ECLI:NL:GHARL:2023:9870

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.314.970/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 208894) arrest van 21 november 2023 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: [appellant] advocaat: mr. N. Bouwman, die kantoor houdt in Staphorst tegen [geïntimeerde] die woont in [woonplaats2] die bij de rechtbank optrad als eiser hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. P.J.G. Goumans, die kantoor houdt in Nijmegen 1Het verdere verloop van de procedure bij het hof Na het arrest van 21 maart 2023 heeft op 6 oktober 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is verslag opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [appellant] nog bij akte drie producties overgelegd. Hierna hebben partijen gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak Aan [appellant] zijn fosfaatrechten toegekend in verband met het jongvee van [geïntimeerde] dat [appellant] op 2 juli 2015 op zijn bedrijfslocatie aanwezig had. [geïntimeerde] meent dat hem de helft van deze rechten toekomt. Net als de rechtbank oordeelt het hof dat de overeenkomst van partijen destijds een overeenkomst van inscharing was en dat de eisen van redelijkheid en billijkheid (die de overeenkomst van inscharing mede beheersen) meebrengen dat de fosfaatrechten tussen de uit- en inschaarder moeten worden verdeeld. Het hof komt wel tot een iets lager bedrag aan waarde per kilogram fosfaat. Dit oordeel wordt hierna uitgelegd. Daarvoor zijn allereerst de feiten van belang zoals die in deze procedure vaststaan en de vorderingen. 3De vaststaande feiten De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van 25 mei 2022 de feiten opgesomd. Volgens [appellant] is die feitenweergave niet volledig. Het hof stelt de feiten opnieuw vast, waarbij het hof rekening houdt met wat partijen daarover hebben aangevoerd, en zich beperkt tot de feiten die voor de beoordeling in hoger beroep van belang zijn. Voor zover [appellant] in de toelichting op zijn eerste bezwaar over de feitenvaststelling de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering inhoudelijk bestrijdt, worden die onderdelen hierna voor zover relevant onder 5. besproken. De door het hof vastgestelde feiten komen neer op het volgende. 3.1 [geïntimeerde] exploiteert sinds 2009 een melkveebedrijf in [woonplaats2] . 3.2 Tot medio 2010 heeft [appellant] met zijn [in] 2020 overleden echtgenote in maatschapsverband in [woonplaats1] een melkveebedrijf gedreven. Na verloop van tijd is vee van anderen op de bedrijfslocatie van [appellant] ondergebracht. Zo heeft [appellant] onder meer in de winterperiodes van 2014/2015 en van 2015/2016 zijn stal aan een derde verhuurd, die daarin zijn vee voor de winter heeft ondergebracht. Die derde heeft daarbij op de bedrijfslocatie van [appellant] zijn eigen ‘uniek bedrijfsnummer’ (hierna: het UBN) geregistreerd, waardoor het vee op naam van die derde geregistreerd bleef in het Identificatie & Registratiesysteem (hierna: het I&R-systeem) van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: de RVO). 3.3 In 2014 en 2015 heeft [geïntimeerde] zijn jongvee in de periode van begin juni tot begin november op het bedrijf van [appellant] ondergebracht. Hiervoor betaalde [geïntimeerde] aan [appellant] een vergoeding van € 1,25 per dier per dag (excl. btw). In het voorjaar en in de winterperiodes van die jaren stond het jongvee op stal bij [geïntimeerde] . 3.4 Met een slotfactuur van 15 november 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een vergoeding in rekening gebracht voor het bij hem ondergebrachte jongvee van [geïntimeerde] . In die factuur is onder meer geschreven: “Het verzorgen van uw jongvee over de maanden juni tot einde seizoen tegen een vergoeding van 1.25 euro/dier/dag” waarna een opsomming volgt van data waarop dieren zijn gebracht en opgehaald, waarop volgt: “Totaalbedrag voor het weiden van uw pinken gedurende het groeiseizoen (…)”. In de twee voorschotfacturen is vermeld dat die zien op “het verzorgen van uw jongvee” terwijl in de tweede factuur ook staat geschreven: “Tweede voorschot voor het beweiden van uw jongvee (…)”. 