldeed het werk niet aan de door de gemeente gestelde eisen. 2.22 Op 19 november 2018 heeft de raadsman van [appellanten] aan de raadsman van MGB - voor zover van belang - de volgende e-mail gestuurd: “(…) 7. Op 14 november 2018 is door de gemeente Groningen een inspectie uitgevoerd. Een rapport naar aanleiding van deze inspectie is ook aan uw cliënte verzonden. De gemeente concludeert dat - inmiddels bijna anderhalf jaar na de begrote opleveringdatum - de veiligheid in het pand op dertien (!) afzonderlijke punten niet is gewaarborgd. Cliënten mogen het pand - in deze staat - niet in gebruik nemen. Aan het werk kleven (dus) meerdere (ernstige) gebreken. De gebreken zijn tot op heden niet hersteld. (…) 10. Nu tijdige oplevering van het werk is uitgebleven (en uw cliënte haar werkzaamheden (vooralsnog) bovendien aantoonbaar ondeugdelijk heeft uitgevoerd) verkeert uw cliënte in verzuim. 11. Cliënten houden uw cliënte onverkort aansprakelijk voor alle reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen aan de zijde van uw cliënte. 12. Op grond van het voorgaande verzoek ik uw cliënte namens cliënten - en voor zover de wet dit (nog) vereist sommeer ik uw cliënte daartoe - om thans alsnog op de eerst mogelijke termijn, maar in ieder geval voor 30 november a.s. aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming jegens cliënte te voldoen. Dit wil in elk geval zeggen dat 1) het werk dan klaar moet zijn om te worden opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW en 2) alle onder randnummer 7 genoemde gebreken op dat moment ook zijn hersteld.(…)”. 2.23 Op 23 november 2018 heeft de raadsman van MGB op dit schrijven gereageerd. De brief aan de raadsman van [appellanten] luidt - voor zover van belang: “(…) Voor wat betreft de (vermeende) gebreken aan het werk wordt opgemerkt dat cliënte doende is deze te herstellen en ook reeds een aantal punten heeft hersteld. Cliënte heeft W2N, een bouwkundig ingenieursbureau, het bouwwerk op de vermeende gebreken laten controleren. Deze heeft aangegeven dat alles voldoet aan het "Bouwbesluit niveau bestaande bouw" en de woningen derhalve bewoonbaar zijn. Diens bevindingen treft u aan in de bijlage. Aldus zet cliënte alles op alles om zo'n kort mogelijke termijn op te leveren. In dit verband wordt opgemerkt dat het glas reeds in bestelling is, doch wel een levertijd van 14 dagen kent. Uw verzoek c.q. sommatie om voor 30 november a.s. op te leveren kent geen redelijke termijn en houdt geen rekening met de nog steeds tussen partijen geldende aannemingsovereenkomst en overeenkomst d.d. 30 januari jl. geldt waarbij oplevering afhankelijk is gesteld van externe factoren, externe factoren die ook nu nog spelen (bijvoorbeeld de uitkomst van de inspectie door de gemeente). (…).” 2.24 Op 30 november 2018 heeft (de raadsman van) [appellanten] aan (de raadsman van) MGB - voor zover van belang - het volgende geschreven: “(…) 12. Enkel voor zover geoordeeld zou worden dat uw cliënte niet in de gelegenheid is gesteld om - binnen een redelijke termijn - alsnog aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, geldt dat cliënten uw cliënte hierbij nog een andere termijn van 5 werkdagen geven, te rekenen vanaf 30 november 2018, om het werk goed en deugdelijk op te leveren. 13. Het gestelde in de vorige alinea houdt in dat uw cliënte het werk 1) op 7 december a.s. om 13:00 uur voor oplevering als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW gereed dient te hebben en 2) alle - bij inspectie van 14 november 2018 vastgestelde - gebreken op het moment hersteld dienen te zijn. Daarbij wordt opgemerkt dat het nieuwbouw betreft. Dat het werk volgens uw cliënte op dit moment (deels) voldoet aan het "Bouwbesluit niveau bestaande bouw", doet dus niet ter zake.” 2.25 Op 4 december 2018 heeft MGB aan [appellanten] een voorstel gedaan tot een vaststellingsovereenkomst. Dit voorstel is in de brief van 5 december 2018 van de raadsman van [appellanten] aan de raadsman van MGB afgewezen. De brief luidt verder - voor zover van