ECLI:NL:GHARL:2023:9659

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.332.496/01 (zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/423454) arrest in kort geding van 14 november 2023 in de zaak van Arvato Systems GmbH die is gevestigd in Gütersloh, Duitsland die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres hierna: Arvato advocaat: mr. B. Sujecki tegen: 1TenneT TSO B.V. die is gevestigd in Arnhem 2. TenneT TSO GmbH die is gevestigd in Bayreuth, Duitsland en bij de rechtbank optraden als gedaagden hierna: TenneT NL en TenneT DL en tezamen TenneT c.s. advocaat: mr. J.F. van Nouhuys en in het incident ex artikel 217 Rv van Capgemini Nederland B.V. die is gevestigd in Utrecht en een incidentele vordering tot voeging aan de zijde van TenneT heeft ingesteld hierna: Capgemini advocaat mr. O. de Wit tegen Arvato Systems GmbH die is gevestigd in Gütersloh, Duitsland die hoger beroep heeft ingesteld verweerster in het incident tot voeging hierna: Arvato advocaat: mr. B. Sujecki en 1TenneT TSO B.V., die is gevestigd in Arnhem 2. TenneT TSO GmbH, die is gevestigd in Bayreuth, Duitsland verweersters in het incident tot voeging hierna: TenneT B.V. en TenneT GmbH en tezamen TenneT c.s., advocaat: mr. J.F. van Nouhuys 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Arvato heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem op 30 augustus 2023 heeft uitgesproken. 1.2 Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven, eis in het incident en producties van 18 september 2023 - de memorie van antwoord met producties - de brief van Arvato van 11 oktober 2023 - de brief van TenneT c.s. van 12 oktober 2023 - het arrest van dit hof van13 oktober 2023 in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening - de brief van de advocaat van TenneT c.s. van 13 oktober 2023 - de e-mail van het hof van 16 oktober 2023 - de incidentele memorie tot voeging ex artikel 217 Rv van Capgemini die voorafgaand aan de zitting aan het hof was toegezonden - de memorie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv van Arvato die eveneens voorafgaand aan de zitting was toegezonden - de toelichting van Arvato en TenneT c.s. op de mondelinge behandeling van 27 oktober 2023, waarbij de advocaten spreekaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). 1.3 De vordering tot voeging van Capgemini wordt, zoals op 26 oktober 2023 telefonisch namens het hof aan (de advocaten van) Capgemini, Arvato en TenneT c.s. is meegedeeld, afgewezen. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. Gezien de spoedeisendheid is op 31 oktober 2023 een verkort arrest gewezen, waarbij is bepaald dat de motivering van de beslissing op 14 november 2023 zal volgen. 2Achtergrond van de zaak en het oordeel van de voorzieningenrechter 2.1 TenneT c.s. hebben een onderhandelingsprocedure met aankondiging als bedoeld in artikel 3:35 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) georganiseerd voor een Managed Cloud Provider. TenneT c.s. beoogden met de aanbestedingsprocedure een dienstverlener te selecteren die zowel voor TenneT NL als voor TenneT DL een cloud-infrastructuur zou ontwerpen, implementeren en uitvoeren. De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase, een initiële inschrijvingsfase, een onderhandelingsfase en een gunningsfase. TenneT c.s. hebben Arvato - die op dit moment de zittende dienstverlener van TenneT c.s. is - geselecteerd als een van de deelnemers aan de onderhandelingsprocedure. Tijdens de aanbestedingsprocedure is bekend geworden dat de aandeelhouder van TenneT DL (TenneT Holding B.V.) overweegt de aandelen in TenneT GmbH over te dragen aan de Duitse staat. TenneT c.s. hebben vervolgens de aanbestedingsprocedure gedurende 6 weken stilgelegd en daarna aan de geselecteerde partijen toestemming gevraagd om de opdracht te wijzigen in verband met de mogelijke aandelentransactie van TenneT DL. Arvato is daarmee akkoord gegaan. TenneT c.s. hebben vervolgens de gewijzigde opdracht aan de inschrijvers ter beschikking gesteld. Arvato heeft daarna tegenover TenneT c.s. haar zorgen geuit over de gevolgen van de wijzigingen in de opdracht. Omdat Arvato niet gerust was is zij nog voordat de fase van het indienen van het Best and Final Offer was aangebroken dit kort geding begonnen. Zij heeft primair gevorderd, kort gezegd, om de aanbestedingsprocedure direct te staken en gestaakt te houden, TenneT c.s. te verbieden de opdracht te gunnen en TenneT c.s. te gebieden om als zij de opdracht wensen te geven, deze opnieuw aan te besteden, waaraan Arvato opnieuw kan deelnemen. Subsidiair heeft zij gevorderd om TenneT c.s. te gebieden de conceptovereenkomst op zodanige wijze aan te passen dat aan al haar bezwaren tegemoet wordt gekomen. 2.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 30 augustus 2023 afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeren de aanpassingen die TenneT c.s. vooruitlopend op de mogelijke splitsing in de aanbestedingsstukken hebben aangebracht niet als wezenlijke wijzigingen die in deze fase van de aanbestedingsprocedure niet zijn toegestaan. Van strijd met het transparantiebeginsel of het proportionaliteitsbeginsel is volgens de voorzieningenrechter evenmin sprake. 2.3 Capgemini - aan wie TenneT c.s. de opdracht inmiddels hebben gegund - heeft in hoger beroep gevorderd zich aan de zijde van TenneT c.s. te mogen voegen. Deze vordering heeft het hof al voor de zitting afgewezen.

3.1 Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Hierna zal worden uitgelegd waarom het hof tot die beslissing komt. Ook zal de afwijzing van de voeging schriftelijk worden toegelicht. de afwijzing van de voeging 3.2 Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 217 Rv ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Daarvoor is nodig (en voldoende) dat de partij die voeging vraagt (in dit geval Capgemini) nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt (in dit geval TenneT c.s.). 3.3 Capgemini heeft in haar incidentele memorie tot voeging voldoende toegelicht dat zij voldoende belang heeft om zich door middel van voeging te mengen in het geding. Arvato heeft niet betwist dat Capgemini het bedoelde belang heeft. Wel zou voeging van Capgemini in strijd zijn met de regels van een goede procesorde omdat de incidentele memorie tot voeging op een zodanig laat tijdstip is ingediend (te weten op 23 oktober 2023 om 17:37 uur voor de mondelinge behandeling van 27 oktober 2023 om 9:30 uur) dat Arvato te weinig tijd heeft om hierop schriftelijk te reageren. Dit klemt temeer omdat Capgemini ook (uitgebreid) inhoudelijk op de zaak is ingegaan. Daarnaast is het verzoek tot voeging buiten de termijn van artikel 218 Rv gedaan, welk artikel in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is. De vordering tot voeging is immers gedaan na de laatste schriftelijke uitwisseling (te weten de memorie van antwoord van TenneT c.s.) en dus te laat, aldus Arvato. 3.4 Het hof wijst de vordering van Capgemini af. Artikel 218 Rv bepaalt dat een vordering tot voeging of tussenkomst wordt ingesteld bij incidentele conclusie vóór of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen. De laatste conclusie is hier de memorie van antwoord van Arvato, die op de roldatum van 10 oktober 2023 is genomen. De incidentele memorie tot voeging is op 23 oktober 2023 door Capgemini ingediend. Dat is in strijd met het bepaalde in artikel 218 Rv dat van overeenkomstige toepassing is in deze hoger beroepsprocedure. Bovendien heeft Arvato voldoende toegelicht waarom zij in de periode die rest tot aan de mondelinge behandeling onvoldoende tijd heeft om (ook inhoudelijk) verweer te voeren, terwijl Capgemini onvoldoende heeft toegelicht waarom zij pas op zo’n laat tijdstip - 13 dagen na de memorie van antwoord - haar incidentele vordering heeft ingediend. spoedeisend belang 3.5 Ook in hoger beroep is het spoedeisend belang gelet op de aard van de vorderingen van Arvato duidelijk. 3.6 Arvato stelt zich op het standpunt dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd tijdens de aanbestedingsprocedure en dat dit in strijd met het toepasselijke aanbestedingsrecht is. Daarnaast voert zij aan dat de gewijzigde voorwaarden/specificaties van de opdracht daardoor dermate onduidelijk zijn geworden dat zij niet in staat is een realistische inschrijving te doen die enige kans maakt. Zij meent dan ook dat TenneT c.s. hiermee het transparantiebeginsel hebben geschonden. TenneT c.s. hebben bovendien door de voorwaarden/specificaties van de opdracht te wijzigen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel gehandeld. wezenlijke wijziging van de opdracht? 3.7 Kernvraag is of de aanbestede opdracht wezenlijk is gewijzigd zodat de aanbestedingsprocedure gestaakt zal moeten worden. Het oorspronkelijke uitgangspunt van de aanbestedingsprocedure was de inrichting van één publieke cloudomgeving voor de gehele TenneT organisatie, dus zowel voor TenneT NL als voor TenneT DL. Begin 2023 is gebleken dat er een kans bestaat dat TenneT NL en TenneT DL op holdingniveau van elkaar worden gesplitst door een overdracht van de aandelen van TenneT DL aan de Duitse Staat. Dat betekende dat inschrijvers niet langer één publieke cloudomgeving moesten inrichten maar twee voor respectievelijk TenneT NL en TenneT DL. Het gevraagde eindresultaat moet als het ware worden gekopieerd, zodat TenneT NL en TenneT DL ieder over een identieke voorziening beschikken, althans een voorziening die aan alle voorwaarden voldoet. In de tussentijd (onduidelijk is wanneer de splitsing zal gaan plaatsvinden) kan er op die manier door TenneT c.s. op één geïntegreerde wijze worden gewerkt. Na de splitsing kunnen TenneT NL en TenneT DL ieder de eigen publieke cloud zelfstandig beheren en kunnen zij bijvoorbeeld ieder voor zich beslissen welke applicaties zij willen. TenneT c.s. hebben tijdens de aanbestedingsprocedure geanticipeerd op deze mogelijke splitsing. In de definitieve versie van het ‘Scope Document’ zijn in dat kader de ‘Guiding Principles’ opgenomen. Aan de hand daarvan kunnen de inschrijvers rekening houden met een mogelijke toekomstige splitsing van de TenneT-vennootschappen. 