3.5 Vanaf (het voorjaar van) 2016 verbleef het jongvee van [geïntimeerde] gedurende het gehele jaar bij [appellant] , waarvoor [geïntimeerde] een hogere vergoeding per dier per dag is gaan betalen. Per 1 januari 2020 is de samenwerking tussen [appellant] en [geïntimeerde] beëindigd. 3.6 In verband met het terugdringen van de fosfaatproductie door de Nederlandse melkveehouderij is op 1 januari 2018 de Meststoffenwet gewijzigd en is het fosfaatrechtenstelsel ingevoerd. Dat stelsel houdt kort gezegd in dat melkveehouders per 1 januari 2018 fosfaatrechten (berekend in kilogram fosfaat) krijgen toebedeeld op basis van het aantal stuks melkvee dat zij op de peildatum van 2 juli 2015 hielden en dat op hun naam stond geregistreerd in het I&R-systeem van de RVO. Een melkveehouder mag met zijn melkvee niet meer mest (uitgedrukt in kilogram fosfaat) produceren dan het aantal fosfaatrechten dat hij heeft. Als een melkveehouder te weinig fosfaatrechten heeft, zal hij de veestapel moeten reduceren of fosfaatrechten moeten bijkopen. 3.7 Op de peildatum 2 juli 2015 stond het jongvee dat [appellant] op dat moment voor [geïntimeerde] hield in het I&R-systeem van de RVO geregistreerd op naam van [appellant] . In verband met dit houderschap (van 62 stuks jongvee) heeft de RVO in een beschikking van 10 januari 2018 aan [appellant] 1.358 kg fosfaatrechten toegedeeld (hierna: de fosfaatrechten). 3.8 In een brief van zijn advocaat van 18 augustus 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven - samengevat - dat uit de rechtspraak volgt dat de fosfaatrechten voor het in 2015 bij hem ondergebrachte jongvee voor de helft aan hem toekomen en voor de andere helft aan [geïntimeerde] , dat [appellant] wordt verzocht kenbaar te maken of hij bereid is om volgens deze verdeelsleutel de voor het jongvee van [geïntimeerde] berekende fosfaatrecht aan hem over te dragen en dat [geïntimeerde] deze kwestie graag in der minne oplost. 3.9 In reactie daarop heeft [appellant] in een e-mail van 8 september 2020 aan (de advocaat van) [geïntimeerde] - samengevat - geschreven niet bereid te zijn mee te werken aan de voorgestelde verdeling van de aan hem toegekende fosfaatrechten. 3.10 In een brief van zijn advocaat van 18 september 2020 heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op een vergoeding van de waarde van de helft van de aan [appellant] toegekende fosfaatrechten en is [appellant] een termijn voor betaling geboden tot 30 september 2020. In de brief staat (voor zover hier van belang) geschreven: (…) Vanuit de contractuele verhouding met u en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek) maakt de heer [geïntimeerde] aanspraak op de helft van de aan u voor zijn jongvee toebedeelde fosfaatrechten: 63 x 21,9 = 1379,7 : 2 = 689,85 kg. U weigert deze fosfaatrechten over te dragen. Daarom vordert de heer [geïntimeerde] vergoeding van de waarde daarvan mede omdat volgens de huidige regels bij overdracht een korting van 20% wordt toegepast. De marktprijs van een kg 100% benutbaar fosfaatrecht bedraagt nu € 142,00 ex btw.

4.1 [geïntimeerde] heeft samengevat gevorderd de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 105.202,12, te vermeerderen met de verschuldigde btw en met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2020, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten. 4.2 De rechtbank heeft in een comparitievonnis van 29 december 2021 een mondelinge behandeling bepaald die op 17 maart 2022 is gehouden. 4.3 In een eindvonnis van 25 mei 2022 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld aan [geïntimeerde] € 82.807,50 te betalen, te vermeerderen met de verschuldigde btw en de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2020. [appellant] is daarnaast veroordeeld in de proceskosten. 4.4 De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat het hof de vonnissen van 29 december 2021 en 25 mei 2022 vernietigt, de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijst en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van wat [appellant] op basis van die vonnissen aan hem heeft betaald en tot vergoeding van de kosten van de procedures bij de rechtbank en bij het hof.