belang -: “Uw cliënte is - onvoorwaardelijk - gehouden om het werk als bedoeld in de aanneemovereenkomst op 7 december a.s. om 13.00 uur voor oplevering gereed te hebben. Tevens dienen op dat moment alle - bij inspectie van 14 november 2018 vastgestelde - gebreken hersteld te zijn. Voldoet uw cliënte niet aan deze verplichting dan schiet zij (wederom) tekort in de nakoming van de tussen partijen overeengekomen aanneemovereenkomst. Uw cliënte verbeurt alsdan in ieder geval de tussen partijen overeengekomen boete ad € 30.000,--. Bovendien zullen cliënten huurinkomsten mislopen. Dit is schade. Cliënten houden uw cliënte aansprakelijk voor deze schade, begroot op een bedrag ad € 5.200,-- per maand. (…) Voornoemde verplichtingen houden onder meer in dat uw cliënte een pand realiseert ter zake waarvan de Gemeente goedkeuring verleent. Inmiddels heeft mevrouw [naam3] van de Gemeente aan cliënten ter kennis gegeven dat - indien geen brandwerend glas wordt aangebracht - deze goedkeuring niet wordt verleend. De Gemeente biedt echter een (tijdelijke) oplossing. Volgens de Gemeente kan een tijdelijke uitzondering op voormelde regel worden gemaakt, indien uw cliënte op juiste wijze brandveilig gips aanbrengt op de plaatsen waar het veiligheidsglas moet worden geplaatst. Dit is een tijdelijke goedgekeurde oplossing - mits juist uitgevoerd - en deze tijdelijke goedkeuring geldt enkel tot het veiligheidsglas geplaatst wordt. Het veiligheidsglas dient voor 31 januari 2019 te zijn geplaatst, bij gebreke waarvan het pand (alsnog) wordt afgekeurd. Het is aan uw cliënte om op 7 december a.s. 13:00 uur aan te tonen dat een juiste (tijdelijke) oplossing is aangedragen, bij gebreke waarvan uw cliënte in ieder geval niet voldoet aan haar verplichtingen.” 2.26 Op 7 december 2018 heeft er nogmaals een inspectie door de gemeente plaatsgevonden.

Voor zover zij heeft willen betogen dat deze tekortkomingen geen (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen schiet die stelling wat betreft de onderbouwing tekort. 3.24 Voor het hof staat met het voorgaande voldoende vast dat MGB in januari 2019 in verzuim is geraakt, ten minste wat betreft de gebreken waarop [appellanten] de buitengerechtelijke ontbinding hebben gebaseerd. MGB heeft immers na de schriftelijke aanmaning namens [appellanten] van 7 januari 2019 in haar reactie daarop van 9 januari 2019 verklaard dat het werk is opgeleverd, dat zij geen toegang heeft tot het werk en dat zij zelf een onderzoek wil laten verrichten. Daaruit blijkt niet de bereidheid om uit een nader onderzoek blijkende gebreken te herstellen en ook niet dat de gestelde termijn om uiterlijk 1 februari 2019 herstelwerkzaamheden onredelijk kort is. MGB heeft aangevoerd dat zij niet in staat is gesteld om eventuele gebreken te herstellen vanwege het feit dat haar door het vervangen van de sloten de toegang tot het werk is ontzegd, maar dat verweer – dat zij als gevolg van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellanten] niet in verzuim is geraakt en [appellanten] daarom ten onrechte de overeenkomst gedeeltelijk hebben ontbonden – is hiervoor al verworpen. 3.25 Het voorgaande brengt mee dat [appellanten] de overeenkomst op goede gronden hebben ontbonden voor het deel van de werkzaamheden dat nog in overeenstemming met de aannemingsovereenkomst (goed en deugdelijk) moest worden uitgevoerd. Die ontbinding heeft een aantal gevolgen. 3.26 In de eerste plaats brengt de ontbinding van de overeenkomst mee dat de vraag of het werk door aanvaarding is opgeleverd in de zin van artikel 7:758 BW niet meer van belang is, omdat door de ontbinding een nieuwe rechtstoestand in het leven is geroepen. MGB is met de ontbinding bevrijd van de verplichting tot oplevering en herstel. De oplevering is niet meer relevant voor de verplichting van [appellanten] tot het verrichten van haar prestatie, tot het bedrag dat gelijk is aan de restant aanneemsom. 