3.8 Arvato is van mening dat niet alleen de scope van de opdracht hiermee is veranderd, maar ook de voorwaarden/specificaties waaronder de opdracht is aanbesteed. Die wijzigingen zijn volgens Arvato wezenlijk, wat er toe leidt dat de aanbestedingsprocedure niet langer doorgang kan vinden. Volgens TenneT c.s. zijn de aard van de opdracht en de aard van de werkzaamheden dezelfde gebleven. scope van de opdracht 3.9 Uitgangspunt is dat wijzigingen gedurende een aanbestedingsprocedure niet zijn toegestaan als dat zou leiden tot een andere kring van gegadigden zoals meer belangstelling van inschrijvers of andere inschrijvingen (vgl. HvJ EU 5 april 2017, C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266 (Borta). Arvato voert in dit verband aan dat de gestelde taaleisen (Nederlands en Duits op een native speaker niveau) bij één TenneT onderneming begrijpelijk zijn, maar in geval van een splitsing niet meer nodig. Als de aanbesteding van begin af aan zou zijn gesplitst in een Nederlands en een Duits deel, zou aannemelijk zijn dat lokale IT-ondernemingen die uitsluitend in Nederland of Duitsland actief zijn, aan deze aanbestedingsprocedure zouden hebben meegedaan. Dit betoog faalt omdat de opdrachtnemer nog steeds een publieke cloud moet realiseren voor zowel TenneT NL als voor TenneT DL (die tot aan de splitsing ook voor beide clouds moet worden beheerd/onderhouden), zodat de taaleis van een native speaker Duits (en Nederlands) nog steeds relevant is. TenneT c.s. hebben gemotiveerd betwist dat van een ‘opdeling’ van de opdracht in een Nederlands en een Duits deel sprake is. Arvato heeft verder naar voren gebracht dat zij vooral in het Duitse deel is geïnteresseerd en mogelijk met een ander ‘consortium’ aan een nieuwe aanbesteding zou deelnemen. Nog los van het feit dat er geen sprake is van een ‘opdeling’ in een Nederlands en een Duits deel, heeft Arvato deze stelling op geen enkele wijze handen en voeten gegeven. Arvato heeft verder aangevoerd dat zij met een onderaannemer voor het Nederlandse deel zou hebben ingeschreven als zij van de gewijzigde voorwaarden/specificaties op de hoogte zou zijn geweest. Die mogelijkheid is haar nu ontnomen. Ook hier gaat het hof niet in mee. De aanbestedingsrichtlijn voorzag immers in de mogelijkheid om een onderaannemer in te schakelen. 3.10 Arvato stelt verder, met verwijzing naar rechtspraak, dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd omdat één van de contractspartijen zal worden gewijzigd. Het gaat hier echter, anders dan in de door Arvato genoemde rechtspraak, niet om een wijziging aan de zijde van de opdrachtnemer maar om een (mogelijke) wijziging aan de kant van de opdrachtgever. Dat levert naar het oordeel van het hof geen wezenlijke wijziging op, waarbij het hier ook nog alleen maar om een andere aandeelhouder van TenneT DL gaat. 3.11

gewijzigde voorwaarden 3.12 Volgens Arvato zijn de voorwaarden/specificaties door de splitsing - met als gevolg het inrichten van twee in plaats van één cloud - wezenlijk gewijzigd, wat niet toelaatbaar is. Die wijzigingen hebben betrekking op (i) extra (gecompliceerde) werkzaamheden, (ii) prijsaanpassing en correctiefactor en (iii) een nieuwe opzeggingsmogelijkheid door TenneT DL. (i) extra (gecompliceerde) werkzaamheden 3.13 Arvato heeft in haar memorie van grieven uitgebreid betoogd dat de opdracht door de splitsing uiterst complex is geworden. [naam1] , accountmanager bij Arvato, heeft op de mondelinge behandeling uiteengezet waarom het inrichten van twee clouds (in plaats van één) een complicerende aangelegenheid zal worden. Die complexiteit is, zo begrijpt het hof zijn toelichting, vooral gelegen in de verbinding tussen de twee in te richten publieke clouds en de bestaande datacentra. Daarnaast moet het datacenter voor TenneT DL nog gebouwd worden, waardoor de hele IT-infrastructuur, waarin de publieke cloud omgeving moet worden geïntegreerd, nog niet aanwezig is. Om die reden is het ook niet duidelijk wat de omvang van de werkzaamheden zal zijn en kan er niet op gecalculeerd worden. Van een simpele realisatie van ‘twee identieke publieke clouds’ is volgens Arvato zeker geen sprake. TenneT c.s. hebben de door Arvato gestelde complexiteit gemotiveerd betwist en toegelicht dat de verbinding van de twee (in te richten) clouds met de bestaande datacentra geen grote verschuiving in de werkzaamheden met zich zal brengen. Na het inrichten van de publieke-cloudomgevingen en de migratie van de bij TenneT c.s. in gebruik zijnde applicaties, die beide in de eerste fase van de uitvoering zullen plaatsvinden en daarmee naar verwachting zijn voltooid als de eventuele splitsing actueel wordt, gaat het om het dagelijkse beheer van de twee publieke-cloudomgevingen, welk beheer niet complex is volgens TenneT c.s. TenneT c.s. hebben er verder op gewezen dat de basis van de dienstverlening door de inschrijver ook na de doorvoering van de aanpassingen naar aanleiding van de mogelijke splitsing, niet is gewijzigd en dat de gestelde technische eisen aan de publieke cloudomgevingen ook onveranderd zijn gebleven. Ten slotte hebben TenneT c.s. aangevoerd dat het dagelijkse managen van de publieke-cloudomgeving van TenneT DL niet relevant wijzigt na splitsing, ook als TenneT DL zal kiezen voor andere applicaties dan zij deed voor de splitsing. 3.14 Arvato heeft gelet op de gemotiveerde betwisting door TenneT c.s. voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de opdracht met het oog op de splitsing dermate gecompliceerd is geworden dat sprake is van een wezenlijke wijziging ervan. Voor zover Arvato met haar betoog ook bedoeld heeft te stellen dat de opdracht nu te complex en te onduidelijk is geworden en dat TenneT c.s. daarmee in strijd met het transparantiebeginsel handelen, gaat het hof niet mee in dit betoog. Dat Arvato de opdracht te complex is gaan vinden (en de uit te voeren werkzaamheden daardoor niet kan overzien en beprijzen) betekent nog niet dat de opdracht ook in die mate complex is dat een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver op basis van de gewijzigde aanbestedingsstukken niet heeft kunnen begrijpen wat de opdracht inhoudt. Het feit dat twee inschrijvers wel hebben kunnen inschrijven vormt een indicatie dat TenneT c.s. het transparantiebeginsel niet hebben geschonden. Arvato legt er veel nadruk op dat er onduidelijkheid bestaat over de precieze situatie na de splitsing tussen TenneT NL en TenneT DL en dat daarom de aanbestedingsprocedure moet worden stopgezet. TenneT c.s. hebben naar het oordeel van het hof voldoende toegelicht dat de uitvoering van de in deze aanbesteding uitgevraagde diensten urgent is. Er kan niet worden gewacht op de beslissing of en zo ja wanneer de beide vennootschappen worden gesplitst. In die situatie is het aanvaardbaar, los gezien van de vraag of tussentijds de opdracht niet wezenlijk is gewijzigd, dat TenneT c.s. de aanbesteding doorzet en erop wijst dat de splitsing een onzekere factor is, waarop zo goed mogelijk moet worden geanticipeerd en waarvoor ook een opslag van de initiële prijs is toegestaan in verband onder meer met onvoorziene kosten. Arvato sluit gezien de formulering van onderdeel 3 van haar petitum ook niet uit dat TenneT c.s. een nieuwe aanbesteding zullen starten, waaraan zij weer zou kunnen deelnemen. Die passage is daarom niet consistent met haar stellingen in de appeldagvaarding dat de situatie rond de splitsing zo onduidelijk is dat er kennelijk überhaupt geen aanbestedingsprocedure kan worden gevolgd. (ii) prijsaanpassing en correctiefactor 3.15 De wijzigingen die TenneT c.s. in het aangepaste prijzenblad (Price list) en in de derde gewijzigde Managed Cloud Provider Agreement (hierna: Agreement of concept-overeenkomst) hebben aangebracht waren het gevolg van het feit dat de inschrijvers voor niet één, maar voor twee (identieke) cloudomgevingen mochten offreren. Vanwege de uitbreiding van de opdracht en omdat het voor inschrijvers wellicht lastig is geworden om in te schatten hoeveel manuren zij daarvoor moesten inzetten en offreren, hebben TenneT c.s. ervoor gekozen om een uitbreiding van de manuren en de daarmee gepaard gaande kosten van 30% op de totaal geoffreerde prijs toe te staan (de ‘extra costs disentanglement’ in het felblauwe vak op het prijzenblad). Als meer uren dan geoffreerd aan de opdracht zullen worden besteed en de kosten daardoor oplopen, zullen de kosten tot een overschrijding van 30% conform het overeengekomen uurtarief worden uitbetaald. Daarnaast hebben TenneT c.s. een onzekerheidsmarge (voor onvoorziene omstandigheden) ingebouwd, die eveneens 30% van de totaal geoffreerde prijs bedraagt. Dit betekent dat op het moment dat de overschrijding van de werkzaamheden en de geoffreerde prijs meer dan 30% beslaat, nog eens 30% in lijn met de offerte wordt vergoed. Als de totale werkzaamheden en prijs met meer dan 60% (30%+30%) worden overschreden, dan passen TenneT c.s. een trapsgewijze korting (lees: vermindering op de prijs) toe. Doordat inschrijvers de gelegenheid is geboden om een prijs te offreren voor niet één maar twee (identieke) publieke clouds, was volgens TenneT c.s. te voorzien dat inschrijvers een hogere prijs zouden offreren dan de prijs die zij eerder in hun initiële inschrijving hadden aangeboden. In dat geval zou de prijs zwaarder gaan drukken op de verhouding prijs/kwaliteit zoals die bij aanvang van de onderhandelingsfase door TenneT c.s. is aangegeven. In de gunningssystematiek is gekozen voor de geoffreerde prijs minus een fictief bedrag dat wordt berekend aan de hand van de score voor het onderdeel kwaliteit. Om dat voorziene effect te corrigeren hebben TenneT c.s. ervoor gekozen het onderdeel prijs met een factor 0,7 (de ‘correctiefactor’) te laten meewegen. Volgens TenneT c.s. wordt hiermee de weging van de onderdelen prijs en kwaliteit teruggebracht naar de verhouding die zij bij de start van de aanbestedingsprocedure hebben aangegeven. 3.16 Volgens Arvato daarentegen vormen de doorgevoerde wijzigingen op het prijzenblad en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in de derde Agreement een wezenlijke wijziging van de opdracht. Zij leiden er bovendien toe dat TenneT c.s. niet alleen het transparantiebeginsel hebben geschonden maar ook de gunningscriteria ontoelaatbaar hebben veranderd. Ook hebben de prijsaanpassing en de correctiefactor geen onderdeel uitgemaakt van de onderhandelingsgesprekken met TenneT c.s. (het ging toen alleen maar om de gevolgen van de splitsing), terwijl zij in de BAFO-fase geen gelegenheid heeft gehad om over deze onderwerpen vragen te stellen, aldus Arvato.