Ontvankelijkheid 5.1 Tegen het comparitievonnis van 29 december 2021 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open. Het hof zal [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk verklaren. Omvang van het hoger beroep 5.2 [appellant] heeft tien bezwaren tegen het vonnis van 25 mei 2022 opgeworpen. Het eerste bezwaar richt tegen de feitenvaststelling door de rechtbank en is hiervoor al besproken. De ander bezwaren stellen – samengevat – aan de orde de kwalificatie van de overeenkomst (grief 2), de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en de wijze waarop de rechtbank daarmee is omgegaan (grieven 3, 4, 5 en 7), het beroep op rechtsverwerking (grief 6), de omzetting van de verbintenis in een schadevergoeding en het bestaan van schade (grief 8) en het te nemen uitgangspunt van de waarde van de fosfaatrechten (grief 9). Tot slot keert de laatste grief zich tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente en de beslissing over proceskosten. Een en ander leidt tot de volgende thematische behandeling. Kwalificatie van de overeenkomst 5.3

5.4 Bepalend voor het antwoord op het debat van partijen is welke rechten en verplichtingen over en weer zijn overeengekomen. Dit moet vastgesteld worden via uitleg aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Op grond van die maatstaf komt het bij de beantwoording van de vraag aan wat de inhoud is van de op dit punt door partijen gemaakte afspraken aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval. Nadat zo de overeengekomen rechten en verplichtingen - en daarmee de inhoud van de overeenkomst - zijn vastgesteld, moet beoordeeld worden om wat voor soort overeenkomst het gaat. 5.5 In dit geval staat vast dat [geïntimeerde] in contact met [appellant] is gekomen omdat [geïntimeerde] een oplossing zocht voor een tekort aan ruimte voor zijn jongvee bij zijn eigen hoeve, onder meer omdat hij nog doende was met de bouw van een grotere stal. [appellant] had voor 2014 wel ruimte voor het beweiden van dat jongvee maar niet voor het vervolgens buiten het weideseizoen in de winter van 2014/2015 stallen van dat jongvee (hierna: het stalseizoen). De stal was door [appellant] al verhuurd voor winterstalling aan een derde. Het staat vast dat [geïntimeerde] vervolgens in 2014 jongvee bij [appellant] heeft gebracht die bij hem op het land hebben gegraasd. Voorafgaand aan het stalseizoen 2014/2015 is dat jongvee weer door [geïntimeerde] bij [appellant] gehaald. Het staat vast dat de afspraken daarover verder niet schriftelijk tussen hen zijn vastgelegd. 5.6 In juni 2015 heeft [geïntimeerde] opnieuw jongvee bij [appellant] gebracht, die dat jongvee na een korte gewenningsperiode in zijn stal, weer op zijn land heeft laten grazen. Ook toen zijn de afspraken niet vastgelegd, maar uit de stellingen van [appellant] zelf volgt dat bij start van de beweiding voor hem nog niet vaststond dat die dieren van [geïntimeerde] ook tijdens het komende stalseizoen van de winter 2015/2016 bij hem zouden blijven. [appellant] stelt immers dat hij bij aanvang van dat weideseizoen eerst wilde vaststellen of gewenning via een periode in de stal zou werken en of hij dat jongvee ook overigens ‘zag zitten’. Het staat verder vast dat ook in 2015 bij het einde van het weideseizoen het jongvee door [geïntimeerde] is opgehaald en tijdens het winterseizoen 2015/2016 bij hem zelf is gestald. Datzelfde winterseizoen was de stal van [appellant] voor [geïntimeerde] niet beschikbaar. Met een en ander staat vast dat ook in 2015 het jongvee deels door [geïntimeerde] (circa zeven maanden) en deels door [appellant] (circa vijf maanden) is gehouden. 