3.27 Artikel 6:270 BW brengt mee dat een gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst een evenredige vermindering inhoudt van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Een gedeeltelijke ontbinding heeft tot gevolg dat de overeenkomsten met een gewijzigde inhoud voortleven. Voor het ontbonden gedeelte zijn partijen van hun verbintenissen bevrijd. Voor zover meer is verricht dan waartoe partijen na de gedeeltelijke ontbinding zijn gehouden, ontstaan voor het teveel gepresteerde ongedaanmakingsverbintenissen (artikel 6:271 BW). Tegen wat de rechtbank daarover in de rechtsoverwegingen 4.37- 4.39 van het vonnis heeft overwogen, is door partijen (terecht) geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die overwegingen uitgaat. Het bezwaar dat [appellanten] in hun derde grief hebben gemaakt, heeft geen betrekking op de waarde van de door hen te verrichten prestatie, die is gesteld op een bedrag gelijk aan het restant van de aanneemsom, maar op het bedrag dat daarop in mindering strekt/daarmee verrekend moet worden, zo blijkt uit randnummer 73 van haar memorie van grieven. Welke vergoeding voor herstel van welke gebreken en minderwerk? 3.26 De rechtbank heeft het door ENDter op verzoek van MGB begrote bedrag voor herstelkosten (€12.555,64) in mindering gebracht op het resterende bedrag van de aanneemsom, omdat [appellanten] hun stellingen over een groter bedrag aan herstelkosten niet voldoende hebben onderbouwd. [appellanten] hebben in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen dat oordeel met hun opsomming van de volgens hen aan het werk klevende gebreken en de posten die tot een verrekening wegens minderwerk aanleiding geven. 3.27 Wat betreft door [appellanten] gevorderde herstelkosten en minderwerk heeft te gelden, zoals al eerder overwogen, dat MGB de door ENDter op haar verzoek beoordeelde posten enkel wat betreft de hoogte van herstelkosten heeft bestreden en niet dat sprake is van gebreken of minderwerk. Die kostenbegroting is terug te voeren op het door W2N opgemaakte rapport van 24 februari 2019. Uit dat rapport blijkt ook dat sprake is van gebreken (zie bladzijde 3 van dat rapport onder het kopje ‘Beoordeling gebreken’) en dat is door MGB niet gemotiveerd weersproken. Wel bestrijdt MGB de wijze van herstel en de begroting van de kosten daarvan. 3.28 [appellanten] hebben met een beroep op het rapport van EBN aan de eerdere vastgestelde ‘gebreken’ een aantal toegevoegd. MGB/W2N heeft die niet kunnen beoordelen, omdat zij geen toegang hebben tot het pand en omdat zij door [appellanten] / EBN niet zijn uitgenodigd voor het onderzoek. Daarom kan aan het rapport van EBN (nog) geen zodanig gewicht worden toegekend dat op grond daarvan de gestelde nieuwe gebreken en het gestelde minderwerk als vaststaand kunnen worden aangenomen. Aan MGB kan om die reden niet worden tegengeworpen dat zij heeft volstaan met een algemene betwisting van de bevindingen van EBN. 3.29 Het hof acht het voor de (verdere) beoordeling van belang dat [appellanten] bij akte c.s. een nadere toelichting geven op de gebreken, voorzover die niet al volgen uit de rapporten van W2N en de begroting van ENDter (zie 3.27, die gebreken staan vast), en minderwerk. Zij dienen een duidelijk, gemotiveerd onderscheid te maken tussen gebreken en posten die volgens hen minderwerk opleveren. Dit onderscheid is van belang, omdat minderwerk een verrekenpost oplevert, maar niet zonder meer als een tekortkoming kan worden aangemerkt. Nu loopt dat in de memorie van grieven wat door elkaar. Verder dienen zij gespecificeerd aan te geven van welke gebreken/minderwerk sprake was ten tijde van de ontbindingsverklaring, en die ten tijde van de oplevering op 3 januari 2019 bestonden, welke gebreken en minderwerk nadien aan het licht zijn getreden en dat MGB ten aanzien van die laatste categorie gebreken in verzuim zijn geraakt en zo ja op grond waarvan en met ingang van wanneer. MGB heeft immers gemotiveerd betwist dat sprake is van nieuwe gebreken waarvoor zij aansprakelijk is en dat zij niet in de gelegenheid is gesteld die te herstellen. Voorts dienen [appellant1] per post