3.23 Het bovenstaande leidt ertoe dat in het incident tot voeging de vordering van Capgemini zal worden afgewezen. Capgemini zal in de proceskosten van Arvato worden veroordeeld. Het hoger beroep in de hoofdzaak faalt, zodat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en de primaire vordering van Arvato (een gebod de aanbestedingsprocedure te staken) zal afwijzen. De subsidiaire vordering (een gebod om de concept-overeenkomst op zodanige wijze aan te passen dat tegemoet wordt gekomen aan alle bezwaren van Arvato) is door Arvato tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. 3.24 Omdat Arvato in de hoofdzaak in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof Arvato veroordelen tot betaling van de proceskosten in het hoger beroep. Onder de kosten in hoger beroep vallen ook de nakosten en de wettelijke rente in geval van betekening, die het hof niet afzonderlijk hoeft te vermelden. Het hof: in het incident: 4.1 wijst de vordering tot voeging van Capgemini af; 4.2 veroordeelt Capgemini tot betaling van de kosten van Arvato in het incident: € 1.183 aan salaris van de advocaat van Arvato (1 procespunt x appeltarief II); in de hoofdzaak: 4.3 bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 30 augustus 2023; 4.4 veroordeelt Arvato tot betaling van de volgende proceskosten van TenneT c.s. in hoger beroep: € 783 aan griffierecht € 2.366 aan salaris van de advocaat van TenneT c.s. (2 procespunten x appeltarief II); 4.5 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, J.H. Kuiper en F.J. de Vries en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.332.496/01 (zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/423454) arrest in kort geding van 14 november 2023 in de zaak van Arvato Systems GmbH die is gevestigd in Gütersloh, Duitsland die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres hierna: Arvato advocaat: mr. B. Sujecki tegen: 1TenneT TSO B.V. die is gevestigd in Arnhem 2. TenneT TSO GmbH die is gevestigd in Bayreuth, Duitsland en bij de rechtbank optraden als gedaagden hierna: TenneT NL en TenneT DL en tezamen TenneT c.s. advocaat: mr. J.F. van Nouhuys en in het incident ex artikel 217 Rv van Capgemini Nederland B.V. die is gevestigd in Utrecht en een incidentele vordering tot voeging aan de zijde van TenneT heeft ingesteld hierna: Capgemini advocaat mr. O. de Wit tegen Arvato Systems GmbH die is gevestigd in Gütersloh, Duitsland die hoger beroep heeft ingesteld verweerster in het incident tot voeging hierna: Arvato advocaat: mr. B. Sujecki en 1TenneT TSO B.V., die is gevestigd in Arnhem 2. TenneT TSO GmbH, die is gevestigd in Bayreuth, Duitsland verweersters in het incident tot voeging hierna: TenneT B.V. en TenneT GmbH en tezamen TenneT c.s., advocaat: mr. J.F. van Nouhuys 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Arvato heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem op 30 augustus 2023 heeft uitgesproken. 1.2 Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven, eis in het incident en producties van 18 september 2023 - de memorie van antwoord met producties - de brief van Arvato van 11 oktober 2023 - de brief van TenneT c.s. van 12 oktober 2023 - het arrest van dit hof van13 oktober 2023 in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening - de brief van de advocaat van TenneT c.s. van 13 oktober 2023 - de e-mail van het hof van 16 oktober 2023 - de incidentele memorie tot voeging ex artikel 217 Rv van Capgemini die voorafgaand aan de zitting aan het hof was toegezonden - de memorie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv van Arvato die eveneens voorafgaand aan de zitting was toegezonden - de toelichting van Arvato en TenneT c.s. op de mondelinge behandeling van 27 oktober 2023, waarbij de advocaten spreekaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). 1.3 De vordering tot voeging van Capgemini wordt, zoals op 26 oktober 2023 telefonisch namens het hof aan (de advocaten van) Capgemini, Arvato en TenneT c.s. is meegedeeld, afgewezen. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. Gezien de spoedeisendheid is op 31 oktober 2023 een verkort arrest gewezen, waarbij is bepaald dat de motivering van de beslissing op 14 november 2023 zal volgen. 2Achtergrond van de zaak en het oordeel van de voorzieningenrechter 2.1 TenneT c.s. hebben een onderhandelingsprocedure met aankondiging als bedoeld in artikel 3:35 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) georganiseerd voor een Managed Cloud Provider. TenneT c.s. beoogden met de aanbestedingsprocedure een dienstverlener te selecteren die zowel voor TenneT NL als voor TenneT DL een cloud-infrastructuur zou ontwerpen, implementeren en uitvoeren. De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase, een initiële inschrijvingsfase, een onderhandelingsfase en een gunningsfase. TenneT c.s. hebben Arvato - die op dit moment de zittende dienstverlener van TenneT c.s. is - geselecteerd als een van de deelnemers aan de onderhandelingsprocedure. Tijdens de aanbestedingsprocedure is bekend geworden dat de aandeelhouder van TenneT DL (TenneT Holding B.V.) overweegt de aandelen in TenneT GmbH over te dragen aan de Duitse staat. TenneT c.s. hebben vervolgens de aanbestedingsprocedure gedurende 6 weken stilgelegd en daarna aan de geselecteerde partijen toestemming gevraagd om de opdracht te wijzigen in verband met de mogelijke aandelentransactie van TenneT DL. Arvato is daarmee akkoord gegaan. TenneT c.s. hebben vervolgens de gewijzigde opdracht aan de inschrijvers ter beschikking gesteld. Arvato heeft daarna tegenover TenneT c.s. haar zorgen geuit over de gevolgen van de wijzigingen in de opdracht. Omdat Arvato niet gerust was is zij nog voordat de fase van het indienen van het Best and Final Offer was aangebroken dit kort geding begonnen. Zij heeft primair gevorderd, kort gezegd, om de aanbestedingsprocedure direct te staken en gestaakt te houden, TenneT c.s. te verbieden de opdracht te gunnen en TenneT c.s. te gebieden om als zij de opdracht wensen te geven, deze opnieuw aan te besteden, waaraan Arvato opnieuw kan deelnemen. Subsidiair heeft zij gevorderd om TenneT c.s. te gebieden de conceptovereenkomst op zodanige wijze aan te passen dat aan al haar bezwaren tegemoet wordt gekomen. 2.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 30 augustus 2023 afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeren de aanpassingen die TenneT c.s. vooruitlopend op de mogelijke splitsing in de aanbestedingsstukken hebben aangebracht niet als wezenlijke wijzigingen die in deze fase van de aanbestedingsprocedure niet zijn toegestaan. Van strijd met het transparantiebeginsel of het proportionaliteitsbeginsel is volgens de voorzieningenrechter evenmin sprake. 2.3 Capgemini - aan wie TenneT c.s. de opdracht inmiddels hebben gegund - heeft in hoger beroep gevorderd zich aan de zijde van TenneT c.s. te mogen voegen. Deze vordering heeft het hof al voor de zitting afgewezen.