5.7 Gesteld noch gebleken is dat in de jaren 2014 en 2015 meer van [appellant] werd gevraagd dan het laten grazen van het jongvee op zijn land. Zo is gesteld noch gebleken dat [appellant] werd geacht dat jongvee bij te voeren met ruwvoer, te laten dekken door een stier en/of (zo nodig) te laten verzorgen door een dierenarts. Gezien de weidegang van het jongvee valt niet in te zien dat [appellant] zorgde voor mestafvoer, zoals hij stelt. Dat [appellant] het jongvee medicijnen toediende en hen behandelde tegen longwormen, is verder niet onderbouwd. Van belang is in dit verband verder dat [appellant] niet heeft weersproken dat hij [geïntimeerde] waarschuwde als een vaars kreupel was, waarop [geïntimeerde] dat kreupele dier dan ophaalde. Verder geldt dat de tijdens het weideseizoen van 2015 bij [appellant] aanwezige stier ook van [geïntimeerde] was en dat stalling van het jongvee, behalve een korte periode van gewenning na transport voorafgaande aan de weidegang in 2015, niet aan de orde is geweest. 5.8 Hoewel een onderscheid daarin niet altijd even scherp is te maken, komt inscharing doorgaans neer op het laten beweiden van andermans vee op eigen grond, en dat gedurende alleen de periode van het weideseizoen. Het moment van terughalen van dat vee staat daarmee in verband met het einde van het weideseizoen per einde oktober/begin november. Bij opfok gaat het doorgaans om het jaarrond (weideseizoen én stalseizoen) ter beschikking stellen van (groeps)stalling, weidegang, voeding en verzorging aan het jongvee, waarbij het moment van het terughalen door de eigenaar/ melkveehouder samenhangt met het aanstaande afkalven van het betreffende dier en daarmee met de aanstaande melkafgifte. 5.9 In de drie door [appellant] voor zijn diensten in 2015 aan [geïntimeerde] verzonden facturen is niet meer vermeld dan dat die zien op het verzorgen van [geïntimeerde] ’s jongvee zonder dat dat verzorgen specifiek wordt gemaakt. Daarvoor wordt ook niet meer dan een vergoeding per dier per dag berekend. In de tweede voorschotfactuur is echter ook vermeld dat de vergoeding ziet op ‘het beweiden van uw jongvee’. In de slotfactuur staat met ‘het weiden van uw pinken gedurende het groeiseizoen’ iets soortgelijks vermeld. Dit geeft veeleer steun voor de stelling van [geïntimeerde] dan voor die van [appellant] . 5.10 Het voorgaande leidt ertoe dat de overeengekomen rechten en verplichtingen van partijen naar de stand van zaken per 2 juli 2015 zich laten kenschetsen door een overeenkomst van in- en uitscharing. [geïntimeerde] mocht zijn jongvee op dat moment tijdens het weideseizoen op het land van [appellant] laten weiden. Dat partijen eerder over de mogelijkheid van (het sluiten van) een opfok(overeenkomst) hebben gesproken, zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist, maakt dat niet anders en ook niet tot een (telkens) tijdelijke opfokovereenkomst gedurende alleen de weideseizoenen 2014 en 2015, zoals [appellant] kennelijk impliciet stelt. Uit de stellingen van [appellant] zelf volgt dat hij ook pas na de in zijn ogen succesvolle gewenningsperiode in de stal in 2015 bereid was om met [geïntimeerde] een opfokovereenkomst te sluiten en dat hij dat ergens in augustus/september 2015 met [geïntimeerde] heeft besproken. Met een en ander is niet relevant, zoals [appellant] aanvoert en [geïntimeerde] betwist, dat [geïntimeerde] eind 2013 / begin 2014 bij hem is gekomen met een wens om zijn jongvee door [appellant] te laten opfokken. Aan het daarop gerichte bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof dan ook voorbij. Evenmin is relevant dat na de winterperiode van 2015-2016 partijen andere afspraken hebben gemaakt. 5.11 Het hof komt dan ook tot de slotsom dat de rechtsverhouding van partijen in 2015 er een was van een overeenkomst van inscharing, waarbij [geïntimeerde] geldt als degene die jongvee had uitgeschaard en [appellant] als degene die het vee had ingeschaard. 5.12 Dat [geïntimeerde] onder het in de periode van maart tot en met december 2017 geldende Fosfaatreductieplan geen gebruik heeft gemaakt van de toen beschikbare in- en uitscharingsregeling doet daaraan niet af. Dat geldt eveneens voor het niet benutten van de hierna in rov. 5.15 te bespreken correctiemogelijkheid. Partijen werkten immers vanaf het weideseizoen 2016 samen op basis van een opfokovereenkomst, op basis waarvan [appellant] vanaf 1 januari 2018 moest beschikken over voldoende fosfaatrechten, zodat [geïntimeerde] toen geen belang had bij een correctie die ertoe zou leiden dat [appellant] niet of minder kon opfokken.