aan te geven welke bedragen daarbij horen en, voor zover het gaat om minderwerk, op grond waarvan daarvan sprake is, gerelateerd aan de betreffende post in de aannemingsovereenkomst. Om aan te kunnen nemen dat sprake is van minderwerk is immers een dergelijke vergelijking nodig. Het hof zal daartoe de zaak verwijzen naar de nader te noemen rolzitting. MGB mag op een later moment reageren op de akte van [appellanten] 3.30 Het hof wijst partijen erop dat zij rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat het hof na de nadere aktewisseling behoefte zal hebben aan voorlichting door een door het hof te wijzen deskundige over de herstelkosten en het minderwerk. Het beroep van MGB op artikel 10 van de aannemingsovereenkomst slaagt niet 3.31 MGB heeft in de procedure bij de rechtbank een beroep gedaan op artikel 10 van de aannemingsovereenkomst, dat volgens haar een beperking van aansprakelijkheid inhoudt. Het hof oordeelt daarover dat MGB dat beroep tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellanten] - dat het beding niet ziet op beperking van aansprakelijkheid maar een garantie inhoudt - onvoldoende heeft uitgewerkt en onderbouwd met de enkele stelling dat de aansprakelijkheid op grond van dat artikel is gemaximeerd tot de vergoeding van de architect en de constructeur.

Ook op deze datum heeft de gemeente haar goedkeuring niet verleend. 2.27 Op 14 december 2018 heeft MGB aan [appellanten] aangegeven dat de punten van de gemeente zijn hersteld en dat het pand bewoonbaar/brandveilig is. 2.28 Op 17 december 2018 hebben [appellanten] aan MGB bericht dat de gemeente het werk niet heeft goedgekeurd, omdat [appellanten] niet zou kunnen aantonen dat het werk vanuit constructief oogpunt gezien veilig is. De gemeente heeft het werk op 20 december 2018 (voorwaardelijk) goedgekeurd. 2.29 Op of omstreeks 21 december 2018 zijn partijen overeengekomen dat de oplevering zal plaatsvinden op 3 januari 2019. 2.30 Op 3 januari 2019 hebben [appellanten] , bijgestaan door Woningcheck B.V, het werk gecontroleerd. Nadat MGB is weggegaan, hebben [appellanten] de sloten van het werk vervangen. 2.31 Op 4 januari heeft MGB een factuur voor de 8e en 9e termijn aan [appellanten] verzonden, die onbetaald is gebleven. 2.32 Diezelfde dag heeft (de raadsman van) [appellanten] aan (de raadsman van) MGB - voor zover van belang - de volgende e-mail gestuurd: “ Van cliënten begreep ik dat vanochtend de keuring c.q. opname van het werk heeft plaatsgevonden. Cliënten werden daarbij bijgestaan door een deskundige partij. Deze deskundige partij heeft enige tijd nodig om zijn bevindingen uit te werken. Cliënten kwamen met uw cliënte overeen dat zij aanstaande maandag zullen laten weten of zij het werk (al dan niet) aanvaarden. Volledigheidshalve merk ik op dat het cliënten is gebleken dat aan de achterzijde van het pand geen slot was aangebracht. Cliënten hebben dit slot inmiddels aan laten brengen. Om doelmatigheidsredenen zijn ook de overige sloten vervangen. Cliënten zullen uw cliënte vanzelfsprekend toelaten tot het pand indien daartoe noodzaak bestaat.” 2.33 Woningcheck heeft na de opname in opdracht van [appellanten] een rapport opgesteld. Op 7 januari 2019 heeft (de raadsman van) [appellanten] het rapport van Woningcheck aan (de raadsman van) MGB toegezonden. Het begeleidend schrijven luidt - voor zover van belang -: “Blijkens het opnamerapport is het werk nu (nog altijd) niet klaar om te worden opgeleverd. Het werk is niet af en bevat diverse gebreken die zijn benoemd in dit rapport (op onderdelen is nota bene zelfs iets geheel anders gerealiseerd dan is overeengekomen, zoals met betrekking tot het HR+++ glas, de trap, de gevel, en de afmeting van de slaapkamers). Het werk wordt, onder verwijzing naar deze gebreken die blijken uit het opnamerapport, geweigerd. Uw cliënte dient alle gebreken, die zijn benoemd in het opnamerapport, te herstellen voor 1 februari 2019. (…) U of uw cliënte dient voor a.s. woensdag (9 januari 2019) 16.00 uur schriftelijk aan ondergetekende aan te geven dat zij ook daadwerkelijk alle gebreken in bijgaand opnamerapport voor 1 februari 2019 zal herstellen, bij gebreke waarvan uw cliënte er rekening mee moet houden dat cliënten voor dit herstel een derde zal inschakelen en de kosten daarvan op uw cliënte zal verhalen.” 