3.1 Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Hierna zal worden uitgelegd waarom het hof tot die beslissing komt. Ook zal de afwijzing van de voeging schriftelijk worden toegelicht. de afwijzing van de voeging 3.2 Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 217 Rv ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Daarvoor is nodig (en voldoende) dat de partij die voeging vraagt (in dit geval Capgemini) nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt (in dit geval TenneT c.s.). 3.3 Capgemini heeft in haar incidentele memorie tot voeging voldoende toegelicht dat zij voldoende belang heeft om zich door middel van voeging te mengen in het geding. Arvato heeft niet betwist dat Capgemini het bedoelde belang heeft. Wel zou voeging van Capgemini in strijd zijn met de regels van een goede procesorde omdat de incidentele memorie tot voeging op een zodanig laat tijdstip is ingediend (te weten op 23 oktober 2023 om 17:37 uur voor de mondelinge behandeling van 27 oktober 2023 om 9:30 uur) dat Arvato te weinig tijd heeft om hierop schriftelijk te reageren. Dit klemt temeer omdat Capgemini ook (uitgebreid) inhoudelijk op de zaak is ingegaan. Daarnaast is het verzoek tot voeging buiten de termijn van artikel 218 Rv gedaan, welk artikel in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is. De vordering tot voeging is immers gedaan na de laatste schriftelijke uitwisseling (te weten de memorie van antwoord van TenneT c.s.) en dus te laat, aldus Arvato. 3.4 Het hof wijst de vordering van Capgemini af. Artikel 218 Rv bepaalt dat een vordering tot voeging of tussenkomst wordt ingesteld bij incidentele conclusie vóór of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen. De laatste conclusie is hier de memorie van antwoord van Arvato, die op de roldatum van 10 oktober 2023 is genomen. De incidentele memorie tot voeging is op 23 oktober 2023 door Capgemini ingediend. Dat is in strijd met het bepaalde in artikel 218 Rv dat van overeenkomstige toepassing is in deze hoger beroepsprocedure. Bovendien heeft Arvato voldoende toegelicht waarom zij in de periode die rest tot aan de mondelinge behandeling onvoldoende tijd heeft om (ook inhoudelijk) verweer te voeren, terwijl Capgemini onvoldoende heeft toegelicht waarom zij pas op zo’n laat tijdstip - 13 dagen na de memorie van antwoord - haar incidentele vordering heeft ingediend. spoedeisend belang 3.5 Ook in hoger beroep is het spoedeisend belang gelet op de aard van de vorderingen van Arvato duidelijk. 3.6 Arvato stelt zich op het standpunt dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd tijdens de aanbestedingsprocedure en dat dit in strijd met het toepasselijke aanbestedingsrecht is. Daarnaast voert zij aan dat de gewijzigde voorwaarden/specificaties van de opdracht daardoor dermate onduidelijk zijn geworden dat zij niet in staat is een realistische inschrijving te doen die enige kans maakt. Zij meent dan ook dat TenneT c.s. hiermee het transparantiebeginsel hebben geschonden. TenneT c.s. hebben bovendien door de voorwaarden/specificaties van de opdracht te wijzigen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel gehandeld. wezenlijke wijziging van de opdracht? 3.7 Kernvraag is of de aanbestede opdracht wezenlijk is gewijzigd zodat de aanbestedingsprocedure gestaakt zal moeten worden. Het oorspronkelijke uitgangspunt van de aanbestedingsprocedure was de inrichting van één publieke cloudomgeving voor de gehele TenneT organisatie, dus zowel voor TenneT NL als voor TenneT DL. Begin 2023 is gebleken dat er een kans bestaat dat TenneT NL en TenneT DL op holdingniveau van elkaar worden gesplitst door een overdracht van de aandelen van TenneT DL aan de Duitse Staat. Dat betekende dat inschrijvers niet langer één publieke cloudomgeving moesten inrichten maar twee voor respectievelijk TenneT NL en TenneT DL. Het gevraagde eindresultaat moet als het ware worden gekopieerd, zodat TenneT NL en TenneT DL ieder over een identieke voorziening beschikken, althans een voorziening die aan alle voorwaarden voldoet. In de tussentijd (onduidelijk is wanneer de splitsing zal gaan plaatsvinden) kan er op die manier door TenneT c.s. op één geïntegreerde wijze worden gewerkt. Na de splitsing kunnen TenneT NL en TenneT DL ieder de eigen publieke cloud zelfstandig beheren en kunnen zij bijvoorbeeld ieder voor zich beslissen welke applicaties zij willen. TenneT c.s. hebben tijdens de aanbestedingsprocedure geanticipeerd op deze mogelijke splitsing. In de definitieve versie van het ‘Scope Document’ zijn in dat kader de ‘Guiding Principles’ opgenomen. Aan de hand daarvan kunnen de inschrijvers rekening houden met een mogelijke toekomstige splitsing van de TenneT-vennootschappen. 3.8 Arvato is van mening dat niet alleen de scope van de opdracht hiermee is veranderd, maar ook de voorwaarden/specificaties waaronder de opdracht is aanbesteed. Die wijzigingen zijn volgens Arvato wezenlijk, wat er toe leidt dat de aanbestedingsprocedure niet langer doorgang kan vinden. Volgens TenneT c.s. zijn de aard van de opdracht en de aard van de werkzaamheden dezelfde gebleven. scope van de opdracht 3.9 Uitgangspunt is dat wijzigingen gedurende een aanbestedingsprocedure niet zijn toegestaan als dat zou leiden tot een andere kring van gegadigden zoals meer belangstelling van inschrijvers of andere inschrijvingen (vgl. HvJ EU 5 april 2017, C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266 (Borta). Arvato voert in dit verband aan dat de gestelde taaleisen (Nederlands en Duits op een native speaker niveau) bij één TenneT onderneming begrijpelijk zijn, maar in geval van een splitsing niet meer nodig. Als de aanbesteding van begin af aan zou zijn gesplitst in een Nederlands en een Duits deel, zou aannemelijk zijn dat lokale IT-ondernemingen die uitsluitend in Nederland of Duitsland actief zijn, aan deze aanbestedingsprocedure zouden hebben meegedaan. Dit betoog faalt omdat de opdrachtnemer nog steeds een publieke cloud moet realiseren voor zowel TenneT NL als voor TenneT DL (die tot aan de splitsing ook voor beide clouds moet worden beheerd/onderhouden), zodat de taaleis van een native speaker Duits (en Nederlands) nog steeds relevant is. TenneT c.s. hebben gemotiveerd betwist dat van een ‘opdeling’ van de opdracht in een Nederlands en een Duits deel sprake is. Arvato heeft verder naar voren gebracht dat zij vooral in het Duitse deel is geïnteresseerd en mogelijk met een ander ‘consortium’ aan een nieuwe aanbesteding zou deelnemen. Nog los van het feit dat er geen sprake is van een ‘opdeling’ in een Nederlands en een Duits deel, heeft Arvato deze stelling op geen enkele wijze handen en voeten gegeven. Arvato heeft verder aangevoerd dat zij met een onderaannemer voor het Nederlandse deel zou hebben ingeschreven als zij van de gewijzigde voorwaarden/specificaties op de hoogte zou zijn geweest. Die mogelijkheid is haar nu ontnomen. Ook hier gaat het hof niet in mee. De aanbestedingsrichtlijn voorzag immers in de mogelijkheid om een onderaannemer in te schakelen. 3.10 Arvato stelt verder, met verwijzing naar rechtspraak, dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd omdat één van de contractspartijen zal worden gewijzigd. Het gaat hier echter, anders dan in de door Arvato genoemde rechtspraak, niet om een wijziging aan de zijde van de opdrachtnemer maar om een (mogelijke) wijziging aan de kant van de opdrachtgever. Dat levert naar het oordeel van het hof geen wezenlijke wijziging op, waarbij het hier ook nog alleen maar om een andere aandeelhouder van TenneT DL gaat. 3.11

gewijzigde voorwaarden 3.12 Volgens Arvato zijn de voorwaarden/specificaties door de splitsing - met als gevolg het inrichten van twee in plaats van één cloud - wezenlijk gewijzigd, wat niet toelaatbaar is. Die wijzigingen hebben betrekking op (i) extra (gecompliceerde) werkzaamheden, (ii) prijsaanpassing en correctiefactor en (iii) een nieuwe opzeggingsmogelijkheid door TenneT DL. (i) extra (gecompliceerde) werkzaamheden 3.13 Arvato heeft in haar memorie van grieven uitgebreid betoogd dat de opdracht door de splitsing uiterst complex is geworden. [naam1] , accountmanager bij Arvato, heeft op de mondelinge behandeling uiteengezet waarom het inrichten van twee clouds (in plaats van één) een complicerende aangelegenheid zal worden. Die complexiteit is, zo begrijpt het hof zijn toelichting, vooral gelegen in de verbinding tussen de twee in te richten publieke clouds en de bestaande datacentra. Daarnaast moet het datacenter voor TenneT DL nog gebouwd worden, waardoor de hele IT-infrastructuur, waarin de publieke cloud omgeving moet worden geïntegreerd, nog niet aanwezig is. Om die reden is het ook niet duidelijk wat de omvang van de werkzaamheden zal zijn en kan er niet op gecalculeerd worden. Van een simpele realisatie van ‘twee identieke publieke clouds’ is volgens Arvato zeker geen sprake. TenneT c.s. hebben de door Arvato gestelde complexiteit gemotiveerd betwist en toegelicht dat de verbinding van de twee (in te richten) clouds met de bestaande datacentra geen grote verschuiving in de werkzaamheden met zich zal brengen. Na het inrichten van de publieke-cloudomgevingen en de migratie van de bij TenneT c.s. in gebruik zijnde applicaties, die beide in de eerste fase van de uitvoering zullen plaatsvinden en daarmee naar verwachting zijn voltooid als de eventuele splitsing actueel wordt, gaat het om het dagelijkse beheer van de twee publieke-cloudomgevingen, welk beheer niet complex is volgens TenneT c.s. TenneT c.s. hebben er verder op gewezen dat de basis van de dienstverlening door de inschrijver ook na de doorvoering van de aanpassingen naar aanleiding van de mogelijke splitsing, niet is gewijzigd en dat de gestelde technische eisen aan de publieke cloudomgevingen ook onveranderd zijn gebleven. Ten slotte hebben TenneT c.s. aangevoerd dat het dagelijkse managen van de publieke-cloudomgeving van TenneT DL niet relevant wijzigt na splitsing, ook als TenneT DL zal kiezen voor andere applicaties dan zij deed voor de splitsing. 