5.27 Het hoger beroep slaagt niet, behalve waar het betreft de waarde van het fosfaatrecht per kilogram en de ingangsdatum van de wettelijke rente. De veroordeling tot betaling van een en ander zal in die zin worden aangepast, waarbij er evenmin grond is voor toewijzing van btw. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] moet terugbetalen wat [appellant] op basis van het vonnis van 25 mei 2022 te veel heeft betaald, te vermeerderen met – zoals gevorderd – de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. 5.28 Omdat [appellant] overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.780,- voor griffierecht en € 4.314,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief IV à € 2.157,-). Onder deze veroordeling vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep gericht tegen het comparitievonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 29 december 2021; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 25 mei 2022, behalve de beslissing onder 5.1, die hierbij wordt vernietigd, en beslist in plaats daarvan het volgende: - veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen € 80.907,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 13 oktober 2021 tot de voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van al wat [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 25 mei 2022 te veel aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.780,- voor verschotten en op € 4.314,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; bepaalt dat de proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, J.H. Kuiper en D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023. gepubliceerd onder ECLI:NL:RBNNE:2022:1703 Vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034 (Inscharing). paragraaf 4.4 van Kamerstuk Tweede Kamer vergaderjaar 2015-2016, 34 532, nr. 3 MvA II, Parl. Gesch. 6. p. 305. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

Redelijkheid en billijkheid 5.13 [geïntimeerde] voert aan dat zijn rechtsverhouding met [appellant] – in 2015 een overeenkomst op basis waarvan zijn jongvee gedurende ongeveer een half jaar bij [appellant] was ingeschaard – (ook) wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat die meebrengen dat hij als uitschaarder aanspraak kan maken op een deel van de fosfaatrechten die aan [appellant] in verband met dat inscharen zijn toegekend. Tussen partijen is niet in debat dat al het vee dat [appellant] op 2 juli 2015 hield, het van [geïntimeerde] ingeschaarde jongvee was en dat de per 1 januari 2018 aan [appellant] toegekende fosfaatrechten alleen zijn gebaseerd op dat ingeschaarde jongvee van [geïntimeerde] . 5.14 Artikel 23 lid 5 van de per 1 januari 2018 gewijzigde Meststoffenwet bepaalt: “Indien een landbouwer (…), meldt en aantoont dat hij op 2 juli 2015 melkvee had uitgeschaard, wordt het fosfaatrecht, (…), verhoogd en wordt het fosfaatrecht van de landbouwer die dat melkvee op die datum had ingeschaard, met diens instemming verlaagd. Deze verhoging onderscheidenlijk verlaging komt overeen met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen van het aantal uitgeschaarde onderscheidenlijk ingeschaarde stuks melkvee.” In de Memorie van Toelichting bij ‘Wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van een stelsel van fosfaatrechten’ is in paragraaf 4.4 ‘Toekenning van fosfaatrechten’ onder meer vermeld: “Wat betreft het begrip «houden van dieren», dat wordt gebruikt in de verbodsbepaling, gaat het om het feitelijke houderschap, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 2 juni 1998 (NJ 1998/714) heeft uitgemaakt met betrekking tot het destijds van kracht zijnde stelsel van productierechten. Het is van ondergeschikt belang of de houder ook de eigenaar van de dieren is. In het geval van uitgeschaarde dieren gaat het voor wat betreft de toekenning van de fosfaatrechten dus niet om wie de eigenaar was van het melkvee op de peildatum van 2 juli 2015, maar om de feitelijke houder van de dieren, wie feitelijk de dieren in zijn stal onderbracht, op zijn land weide en de verzorging op zich nam.” 5.15 Uit de wettelijke regeling en de toelichting daarop blijkt afdoende dat het bedoeling van de wetgever is geweest het houderschap van het jongvee op 2 juli 2015 bepalend te laten zijn voor de toekenning van fosfaatrechten en niet het eigendom van het jongvee op de peildatum. Echter, uit genoemd lid 5 van artikel 23 van de Meststoffenwet blijkt ook dat de wetgever een herverdeling van fosfaatrechten vanwege uitgeschaard vee tussen uit- en inschaarder wilde faciliteren zonder