2.34 Op 9 januari 2019 heeft (de raadsman van) MGB hierop - voor zover van belang - als volgt gereageerd: “Cliënte behoudt zich het recht voor om zelf een rapport op te stellen, doch dat kan pas indien haar toegang tot het bouwwerk wordt verleend. Nu uw cliënten de oplevering hebben geaccepteerd en cliënte de toegang tot het bouwwerk hebben ontzegd, wordt cliënte niet in staat gesteld om zelf een rapport op de stellen en (eventuele) onvolkomenheden te herstellen. Namens cliënte merk ik uitdrukkelijk op, dat zij, gelet hierop, niet accepteert dat uw cliënten derden voor rekening van cliënte herstelwerkzaamheden laten verrichten.” 2.35 Op 14 januari 2019 heeft (de raadsman van) [appellanten] aan (de raadsman van) MGB - voor zover van belang - het volgende geschreven: “ Cliënten betwisten het werk te hebben aanvaard. Van oplevering - en hierover kan geen misverstand bestaan - is dus geen sprake. Het al genoemde deskundigenrapport is helder. Het werk vertoont veel gebreken en is gewoonweg niet klaar. Het betreft overigens gebreken die - anders dan u namens uw cliënte opmerkt - op geen enkel moment door cliënten zijn geaccepteerd. Bij e-mailbericht d.d. 7 januari jl. is uw cliënte daarom gesommeerd om de (herstel)werkzaamheden die blijkens dit rapport nog moeten worden uitgevoerd, voor 1 februari 2019 alsnog te verrichten. Uw cliënte is verzocht en voor zoveel nodig gesommeerd om uiterlijk op 9 januari jl. schriftelijk te bevestigen dat zij deze (herstel)werkzaamheden zal uitvoeren. De schriftelijke bevestiging binnen de gestelde termijn is uitgebleven en uit uw e-mailbericht d.d. 9 januari jl. blijkt dat uw cliënte haar verplichtingen jegens cliënten niet zal nakomen. Aldus verkeert uw cliënte (ook wat deze (herstel)werkzaamheden) in verzuim. (…) Cliënten hebben mij daarom opdracht gegeven om de overeenkomst van aanneming van werk met uw cliënte gedeeltelijk te ontbinden, namelijk voor dat deel van de (herstel)werkzaamheden dat nog moet worden uitgevoerd om het werk alsnog klaar te maken en in overeenstemming te brengen met de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk.” 2.36 Op 15 januari 2019 heeft (de raadsman van) MGB hierop - voor zover van belang - als volgt gereageerd: Indien er geen sprake zou zijn van aanvaarding van het werk door uw cliënten - quod non- heeft te gelden dat cliënte een termijn voor herstel wordt verleend. Dat is niet gebeurd. In tegendeel, dat wordt cliënte door uw cliënten onmogelijk gemaakt nu zij het werk feitelijk in bezit hebben genomen en cliënte de toegang hebben ontzegd (dat is dus sinds 3 januari jl. al het geval en niet zoals u aangeeft per 14 januari jl.). Dat betekent dat uw cliënten in verzuim zijn (schuldeisersverzuim). Namens cliënte heb ik aangegeven dat zij zelf een deskundige wil inschakelen.” 2.37 Op 28 januari 2019 heeft MGB deuren aan de voorzijde van het werk geplaatst. Op 31 januari 2019 hebben [appellanten] bezwaren daarover geuit. De brief van hun raadsman luidt - voor zover van belang: “ Volgens de tekeningen moet veiligheidsglas worden aangebracht. Alle - aan te brengen panelen - dienen bovendien volledig uit glas te bestaan. Zoals uit de foto's wel blijkt zijn geen volledig glazen panelen geplaatst. In plaats daarvan zijn (nota bene onbeschilderde) deuren met glas erin geplaatst, welk glas dan ook nog eens verschillende afmetingen heeft, zélfs ter plaatse van de voorgevel. ook blijkt uit niets (er zijn bijvoorbeeld geen certificaten of garanties verstrekt) dat dit glas voldoet aan de daaraan (in de overeenkomst) gestelde eisen.” Hierop heeft MGB niet gereageerd. 2.38 In een brief van 12 februari 2019 heeft (de raadsman van) [appellanten] de raadsman van MGB bericht dat de gemeente het werk wederom heeft afgekeurd.