3.14 Arvato heeft gelet op de gemotiveerde betwisting door TenneT c.s. voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de opdracht met het oog op de splitsing dermate gecompliceerd is geworden dat sprake is van een wezenlijke wijziging ervan. Voor zover Arvato met haar betoog ook bedoeld heeft te stellen dat de opdracht nu te complex en te onduidelijk is geworden en dat TenneT c.s. daarmee in strijd met het transparantiebeginsel handelen, gaat het hof niet mee in dit betoog. Dat Arvato de opdracht te complex is gaan vinden (en de uit te voeren werkzaamheden daardoor niet kan overzien en beprijzen) betekent nog niet dat de opdracht ook in die mate complex is dat een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver op basis van de gewijzigde aanbestedingsstukken niet heeft kunnen begrijpen wat de opdracht inhoudt. Het feit dat twee inschrijvers wel hebben kunnen inschrijven vormt een indicatie dat TenneT c.s. het transparantiebeginsel niet hebben geschonden. Arvato legt er veel nadruk op dat er onduidelijkheid bestaat over de precieze situatie na de splitsing tussen TenneT NL en TenneT DL en dat daarom de aanbestedingsprocedure moet worden stopgezet. TenneT c.s. hebben naar het oordeel van het hof voldoende toegelicht dat de uitvoering van de in deze aanbesteding uitgevraagde diensten urgent is. Er kan niet worden gewacht op de beslissing of en zo ja wanneer de beide vennootschappen worden gesplitst. In die situatie is het aanvaardbaar, los gezien van de vraag of tussentijds de opdracht niet wezenlijk is gewijzigd, dat TenneT c.s. de aanbesteding doorzet en erop wijst dat de splitsing een onzekere factor is, waarop zo goed mogelijk moet worden geanticipeerd en waarvoor ook een opslag van de initiële prijs is toegestaan in verband onder meer met onvoorziene kosten. Arvato sluit gezien de formulering van onderdeel 3 van haar petitum ook niet uit dat TenneT c.s. een nieuwe aanbesteding zullen starten, waaraan zij weer zou kunnen deelnemen. Die passage is daarom niet consistent met haar stellingen in de appeldagvaarding dat de situatie rond de splitsing zo onduidelijk is dat er kennelijk überhaupt geen aanbestedingsprocedure kan worden gevolgd. (ii) prijsaanpassing en correctiefactor 3.15 De wijzigingen die TenneT c.s. in het aangepaste prijzenblad (Price list) en in de derde gewijzigde Managed Cloud Provider Agreement (hierna: Agreement of concept-overeenkomst) hebben aangebracht waren het gevolg van het feit dat de inschrijvers voor niet één, maar voor twee (identieke) cloudomgevingen mochten offreren. Vanwege de uitbreiding van de opdracht en omdat het voor inschrijvers wellicht lastig is geworden om in te schatten hoeveel manuren zij daarvoor moesten inzetten en offreren, hebben TenneT c.s. ervoor gekozen om een uitbreiding van de manuren en de daarmee gepaard gaande kosten van 30% op de totaal geoffreerde prijs toe te staan (de ‘extra costs disentanglement’ in het felblauwe vak op het prijzenblad). Als meer uren dan geoffreerd aan de opdracht zullen worden besteed en de kosten daardoor oplopen, zullen de kosten tot een overschrijding van 30% conform het overeengekomen uurtarief worden uitbetaald. Daarnaast hebben TenneT c.s. een onzekerheidsmarge (voor onvoorziene omstandigheden) ingebouwd, die eveneens 30% van de totaal geoffreerde prijs bedraagt. Dit betekent dat op het moment dat de overschrijding van de werkzaamheden en de geoffreerde prijs meer dan 30% beslaat, nog eens 30% in lijn met de offerte wordt vergoed. Als de totale werkzaamheden en prijs met meer dan 60% (30%+30%) worden overschreden, dan passen TenneT c.s. een trapsgewijze korting (lees: vermindering op de prijs) toe. Doordat inschrijvers de gelegenheid is geboden om een prijs te offreren voor niet één maar twee (identieke) publieke clouds, was volgens TenneT c.s. te voorzien dat inschrijvers een hogere prijs zouden offreren dan de prijs die zij eerder in hun initiële inschrijving hadden aangeboden. In dat geval zou de prijs zwaarder gaan drukken op de verhouding prijs/kwaliteit zoals die bij aanvang van de onderhandelingsfase door TenneT c.s. is aangegeven. In de gunningssystematiek is gekozen voor de geoffreerde prijs minus een fictief bedrag dat wordt berekend aan de hand van de score voor het onderdeel kwaliteit. Om dat voorziene effect te corrigeren hebben TenneT c.s. ervoor gekozen het onderdeel prijs met een factor 0,7 (de ‘correctiefactor’) te laten meewegen. Volgens TenneT c.s. wordt hiermee de weging van de onderdelen prijs en kwaliteit teruggebracht naar de verhouding die zij bij de start van de aanbestedingsprocedure hebben aangegeven. 3.16 Volgens Arvato daarentegen vormen de doorgevoerde wijzigingen op het prijzenblad en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in de derde Agreement een wezenlijke wijziging van de opdracht. Zij leiden er bovendien toe dat TenneT c.s. niet alleen het transparantiebeginsel hebben geschonden maar ook de gunningscriteria ontoelaatbaar hebben veranderd. Ook hebben de prijsaanpassing en de correctiefactor geen onderdeel uitgemaakt van de onderhandelingsgesprekken met TenneT c.s. (het ging toen alleen maar om de gevolgen van de splitsing), terwijl zij in de BAFO-fase geen gelegenheid heeft gehad om over deze onderwerpen vragen te stellen, aldus Arvato.

3.23 Het bovenstaande leidt ertoe dat in het incident tot voeging de vordering van Capgemini zal worden afgewezen. Capgemini zal in de proceskosten van Arvato worden veroordeeld. Het hoger beroep in de hoofdzaak faalt, zodat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en de primaire vordering van Arvato (een gebod de aanbestedingsprocedure te staken) zal afwijzen. De subsidiaire vordering (een gebod om de concept-overeenkomst op zodanige wijze aan te passen dat tegemoet wordt gekomen aan alle bezwaren van Arvato) is door Arvato tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. 3.24 Omdat Arvato in de hoofdzaak in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof Arvato veroordelen tot betaling van de proceskosten in het hoger beroep. Onder de kosten in hoger beroep vallen ook de nakosten en de wettelijke rente in geval van betekening, die het hof niet afzonderlijk hoeft te vermelden. Het hof: in het incident: 4.1 wijst de vordering tot voeging van Capgemini af; 4.2 veroordeelt Capgemini tot betaling van de kosten van Arvato in het incident: € 1.183 aan salaris van de advocaat van Arvato (1 procespunt x appeltarief II); in de hoofdzaak: 4.3 bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 30 augustus 2023; 4.4 veroordeelt Arvato tot betaling van de volgende proceskosten van TenneT c.s. in hoger beroep: € 783 aan griffierecht € 2.366 aan salaris van de advocaat van TenneT c.s. (2 procespunten x appeltarief II); 4.5 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, J.H. Kuiper en F.J. de Vries en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.332.496/01 (zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/423454) arrest in kort geding van 14 november 2023 in de zaak van Arvato Systems GmbH die is gevestigd in Gütersloh, Duitsland die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres hierna: Arvato advocaat: mr. B. Sujecki tegen: 1TenneT TSO B.V. die is gevestigd in Arnhem 2. TenneT TSO GmbH die is gevestigd in Bayreuth, Duitsland en bij de rechtbank optraden als gedaagden hierna: TenneT NL en TenneT DL en tezamen TenneT c.s. advocaat: mr. J.F. van Nouhuys en in het incident ex artikel 217 Rv van Capgemini Nederland B.V. die is gevestigd in Utrecht en een incidentele vordering tot voeging aan de zijde van TenneT heeft ingesteld hierna: Capgemini advocaat mr. O. de Wit tegen Arvato Systems GmbH die is gevestigd in Gütersloh, Duitsland die hoger beroep heeft ingesteld verweerster in het incident tot voeging hierna: Arvato advocaat: mr. B. Sujecki en 1TenneT TSO B.V., die is gevestigd in Arnhem 2. TenneT TSO GmbH, die is gevestigd in Bayreuth, Duitsland verweersters in het incident tot voeging hierna: TenneT B.V. en TenneT GmbH en tezamen TenneT c.s., advocaat: mr. J.F. van Nouhuys 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Arvato heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem op 30 augustus 2023 heeft uitgesproken. 1.2 Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven, eis in het incident en producties van 18 september 2023 - de memorie van antwoord met producties - de brief van Arvato van 11 oktober 2023 - de brief van TenneT c.s. van 12 oktober 2023 - het arrest van dit hof van13 oktober 2023 in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening - de brief van de advocaat van TenneT c.s. van 13 oktober 2023 - de e-mail van het hof van 16 oktober 2023 - de incidentele memorie tot voeging ex artikel 217 Rv van Capgemini die voorafgaand aan de zitting aan het hof was toegezonden - de memorie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv van Arvato die eveneens voorafgaand aan de zitting was toegezonden - de toelichting van Arvato en TenneT c.s. op de mondelinge behandeling van 27 oktober 2023, waarbij de advocaten spreekaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). 1.3 De vordering tot voeging van Capgemini wordt, zoals op 26 oktober 2023 telefonisch namens het hof aan (de advocaten van) Capgemini, Arvato en TenneT c.s. is meegedeeld, afgewezen. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. Gezien de spoedeisendheid is op 31 oktober 2023 een verkort arrest gewezen, waarbij is bepaald dat de motivering van de beslissing op 14 november 2023 zal volgen. 2Achtergrond van de zaak en het oordeel van de voorzieningenrechter 2.1 TenneT c.s. hebben een onderhandelingsprocedure met aankondiging als bedoeld in artikel 3:35 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) georganiseerd voor een Managed Cloud Provider. TenneT c.s. beoogden met de aanbestedingsprocedure een dienstverlener te selecteren die zowel voor TenneT NL als voor TenneT DL een cloud-infrastructuur zou ontwerpen, implementeren en uitvoeren. De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase, een initiële inschrijvingsfase, een onderhandelingsfase en een gunningsfase. TenneT c.s. hebben Arvato - die op dit moment de zittende dienstverlener van TenneT c.s. is - geselecteerd als een van de deelnemers aan de onderhandelingsprocedure. Tijdens de aanbestedingsprocedure is bekend geworden dat de aandeelhouder van TenneT DL (TenneT Holding B.V.) overweegt de aandelen in TenneT GmbH over te dragen aan de Duitse staat. TenneT c.s. hebben vervolgens de aanbestedingsprocedure gedurende 6 weken stilgelegd en daarna aan de geselecteerde partijen toestemming gevraagd om de opdracht te wijzigen in verband met de mogelijke aandelentransactie van TenneT DL. Arvato is daarmee akkoord gegaan. TenneT c.s. hebben vervolgens de gewijzigde opdracht aan de inschrijvers ter beschikking gesteld. Arvato heeft daarna tegenover TenneT c.s. haar zorgen geuit over de gevolgen van de wijzigingen in de opdracht. Omdat Arvato niet gerust was is zij nog voordat de fase van het indienen van het Best and Final Offer was aangebroken dit kort geding begonnen. Zij heeft primair gevorderd, kort gezegd, om de aanbestedingsprocedure direct te staken en gestaakt te houden, TenneT c.s. te verbieden de opdracht te gunnen en TenneT c.s. te gebieden om als zij de opdracht wensen te geven, deze opnieuw aan te besteden, waaraan Arvato opnieuw kan deelnemen. Subsidiair heeft zij gevorderd om TenneT c.s. te gebieden de conceptovereenkomst op zodanige wijze aan te passen dat aan al haar bezwaren tegemoet wordt gekomen. 2.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 30 augustus 2023 afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeren de aanpassingen die TenneT c.s. vooruitlopend op de mogelijke splitsing in de aanbestedingsstukken hebben aangebracht niet als wezenlijke wijzigingen die in deze fase van de aanbestedingsprocedure niet zijn toegestaan. Van strijd met het transparantiebeginsel of het proportionaliteitsbeginsel is volgens de voorzieningenrechter evenmin sprake. 2.3 Capgemini - aan wie TenneT c.s. de opdracht inmiddels hebben gegund - heeft in hoger beroep gevorderd zich aan de zijde van TenneT c.s. te mogen voegen. Deze vordering heeft het hof al voor de zitting afgewezen.