dat de toegekende fosfaatrechten bij zo’n herverdeling werden afgeroomd. Artikel 23 lid 5 Meststoffenwet geeft daarmee de melkveehouder die vee had uitgeschaard een mogelijkheid om ongewenste gevolgen van de fosfaatregeling te corrigeren. Omdat de uitscharende melkveehouder zijn vee gedurende het jaar ook deels zelf stalt en houdt, gelijk de inschaarder datzelfde vee gedurende het jaar weidt en houdt, hebben zij immers beiden belang bij toekenning van fosfaatrechten voor hun bedrijfsvoering. Artikel 23 lid 5 Meststoffenwet laat de afspraken daarover echter geheel over aan partijen, in die zin dat het uitgaat van instemming door de inschaarder met de overdracht van fosfaatrechten in het kader van een herverdeling daarvan in verband met de inscharing gedurende een deel van het jaar. 5.16 In dit geval staat vast dat [appellant] zijn instemming heeft geweigerd met een herverdeling van fosfaatrechten in verband met het ingeschaarde jongvee van [geïntimeerde] . Gelet op wat hiervoor is overwogen, vloeit uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) de verplichting van [appellant] voort om het aandeel van [geïntimeerde] in de aan hem in verband met het jongvee van [geïntimeerde] toegekende fosfaatrechten aan laatstgenoemde over te dragen. De productie van meststoffen door dat vee heeft immers zowel in het bedrijf van [appellant] als in het bedrijf van [geïntimeerde] plaatsgevonden en beiden waren in 2015 houder van de dieren, waarbij het min of meer toevallig is geweest - en in ieder geval buiten toedoen van partijen - dat de datum voor toekenning van fosfaatrechten door de wetgever is bepaald op 2 juli 2015. Door de toekenning aan [appellant] kwam [geïntimeerde] in de periodes van het jaar dat hij het jongvee weer zelf hield, dan wel zou willen houden, fosfaatrechten in de aan [appellant] toegekende omvang te kort, terwijl [appellant] , bezien naar de wijze van zijn bedrijfsvoering in die periode, daarvoor kennelijk geen nut had. Ook in dat opzicht is een herverdeling van fosfaatrechten redelijkerwijs op zijn plaats. Rechtsverwerking 5.17 Anders dan [appellant] aanvoert, heeft [geïntimeerde] zijn recht op een herverdeling niet verwerkt. In feite verwijt [appellant] [geïntimeerde] stilzwijgen en stilzitten. Nog daargelaten dat dit door [geïntimeerde] is tegengesproken, is dat voor rechtsverwerking onvoldoende. Het in dat verband aangevoerde argument van het niet benutten van de correctiemogelijkheden onder het Fosfaatreductieplan 2017 en de Meststoffenwet heeft ook hier geen gewicht; [geïntimeerde] had voordat de opfokovereenkomst eindigde bij zo’n correctie geen belang. [appellant] heeft in dat verband nog betoogd dat hij door de handelwijze van [geïntimeerde] onredelijk wordt benadeeld omdat hij door het eindigen van de opfokovereenkomst een herverdeling van de fosfaatrechten – zo begrijpt het hof hem – niet meer in de dagvergoeding per dier kon doorberekenen. [appellant] ziet daarmee over het hoofd dat de fosfaatrechten waarmee hij vanaf 2018 zijn bedrijf kon voeren, zijn gebaseerd op het ingeschaarde jongvee van [geïntimeerde] . Dat [geïntimeerde] dan een vergoeding zou zijn verschuldigd voor het gebruik van fosfaatrechten die voor zijn jongvee aan [appellant] is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. In ieder geval leidt het niet meer kunnen verdisconteren van zo’n vergoeding in de dagprijs – wat daar verder ook van zij – er niet toe dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op een deel van de fosfaatrechten. Afzien van verdeling 5.18 In de omstandigheid dat [appellant] vanaf de start van het weideseizoen 2016 het jongvee van [geïntimeerde] jaarrond is gaan houden, hij daarmee zijn bedrijfsvoering ten opzichte van die in de voorgaande jaren heeft gewijzigd en de rechtsverhouding van partijen is voortgezet in een opfokovereenkomst, legt onvoldoende gewicht in de schaal om een herverdeling achterwege te laten. [appellant] heeft die bedrijfsvoering vanaf 2018 alleen kunnen voortzetten op basis van fosfaatrechten verkregen op basis van zijn tijdelijke houderschap van [geïntimeerde] ’s jongvee per 2 juli 2015. Dat [geïntimeerde] de gevolgen van die wijziging in de bedrijfsvoering zou hebben te dragen, in de zin dat daardoor zijn aanspraak op een deel van die fosfaatrechten zou zijn komen te vervallen, laat zich niet inzien. Dat is naar het oordeel van het hof ook niet redelijk of billijk omdat bij een einde van de opfokrelatie tussen partijen [geïntimeerde] onverminderd een belang heeft om voor het bij hem terugkerend jongvee te beschikken over fosfaatrechten.