MGB heeft geen recht op betaling in verband met meerwerk 3.32 MGB vorderde bij de rechtbank een bedrag van € 110.118,57 voor meerwerk, dat was opgebouwd uit een bijbetaling voor geleverde cv-ketels, een washok inclusief aansluitingen/verlichting en afwerking, aanpassing in de achtergevel en in de dakconstructie [adres2] , brandwerend glas, extra funderingspalen, de plaatsing van een houten trap en extra beton. [appellanten] hebben alleen de laatste post ( € 24.450,47) erkend en de andere posten betwist. MGB meent dat de rechtbank het verweer van [appellanten] ten onrechte heeft gehonoreerd en deze vordering ten onrechte heeft afgewezen. 3.33 De rechtbank heeft het door [appellanten] erkende bedrag van € 24.450,47 toegewezen. [appellanten] hebben dat in hoger beroep niet bestreden. Wat betreft de toewijsbaarheid van de wel door [appellanten] betwiste andere posten heeft MGB niet betwist dat partijen zijn overeengekomen - in de bijlage bij de aannemingsovereenkomst - dat meerwerk alleen in rekening mag worden gebracht indien [appellanten] daarvoor schriftelijke toestemming hebben gegeven. 3.34 MGB heeft gesteld dat partijen het meerwerk mondeling of via WhatsApp zijn overeengekomen. Mondelinge overeenstemming is gezien het overeengekomen schriftelijkheidsvereiste van partijen niet, en zeker niet zonder meer, voldoende. MGB heeft niet gesteld dat en waarom dit vereiste niet zou gelden of dat - en zo ja: waarom - [appellanten] daarop geen beroep zouden mogen doen. MGB heeft daarnaast niet onderbouwd uit welke verklaringen en gedragingen die overeenstemming kan worden gebaseerd. Met de verwijzing van MGB naar WhatsApp-berichten waaruit die toestemming zou kunnen blijken kon MGB niet volstaan. Zij had behoren aan te wijzen om welke berichten het gaat, wat daar in staat en waarom die de conclusie van instemming kunnen dragen. Nu MGB dat heeft nagelaten, is ook die stelling niet toereikend onderbouwd. 3.35 MGB heeft meer specifiek over de cv-ketels gewezen op een e-mail van [appellanten] van 1 mei 2018. Daarin lijkt inderdaad door [appellanten] te worden ingestemd met de plaatsing van 9 combi cv-ketels met gasmeters tegen een bedrag van € 4.800,- ex btw (per stuk, zo begrijpt het hof). In de bijlage bij de aannemingsovereenkomst is nog sprake van 1 centrale cv-ketel, dus in zoverre lijkt (ook zonder toelichting van MGB, die ontbreekt) sprake te zijn van een afwijking van de overeenkomst. MGB heeft echter verzuimd i) duidelijk te maken dat en op grond waarvan die afwijking tot een prijsverhoging zou moeten leiden en ii) dat zij, conform het bepaalde in artikel 7:755 BW, [appellanten] heeft gewaarschuwd voor een noodzakelijke prijsverhoging of iii) dat [appellanten] uit zichzelf die noodzaak hadden moeten begrijpen. MGB heeft ook op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan en zij heeft daarom geen recht op betaling van meerwerk. Haar grieven daarover slagen niet. Het bewijsaanbod dat zij heeft gedaan wordt wegens onvoldoende onderbouwing van haar stellingen gepasseerd. [appellanten] zijn geen boetes verschuldigd 3.36 Partijen maken over en weer aanspraak op betaling van een contractuele boete, die is opgenomen in de aannemingsovereenkomst. Het boetebeding (Partijen komen overeen, dat annulering/niet nakomen van deze overeenkomst door een van de partijen resulteert in een direct opeisbare vordering van € 30.000,00 door de andere partij) wordt door beide partijen zo uitgelegd dat de boete is gesteld op een bedrag per tekortkoming. Het hof stelt vast dat partijen over en weer geen beroep hebben gedaan op het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW, dat inhoudt dat een boete in de plaats komt van schadevergoeding op grond van de wet, en dus niet door beide tegelijkertijd kunnen worden gevorderd, tenzij dat is overeengekomen. 