3.1 Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Hierna zal worden uitgelegd waarom het hof tot die beslissing komt. Ook zal de afwijzing van de voeging schriftelijk worden toegelicht. de afwijzing van de voeging 3.2 Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 217 Rv ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Daarvoor is nodig (en voldoende) dat de partij die voeging vraagt (in dit geval Capgemini) nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt (in dit geval TenneT c.s.). 3.3 Capgemini heeft in haar incidentele memorie tot voeging voldoende toegelicht dat zij voldoende belang heeft om zich door middel van voeging te mengen in het geding. Arvato heeft niet betwist dat Capgemini het bedoelde belang heeft. Wel zou voeging van Capgemini in strijd zijn met de regels van een goede procesorde omdat de incidentele memorie tot voeging op een zodanig laat tijdstip is ingediend (te weten op 23 oktober 2023 om 17:37 uur voor de mondelinge behandeling van 27 oktober 2023 om 9:30 uur) dat Arvato te weinig tijd heeft om hierop schriftelijk te reageren. Dit klemt temeer omdat Capgemini ook (uitgebreid) inhoudelijk op de zaak is ingegaan. Daarnaast is het verzoek tot voeging buiten de termijn van artikel 218 Rv gedaan, welk artikel in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is. De vordering tot voeging is immers gedaan na de laatste schriftelijke uitwisseling (te weten de memorie van antwoord van TenneT c.s.) en dus te laat, aldus Arvato. 3.4 Het hof wijst de vordering van Capgemini af. Artikel 218 Rv bepaalt dat een vordering tot voeging of tussenkomst wordt ingesteld bij incidentele conclusie vóór of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen. De laatste conclusie is hier de memorie van antwoord van Arvato, die op de roldatum van 10 oktober 2023 is genomen. De incidentele memorie tot voeging is op 23 oktober 2023 door Capgemini ingediend. Dat is in strijd met het bepaalde in artikel 218 Rv dat van overeenkomstige toepassing is in deze hoger beroepsprocedure. Bovendien heeft Arvato voldoende toegelicht waarom zij in de periode die rest tot aan de mondelinge behandeling onvoldoende tijd heeft om (ook inhoudelijk) verweer te voeren, terwijl Capgemini onvoldoende heeft toegelicht waarom zij pas op zo’n laat tijdstip - 13 dagen na de memorie van antwoord - haar incidentele vordering heeft ingediend. spoedeisend belang 3.5 Ook in hoger beroep is het spoedeisend belang gelet op de aard van de vorderingen van Arvato duidelijk. 3.6 Arvato stelt zich op het standpunt dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd tijdens de aanbestedingsprocedure en dat dit in strijd met het toepasselijke aanbestedingsrecht is. Daarnaast voert zij aan dat de gewijzigde voorwaarden/specificaties van de opdracht daardoor dermate onduidelijk zijn geworden dat zij niet in staat is een realistische inschrijving te doen die enige kans maakt. Zij meent dan ook dat TenneT c.s. hiermee het transparantiebeginsel hebben geschonden. TenneT c.s. hebben bovendien door de voorwaarden/specificaties van de opdracht te wijzigen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel gehandeld. wezenlijke wijziging van de opdracht? 3.7 Kernvraag is of de aanbestede opdracht wezenlijk is gewijzigd zodat de aanbestedingsprocedure gestaakt zal moeten worden. Het oorspronkelijke uitgangspunt van de aanbestedingsprocedure was de inrichting van één publieke cloudomgeving voor de gehele TenneT organisatie, dus zowel voor TenneT NL als voor TenneT DL. Begin 2023 is gebleken dat er een kans bestaat dat TenneT NL en TenneT DL op holdingniveau van elkaar worden gesplitst door een overdracht van de aandelen van TenneT DL aan de Duitse Staat. Dat betekende dat inschrijvers niet langer één publieke cloudomgeving moesten inrichten maar twee voor respectievelijk TenneT NL en TenneT DL. Het gevraagde eindresultaat moet als het ware worden gekopieerd, zodat TenneT NL en TenneT DL ieder over een identieke voorziening beschikken, althans een voorziening die aan alle voorwaarden voldoet. In de tussentijd (onduidelijk is wanneer de splitsing zal gaan plaatsvinden) kan er op die manier door TenneT c.s. op één geïntegreerde wijze worden gewerkt. Na de splitsing kunnen TenneT NL en TenneT DL ieder de eigen publieke cloud zelfstandig beheren en kunnen zij bijvoorbeeld ieder voor zich beslissen welke applicaties zij willen. TenneT c.s. hebben tijdens de aanbestedingsprocedure geanticipeerd op deze mogelijke splitsing. In de definitieve versie van het ‘Scope Document’ zijn in dat kader de ‘Guiding Principles’ opgenomen. Aan de hand daarvan kunnen de inschrijvers rekening houden met een mogelijke toekomstige splitsing van de TenneT-vennootschappen. 3.8 Arvato is van mening dat niet alleen de scope van de opdracht hiermee is veranderd, maar ook de voorwaarden/specificaties waaronder de opdracht is aanbesteed. Die wijzigingen zijn volgens Arvato wezenlijk, wat er toe leidt dat de aanbestedingsprocedure niet langer doorgang kan vinden. Volgens TenneT c.s. zijn de aard van de opdracht en de aard van de werkzaamheden dezelfde gebleven. scope van de opdracht 3.9 Uitgangspunt is dat wijzigingen gedurende een aanbestedingsprocedure niet zijn toegestaan als dat zou leiden tot een andere kring van gegadigden zoals meer belangstelling van inschrijvers of andere inschrijvingen (vgl. HvJ EU 5 april 2017, C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266 (Borta). Arvato voert in dit verband aan dat de gestelde taaleisen (Nederlands en Duits op een native speaker niveau) bij één TenneT onderneming begrijpelijk zijn, maar in geval van een splitsing niet meer nodig. Als de aanbesteding van begin af aan zou zijn gesplitst in een Nederlands en een Duits deel, zou aannemelijk zijn dat lokale IT-ondernemingen die uitsluitend in Nederland of Duitsland actief zijn, aan deze aanbestedingsprocedure zouden hebben meegedaan. Dit betoog faalt omdat de opdrachtnemer nog steeds een publieke cloud moet realiseren voor zowel TenneT NL als voor TenneT DL (die tot aan de splitsing ook voor beide clouds moet worden beheerd/onderhouden), zodat de taaleis van een native speaker Duits (en Nederlands) nog steeds relevant is. TenneT c.s. hebben gemotiveerd betwist dat van een ‘opdeling’ van de opdracht in een Nederlands en een Duits deel sprake is. Arvato heeft verder naar voren gebracht dat zij vooral in het Duitse deel is geïnteresseerd en mogelijk met een ander ‘consortium’ aan een nieuwe aanbesteding zou deelnemen. Nog los van het feit dat er geen sprake is van een ‘opdeling’ in een Nederlands en een Duits deel, heeft Arvato deze stelling op geen enkele wijze handen en voeten gegeven. Arvato heeft verder aangevoerd dat zij met een onderaannemer voor het Nederlandse deel zou hebben ingeschreven als zij van de gewijzigde voorwaarden/specificaties op de hoogte zou zijn geweest. Die mogelijkheid is haar nu ontnomen. Ook hier gaat het hof niet in mee. De aanbestedingsrichtlijn voorzag immers in de mogelijkheid om een onderaannemer in te schakelen. 3.10 Arvato stelt verder, met verwijzing naar rechtspraak, dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd omdat één van de contractspartijen zal worden gewijzigd. Het gaat hier echter, anders dan in de door Arvato genoemde rechtspraak, niet om een wijziging aan de zijde van de opdrachtnemer maar om een (mogelijke) wijziging aan de kant van de opdrachtgever. Dat levert naar het oordeel van het hof geen wezenlijke wijziging op, waarbij het hier ook nog alleen maar om een andere aandeelhouder van TenneT DL gaat. 3.11