Tegen deze achtergrond komt aan het argument van [appellant] dat hij zijn bedrijf wil overdragen inclusief alle in verband met het van [geïntimeerde] ’s ingeschaard jongvee verkregen fosfaatrechten evenmin die betekenis toe zoals hij dat bepleit. 5.19 [appellant] heeft tot slot betoogd dat een herverdeling van de fosfaatrechten niet redelijk en billijk is omdat hij steeds aan [geïntimeerde] slechts een coulante vergoeding heeft berekend die onder de marktprijs lag. Deze dagprijs bedroeg volgens [appellant] per dier in 2015 € 1,25, in 2016 € 1,60, in 2018 € 1,75 en in 2019 € 1,92. Dat die prijzen ‘coulant’ zouden zijn en onder de marktprijs heeft hij echter niet anders onderbouwd dan met een ‘advertorial’ van een aanbieder van een melkpoeder voor kalvermelk van oktober 2021. In die ‘advertorial’ staat niet meer dan dat de kosten van opfok tussen de € 2,30 en € 2,50 per dier per dag kost, kennelijk naar de stand van zaken per eind 2021. Dat [appellant] onder de marktprijs voor [geïntimeerde] heeft opgefokt – laat staan dat de in rekening gebrachte kosten voor de inscharing in de periode tot het winterseizoen 2015-2016 onder de marktprijs lagen – is daarmee onvoldoend onderbouwd. Bij dit alles geldt dat [appellant] geen inzicht heeft gegeven in de kosten die heeft gemaakt voor de inscharing en daarna vanaf 2016 gevolgde opfok. Ook zo bezien kan aan een eventuele lagere prijs dan de marktprijs geen conclusies worden verbonden. Dat [geïntimeerde] met de opfok door [appellant] ‘goedkoper uit is geweest’ en/of ‘kosten heeft bespaard’ ziet eraan voorbij dat [appellant] vanwege de inscharing van [geïntimeerde] ’s fosfaatrechten toegekend heeft gekregen, welke fosfaatrechten een zekere vermogenswaarde hebben. Al deze argumenten geven het hof evenmin aanleiding om af te zien of af te wijken van een herverdeling van de fosfaatrechten. Omzetting / schade 5.20 Anders dan [appellant] ingang wil doen vinden, heeft [geïntimeerde] met de brief van 18 september 2020 een omzettingsverklaring uitgebracht die voldoet aan de voorwaarden daarvoor in lid 1 van artikel 6:87 BW. Het staat vast dat [geïntimeerde] met de brief van 18 augustus 2020 aan [appellant] heeft gevraagd om tot een herverdeling te komen van de aan hem voor [geïntimeerde] ’s jongvee toegekende fosfaatrechten. [appellant] heeft dat in zijn antwoord van 8 september 2020 geweigerd, waarop hij door [geïntimeerde] een laatste termijn tot en met 11 september 2020 is gegeven om tot een (minnelijke) herverdeling te komen. Omdat [appellant] die termijn heeft laten passeren, is hij per 12 september 2020 in verzuim geraakt en is hem in de brief van 18 september 2020 in heldere bewoordingen duidelijk gemaakt dat [geïntimeerde] , omdat [appellant] weigert fosfaatrechten over te dragen, verder schadevergoeding (‘vergoeding van de waarde’) vordert in verband met het uitblijven van een herverdeling in plaats van een herverdeling zelf. Dat [geïntimeerde] daarbij niet de woorden ‘vervangende schadevergoeding’ gebruikt, is niet van belang. Iedere schriftelijke mededeling volstaat; formele bewoordingen zijn niet vereist. 