3.37 MGB vordert ook in hoger beroep toewijzing van de door de rechtbank afgewezen boetes tot een bedrag van € 60.800,- (2x € 30.400). Hoe dit bedrag zich verhoudt tot het in de overeenkomst voorkomende bedrag van € 30.000,- per overtreding is niet duidelijk. Maar los daarvan, toewijsbaar is het niet. MGB heeft haar aanspraak op de boete gebaseerd op het feit dat [appellanten] de sloten hebben vervangen en daarmee MGB niet in staat hebben gesteld herstelwerkzaamheden te verrichten. Het hof heeft hiervoor al geoordeeld in het kader van het beroep van MGB op schuldeisersverzuim dat daarvan geen sprake is. Op grond waarvan deze handelwijze een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van [appellanten] jegens MGB oplevert, is bovendien niet onderbouwd. Deze grondslag kan de boete dus niet kan dragen. Het inroepen van ontbinding van de overeenkomst door [appellanten] was terecht. Dat vormt dus evenmin een grond voor de boete. Voor een beroep op matiging van de boete heeft MGB onvoldoende feiten aangevoerd. MGB hoeft de slaapkamer niet terug te leveren 3.38 De stellingen van partijen over wat zij hebben aangeduid als de ‘slaapkamer’ blinken niet uit in helderheid. Op basis van de in zoverre onbestreden stellingen van MGB heeft het hof die zo begrepen dat een ruimte (de slaapkamer) in het naastgelegen pand aan de [adres2] door MGB aan [appellanten] slechts is overgedragen om praktische, bouwtechnische redenen vanwege de beperkte afstand tussen het werk en dat pand. Titel voor die overdracht is kennelijk de nadere overeenkomst van partijen. 3.39 In de procedure bij de rechtbank hebben [appellanten] de verbintenis tot levering van de door partijen genoemde ‘slaapkamer’ proberen aan te tasten met een beroep op misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de nadere overeenkomst. Tegen het door de rechtbank verworpen beroep daarop hebben zij geen grief gericht, zodat het oordeel van de rechtbank daarover kracht van gewijsde heeft gekregen (onaantastbaar is). 3.40 Het enkele feit dat de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden, brengt niet mee dat de rechtsgrond onder de levering is komen te vervallen. De levering van de slaapkamer is door die beperkte ontbinding geen prestatie die ongedaan moet worden gemaakt. De stelling van [appellanten] dat de vordering tot levering niet opeisbaar is omdat niet is opgeleverd, snijdt geen hout omdat de oplevering niet meer relevant is. Het hof ziet aldus geen grond voor de stelling van [appellanten] dat zij de slaapkamer zouden mogen behouden. Overig 3.41 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

De brief luidt - voor zover van belang - als volgt: “Kort gezegd voldoet het werk op vier punten niet aan de eisen die de Gemeente (die op haar beurt toetst aan de wet en het Bouwbesluit) daaraan stelt, en ik citeer de Gemeente: "-Ventilatierooster boven brandwerend glas niet brandwerend uitgevoerd. - Geen brandwerende voorziening rookgasafvoer en doorvoer afzuigkap in appartement 2 aanwezig. -De geplaatste buitendeuren zijn niet tochtdicht (dossiermap was er onderdoor te steken) -De brandwerendheid van de betreffende buitendeuren is niet aangetoond. Middels certificaten dient u aan te tonen dat de deuren met kozijn 30 minuten brandwerend zijn. (…) Wat betreft de "veiligheidsglazen" (of eigenlijk: buitendeuren) zijn cliënten bereid uw cliënte een nadere termijn - tot donderdag 14 februari 2019 (11:00 uur) - te verstrekken om de verzochte certificaten alsnog te af te geven.” 