gewijzigde voorwaarden 3.12 Volgens Arvato zijn de voorwaarden/specificaties door de splitsing - met als gevolg het inrichten van twee in plaats van één cloud - wezenlijk gewijzigd, wat niet toelaatbaar is. Die wijzigingen hebben betrekking op (i) extra (gecompliceerde) werkzaamheden, (ii) prijsaanpassing en correctiefactor en (iii) een nieuwe opzeggingsmogelijkheid door TenneT DL. (i) extra (gecompliceerde) werkzaamheden 3.13 Arvato heeft in haar memorie van grieven uitgebreid betoogd dat de opdracht door de splitsing uiterst complex is geworden. [naam1] , accountmanager bij Arvato, heeft op de mondelinge behandeling uiteengezet waarom het inrichten van twee clouds (in plaats van één) een complicerende aangelegenheid zal worden. Die complexiteit is, zo begrijpt het hof zijn toelichting, vooral gelegen in de verbinding tussen de twee in te richten publieke clouds en de bestaande datacentra. Daarnaast moet het datacenter voor TenneT DL nog gebouwd worden, waardoor de hele IT-infrastructuur, waarin de publieke cloud omgeving moet worden geïntegreerd, nog niet aanwezig is. Om die reden is het ook niet duidelijk wat de omvang van de werkzaamheden zal zijn en kan er niet op gecalculeerd worden. Van een simpele realisatie van ‘twee identieke publieke clouds’ is volgens Arvato zeker geen sprake. TenneT c.s. hebben de door Arvato gestelde complexiteit gemotiveerd betwist en toegelicht dat de verbinding van de twee (in te richten) clouds met de bestaande datacentra geen grote verschuiving in de werkzaamheden met zich zal brengen. Na het inrichten van de publieke-cloudomgevingen en de migratie van de bij TenneT c.s. in gebruik zijnde applicaties, die beide in de eerste fase van de uitvoering zullen plaatsvinden en daarmee naar verwachting zijn voltooid als de eventuele splitsing actueel wordt, gaat het om het dagelijkse beheer van de twee publieke-cloudomgevingen, welk beheer niet complex is volgens TenneT c.s. TenneT c.s. hebben er verder op gewezen dat de basis van de dienstverlening door de inschrijver ook na de doorvoering van de aanpassingen naar aanleiding van de mogelijke splitsing, niet is gewijzigd en dat de gestelde technische eisen aan de publieke cloudomgevingen ook onveranderd zijn gebleven. Ten slotte hebben TenneT c.s. aangevoerd dat het dagelijkse managen van de publieke-cloudomgeving van TenneT DL niet relevant wijzigt na splitsing, ook als TenneT DL zal kiezen voor andere applicaties dan zij deed voor de splitsing. 3.14 Arvato heeft gelet op de gemotiveerde betwisting door TenneT c.s. voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de opdracht met het oog op de splitsing dermate gecompliceerd is geworden dat sprake is van een wezenlijke wijziging ervan. Voor zover Arvato met haar betoog ook bedoeld heeft te stellen dat de opdracht nu te complex en te onduidelijk is geworden en dat TenneT c.s. daarmee in strijd met het transparantiebeginsel handelen, gaat het hof niet mee in dit betoog. Dat Arvato de opdracht te complex is gaan vinden (en de uit te voeren werkzaamheden daardoor niet kan overzien en beprijzen) betekent nog niet dat de opdracht ook in die mate complex is dat een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver op basis van de gewijzigde aanbestedingsstukken niet heeft kunnen begrijpen wat de opdracht inhoudt. Het feit dat twee inschrijvers wel hebben kunnen inschrijven vormt een indicatie dat TenneT c.s. het transparantiebeginsel niet hebben geschonden. Arvato legt er veel nadruk op dat er onduidelijkheid bestaat over de precieze situatie na de splitsing tussen TenneT NL en TenneT DL en dat daarom de aanbestedingsprocedure moet worden stopgezet. TenneT c.s. hebben naar het oordeel van het hof voldoende toegelicht dat de uitvoering van de in deze aanbesteding uitgevraagde diensten urgent is. Er kan niet worden gewacht op de beslissing of en zo ja wanneer de beide vennootschappen worden gesplitst. In die situatie is het aanvaardbaar, los gezien van de vraag of tussentijds de opdracht niet wezenlijk is gewijzigd, dat TenneT c.s. de aanbesteding doorzet en erop wijst dat de splitsing een onzekere factor is, waarop zo goed mogelijk moet worden geanticipeerd en waarvoor ook een opslag van de initiële prijs is toegestaan in verband onder meer met onvoorziene kosten. Arvato sluit gezien de formulering van onderdeel 3 van haar petitum ook niet uit dat TenneT c.s. een nieuwe aanbesteding zullen starten, waaraan zij weer zou kunnen deelnemen. Die passage is daarom niet consistent met haar stellingen in de appeldagvaarding dat de situatie rond de splitsing zo onduidelijk is dat er kennelijk überhaupt geen aanbestedingsprocedure kan worden gevolgd. (ii) prijsaanpassing en correctiefactor 3.15 De wijzigingen die TenneT c.s. in het aangepaste prijzenblad (Price list) en in de derde gewijzigde Managed Cloud Provider Agreement (hierna: Agreement of concept-overeenkomst) hebben aangebracht waren het gevolg van het feit dat de inschrijvers voor niet één, maar voor twee (identieke) cloudomgevingen mochten offreren. Vanwege de uitbreiding van de opdracht en omdat het voor inschrijvers wellicht lastig is geworden om in te schatten hoeveel manuren zij daarvoor moesten inzetten en offreren, hebben TenneT c.s. ervoor gekozen om een uitbreiding van de manuren en de daarmee gepaard gaande kosten van 30% op de totaal geoffreerde prijs toe te staan (de ‘extra costs disentanglement’ in het felblauwe vak op het prijzenblad). Als meer uren dan geoffreerd aan de opdracht zullen worden besteed en de kosten daardoor oplopen, zullen de kosten tot een overschrijding van 30% conform het overeengekomen uurtarief worden uitbetaald. Daarnaast hebben TenneT c.s. een onzekerheidsmarge (voor onvoorziene omstandigheden) ingebouwd, die eveneens 30% van de totaal geoffreerde prijs bedraagt. Dit betekent dat op het moment dat de overschrijding van de werkzaamheden en de geoffreerde prijs meer dan 30% beslaat, nog eens 30% in lijn met de offerte wordt vergoed. Als de totale werkzaamheden en prijs met meer dan 60% (30%+30%) worden overschreden, dan passen TenneT c.s. een trapsgewijze korting (lees: vermindering op de prijs) toe. Doordat inschrijvers de gelegenheid is geboden om een prijs te offreren voor niet één maar twee (identieke) publieke clouds, was volgens TenneT c.s. te voorzien dat inschrijvers een hogere prijs zouden offreren dan de prijs die zij eerder in hun initiële inschrijving hadden aangeboden. In dat geval zou de prijs zwaarder gaan drukken op de verhouding prijs/kwaliteit zoals die bij aanvang van de onderhandelingsfase door TenneT c.s. is aangegeven. In de gunningssystematiek is gekozen voor de geoffreerde prijs minus een fictief bedrag dat wordt berekend aan de hand van de score voor het onderdeel kwaliteit. Om dat voorziene effect te corrigeren hebben TenneT c.s. ervoor gekozen het onderdeel prijs met een factor 0,7 (de ‘correctiefactor’) te laten meewegen. Volgens TenneT c.s. wordt hiermee de weging van de onderdelen prijs en kwaliteit teruggebracht naar de verhouding die zij bij de start van de aanbestedingsprocedure hebben aangegeven. 3.16 Volgens Arvato daarentegen vormen de doorgevoerde wijzigingen op het prijzenblad en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in de derde Agreement een wezenlijke wijziging van de opdracht. Zij leiden er bovendien toe dat TenneT c.s. niet alleen het transparantiebeginsel hebben geschonden maar ook de gunningscriteria ontoelaatbaar hebben veranderd. Ook hebben de prijsaanpassing en de correctiefactor geen onderdeel uitgemaakt van de onderhandelingsgesprekken met TenneT c.s. (het ging toen alleen maar om de gevolgen van de splitsing), terwijl zij in de BAFO-fase geen gelegenheid heeft gehad om over deze onderwerpen vragen te stellen, aldus Arvato.