5.21 [appellant] kan ook niet worden gevolgd in zijn stelling dat van schade aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is omdat hij die fosfaatrechten niet nodig zou hebben doordat hij zijn jongvee inmiddels door een ander laat opfokken. Allereerst staat buiten discussie dat fosfaatrechten verhandelbaar zijn en op die wijze een (vermogens)waarde hebben. Het onthouden aan [geïntimeerde] van diens aandeel in de fosfaatrechten resulteert dan in een aantasting van vermogen en daarmee in schade. Daarnaast geldt dat het aan [geïntimeerde] als gerechtigde tot bedoeld aandeel in de fosfaatrechten is om te bepalen op welke wijze hij fosfaatrechten inzet. Ook als [geïntimeerde] jongvee onderbrengt bij een ander heeft hij onverminderd fosfaatrechten nodig binnen zijn melkproductiebedrijf. Waarde van de fosfaatrechten 5.22 Wat betreft de waarde van de te vergoeden (40% van 1.358 kilogram = 543 kilogram) fosfaatrechten geldt dat de rechtbank voor de peildatum daarvan heeft aangesloten bij de datum van de dagvaarding van 13 oktober 2021, als zijnde een bij een verdeling gebruikelijke peildatum. 5.23 [appellant] heeft in hoger beroep niet bestreden dat bij een verdeling de datum van dagvaarding een gebruikelijke peildatum is. Zijn stelling dat aangesloten moet worden bij de waarde per medio september 2020 berust alleen op het per 18 september 2020 gedane verzoek van [geïntimeerde] tot uitbetaling van de waarde van zijn deel in de fosfaatrechten. Waarom dat moment voorrang zou hebben, legt [appellant] niet uit en berust kennelijk alleen op de omstandigheid dat de waarde per kilogram fosfaatrecht toen iets lager lag dan per 13 oktober 2021. [appellant] heeft daarmee zijn standpunt onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt in lijn met de rechtbank daarom de datum van 13 oktober 2021 tot peildatum. 5.24 [appellant] heeft verder aangevoerd dat, uitgaande van een datum van 13 oktober 2021, een te hoge waarde voor de fosfaatrechten is vastgesteld. Hij heeft zich daarvoor beroepen op informatie van de website “Fosfaatrecht.nu”, waaruit kan worden afgeleid dat de prijs voor een kilogram fosfaatrecht in week 41 van 2021 (afgerond) € 149,- bedroeg. [geïntimeerde] heeft dit niet gemotiveerd bestreden. [geïntimeerde] is voor de door hem gestelde waarde, zo blijkt uit de dagvaarding van 13 oktober 2021, ook uitgegaan van de informatie van die website. [geïntimeerde] heeft daarbij kennelijk de prijs in week 38 van 2021 van € 152,50 voor zijn berekening gebruikt, maar dat sluit niet aan bij de peildatum en kan dus niet worden gevolgd. Het feit dat de dagvaarding enige tijd eerder is opgesteld dan 13 oktober 2021 maakt dat niet anders. Het bezwaar van [appellant] over een te hoge gebruikte marktprijs treft dan ook doel. Het aan [geïntimeerde] toe te wijzen bedrag moet dan ook worden bijgesteld van € 82.807,50 tot € 80.907,- (543 kg × € 149,- per kg). Wettelijke rente 5.25 Daar waar voor de waarde van de fosfaatrechten is aangesloten bij de datum van de dagvaarding van 13 oktober 2021, heeft [geïntimeerde] onvoldoende uitgelegd waarom toch vanaf 1 oktober 2020 wettelijke rente is verschuldigd. [appellant] maakt dan ook terecht bezwaar tegen die laatste datum als moment van ingang van de wettelijke rente. Voor de ingangsdatum zal worden aangeknoopt bij genoemde datum van de dagvaarding. Btw 5.26 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat [appellant] over de waardevergoeding van de fosfaatrechten geen btw is verschuldigd en dat [geïntimeerde] daar ook geen aanspraak op maakt. Daarmee is er geen grond voor toewijzing van btw, zodat die alsnog zal worden afgewezen.