2.39 Op 21 februari 2019 heeft Woningcheck haar rapport op verzoek van [appellanten] aangevuld. De aanvulling op het rapport van Woningcheck is op 22 februari 2019 aan MGB gezonden. 2.40 Op 24 februari 2019 heeft W2N in opdracht van MGB het werk beoordeeld en hier een rapport van opgesteld. Het rapport van W2N is op 1 maart 2019 aan [appellanten] gezonden. Daarnaast heeft MGB aan [appellanten] een factuur gezonden ter zake van de oplevering van € 94.240,-- en een factuur voor het gestelde meerwerk van € 110.118,57. Verder heeft MGB een contractuele boete in rekening gebracht van € 60.800,-‑. [appellanten] hebben deze bedragen onbetaald gelaten. 2.42 Omstreeks eind februari 2019 hebben [appellanten] opdracht gegeven aan een derde om ervoor zorg te dragen dat het werk voldoet aan de eisen die de gemeente hieraan stelt. De daarmee gemoeide kosten waren € 21.673,64. 2.43 Vanaf 1 maart 2019 zijn de 7 appartementen verhuurd. 2.44 Bij schrijven van 5 april 2019 hebben [appellanten] hun voorlopige schade van MGB gevorderd, bestaande uit de kosten voor het herstellen van de gebreken, het minderwerk, de vertragingsschade en de contractuele boete. De raadsman van [appellanten] schrijft onder meer: “De vordering van cliënten bedraagt op dit moment € 288.250,80. Niet kan worden uitgesloten dat deze vordering - gelet op hetgeen hiervoor ter zake van de boete is opgemerkt - nog zal oplopen. Cliënten houden op dit moment nog een bedrag van € 164.040,00 onder zich. Dit bedrag bestaat uit de opleveringstermijn (termijn 8), termijn 9, meerwerk zoals overeengekomen op 1 mei 2018 en een deel van de aanneemsom die thans nog op de derdengeldrekening van notariskantoor Hoekstra en Partners en Notarissen staat geparkeerd. Cliënten zullen betaling van voormelde termijnen en meerwerk verrekenen met haar vordering en zullen de notaris in dit verband verzoeken het bedrag terug te storten. Als gevolg daarvan resteert (in ieder geval en afgezien van de boete(s)) nog een vordering van cliënten ad € 124.210,80 op uw cliënte. Cliënten pretenderen hiermee overigens niet volledig te zijn, althans enig standpunt of enige vordering prijs te geven.” MGB heeft de gevorderde schade onbetaald gelaten. 2.45 MGB heeft vervolgens bij de rechtbank gevorderd de veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 94.240, - met wettelijke handelsrente vanaf 3 januari 2019 (restant aanneemsom), € 110.118,57 met wettelijke handelsrente vanaf 28 februari 2019 (meerwerk) en € 60.400,- (boete), alsmede veroordeling van [appellanten] tot medewerking aan (terug)levering van de door partijen in de overeenkomst van 30 januari 2018 genoemde ‘slaapkamer’, met enkele bijkomende vorderingen. 2.46 [appellanten] hebben tegenvorderingen ingesteld tot veroordeling van MGB tot betaling van schadevergoeding dan wel minderwerk, met wettelijke rente, te weten € 21.673,64 voor herstelkosten, € 247.120,-- vanwege minderwerk c.q. de gebreken in het werk, dan wel € 225.482,36, € 18.235,-- vanwege gederfde huurinkomsten, € 2.395,80 vanwege extra gemaakte makelaarskosten, € 120.000,-- vanwege de boete wegens gebreken en te late oplevering, € 3.160,- vanwege vochtschade. 2.47 De rechtbank heeft de vorderingen van MGB voor een deel toegewezen. De vorderingen van [appellanten] zijn door de rechtbank afgewezen. [appellanten] hebben aan het vonnis van de rechtbank voldaan. 2.48 Op verzoek van [appellanten] heeft Expertisebureau Noord (EBN) na het vonnis van de rechtbank een onderzoek naar het werk verricht en daarvan een rapport opgesteld, met als datum 2 januari 2021. MGB heeft dat rapport laten beoordelen door W2N.