3.23 Het bovenstaande leidt ertoe dat in het incident tot voeging de vordering van Capgemini zal worden afgewezen. Capgemini zal in de proceskosten van Arvato worden veroordeeld. Het hoger beroep in de hoofdzaak faalt, zodat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en de primaire vordering van Arvato (een gebod de aanbestedingsprocedure te staken) zal afwijzen. De subsidiaire vordering (een gebod om de concept-overeenkomst op zodanige wijze aan te passen dat tegemoet wordt gekomen aan alle bezwaren van Arvato) is door Arvato tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. 3.24 Omdat Arvato in de hoofdzaak in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof Arvato veroordelen tot betaling van de proceskosten in het hoger beroep. Onder de kosten in hoger beroep vallen ook de nakosten en de wettelijke rente in geval van betekening, die het hof niet afzonderlijk hoeft te vermelden. Het hof: in het incident: 4.1 wijst de vordering tot voeging van Capgemini af; 4.2 veroordeelt Capgemini tot betaling van de kosten van Arvato in het incident: € 1.183 aan salaris van de advocaat van Arvato (1 procespunt x appeltarief II); in de hoofdzaak: 4.3 bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 30 augustus 2023; 4.4 veroordeelt Arvato tot betaling van de volgende proceskosten van TenneT c.s. in hoger beroep: € 783 aan griffierecht € 2.366 aan salaris van de advocaat van TenneT c.s. (2 procespunten x appeltarief II); 4.5 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, J.H. Kuiper en F.J. de Vries en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.

3.17 Arvato heeft, aan de hand van een rekenvoorbeeld (randnummer 85 van de inleidende dagvaarding), betoogd dat door de prijsaanpassing en de correctiefactor het gunningscriterium prijs/kwaliteit in de BAFO-fase anders gewogen wordt dan in de initiële inschrijvingsfase met als gevolg dat er een andere ‘winnaar’ uit de bus komt. Volgens Arvato is dit te wijten aan de keuze van TenneT c.s. om de prijsaanpassing van 30% niet voor gehele prijs te laten gelden maar alleen voor de initiële implementatie van de publieke cloud, terwijl de omvang van de werkzaamheden ook in de andere fasen van de opdracht (onderhoud, beheer en migratie) door de splitsing toeneemt. Daarom is het volgens Arvato niet duidelijk waarom de prijscorrectie slechts voor één onderdeel van de werkzaamheden geldt. Tegelijkertijd geldt de correctie van 0,7 voor de volledige prijs wat uiteindelijk tot een niet toegestane wijziging van de weging van de gunningscriteria leidt. 3.18 Het hof oordeelt hierover alsvolgt. TenneT c.s. hebben voldoende toegelicht waarom zij tot de keuze van deze prijsaanpassing en correctiefactor zijn gekomen, zoals in rov. 3.15 is vermeld. Volgens TenneT c.s. geldt de prijsaanpassing van 30%, anders dan Arvato meent, voor alle onderdelen van de prijs (Initial Implementation, Migration, MCP services en Optional Mandays) en niet alleen voor de initiële implementatiewerkzaamheden. Door vervolgens op de gehele prijs in het kader van de weging voor de gunning een correctiefactor van 0,7 toe te passen, blijft de prijs/kwaliteit verhouding ongeveer dezelfde als bij aanvang van de aanbestedingsprocedure. Bovendien hebben TenneT c.s. voldoende toegelicht dat het partijen vrij staat om zélf de hoogte van de te offreren bedragen te bepalen in het (felblauwe) vak van de ‘extra costs disentanglement’ en dat er geen ‘plafondbedrag’ geldt. Daarnaast hebben de inschrijvers de mogelijkheid om de dienstverlening voor TenneT NL en TenneT DL afzonderlijk te beprijzen, zodat zij na de mogelijke splitsing niet voor verrassingen komen te staan. Dat deze wijzigingen tot een niet toegestane wijziging van de gunningscriteria en daarmee tot een wezenlijke wijziging van de opdracht leidt, heeft Arvato in het licht van de betwisting door TenneT c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt. 3.19 TenneT c.s. betwisten ook de stelling van Arvato dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om een inschrijving te doen op basis van de prijsaanpassingen en de correctiefactor. De doorvoering van deze wijzigingen op het prijzenblad is tijdens de onderhandelingsgesprekken - ook met Arvato - aan de orde gekomen, waarbij Arvato nog een voorstel heeft gedaan. Nadat op basis van de met alle inschrijvers gevoerde gesprekken de ‘Guiding Principles’ in het Scope Document van 7 juli 2023 zijn vastgelegd, hebben de inschrijvers binnen de BAFO- fase tot en met 28 juli 2023 de mogelijkheid gehad om vragen te stellen. 3.20 Of de wijzigingen op het prijzenblad tijdens de onderhandelingsgesprekken (wat TenneT c.s. stellen maar Arvato betwist) aan de orde zijn gekomen is niet komen vast te staan. Wel staat vast dat TenneT c.s. de definitieve aanbestedingstukken (met de wijzigingen) ten behoeve van de BAFO op 7 juli 2023 aan Arvato hebben gestuurd. Arvato had tot 28 juli 2023 de mogelijkheid om nog vragen te stellen voor het indienen van de BAFO op 21 augustus 2023 (de datum van de deadline). Het hof acht deze termijn voor het indienen van de BAFO, gelet op de aanzienlijke wijzigingen in een laat stadium van de aanbestedingsprocedure, redelijk krap maar niet onaanvaardbaar krap. Hiervoor neemt het hof in ogenschouw dat de ‘eerste’ time out in februari 2023 in verband met de mogelijke splitsing ook 6 weken duurde. Daarnaast had Arvato aan TenneT c.s. kunnen vragen om de termijn voor het stellen van vragen te verlengen maar dat heeft zij niet gedaan. De advocaat van TenneT c.s. heeft op de zitting gemeld dat als Arvato hierom had gevraagd, de termijn verlengd had kunnen worden. Daaraan hebben TenneT c.s. toegevoegd dat de andere inschrijvers ook na de gestelde deadline nog vragen hebben gesteld, Arvato dit heeft gezien maar hierin kennelijk geen aanleiding heeft gezien zelf nog vragen te stellen. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden hebben TenneT c.s. niet zodanig in strijd met de aanbestedingsregels gehandeld dat daarmee de aanbestedingsprocedure moet worden afgebroken. (iii) opzeggingsmogelijkheid door TenneT DL 3.21 Op grond van de bij de derde Agreement gewijzigde conceptovereenkomst heeft TenneT DL in geval van splitsing direct de mogelijkheid om de overeenkomst met de IT-dienstverlener geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Bij een opzegging zal alleen nog maar TenneT NL bediend worden: “ In that case, Service Provider shall only provide the Services to Tennet B.V. in the Netherlands.” Volgens Arvato betekent dit dat de uiteindelijke omvang van de aanbestedingsopdracht met 50% verminderd wordt wat een wezenlijke wijziging is. Bovendien hebben TenneT c.s. met deze opzeggingsmogelijkheid het risico van de splitsing primair bij de dienstaanbieder gelegd, wat tot een schending van het proportionaliteitsbeginsel leidt. 3.22 Het hof begrijpt dat het argument van Arvato betrekking heeft op de modaliteiten van de opzegging, omdat, zoals TenneT c.s. hebben betoogd, ook zonder die bepaling tussentijdse opzegging mogelijk zou zijn, alleen zou TenneT c.s. dan vergoedingsplichtig zijn. Het betoog van Arvato, ook aldus begrepen, faalt. Arvato heeft zélf deze opzeggingsmogelijkheid naar voren gebracht. Verder acht het hof het realistisch te veronderstellen dat opzegging van de overeenkomst door Tennet DL niet al in de beginfase van de eerste 6 jaar-periode zal plaatsvinden. Dat betekent dat de werkzaamheden voor het ontwerpen, bouwen en implementeren van de twee cloudomgevingen al zijn verricht en dus alleen de beheer/onderhoudswerkzaamheden (‘MCP-services’) eindigen. De IT-dienstverlener krijgt voor het ontwerpen, bouwen en implementeren conform de geoffreerde bedragen betaald waardoor hij zijn investeringskosten kan terugverdienen. Dat deze fase van ‘realiseren’ maar circa 20% bedraagt, heeft Arvato onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ten slotte is de mogelijkheid van een splitsing - ook in financiële zin - in de concept-overeenkomst voorzien zodat inschrijvers (en dus ook Arvato) hun inschrijving daarop konden afstemmen. Nu zij ook apart hun diensten voor TenneT NL en TenneT DL konden beprijzen, levert een eventuele opzegging naar het oordeel van het hof geen onaanvaardbaar risico voor de inschrijver op, zodat TenneT c.s. niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel hebben gehandeld.

3.17 Arvato heeft, aan de hand van een rekenvoorbeeld (randnummer 85 van de inleidende dagvaarding), betoogd dat door de prijsaanpassing en de correctiefactor het gunningscriterium prijs/kwaliteit in de BAFO-fase anders gewogen wordt dan in de initiële inschrijvingsfase met als gevolg dat er een andere ‘winnaar’ uit de bus komt. Volgens Arvato is dit te wijten aan de keuze van TenneT c.s. om de prijsaanpassing van 30% niet voor gehele prijs te laten gelden maar alleen voor de initiële implementatie van de publieke cloud, terwijl de omvang van de werkzaamheden ook in de andere fasen van de opdracht (onderhoud, beheer en migratie) door de splitsing toeneemt. Daarom is het volgens Arvato niet duidelijk waarom de prijscorrectie slechts voor één onderdeel van de werkzaamheden geldt. Tegelijkertijd geldt de correctie van 0,7 voor de volledige prijs wat uiteindelijk tot een niet toegestane wijziging van de weging van de gunningscriteria leidt. 3.18 Het hof oordeelt hierover alsvolgt. TenneT c.s. hebben voldoende toegelicht waarom zij tot de keuze van deze prijsaanpassing en correctiefactor zijn gekomen, zoals in rov. 3.15 is vermeld. Volgens TenneT c.s. geldt de prijsaanpassing van 30%, anders dan Arvato meent, voor alle onderdelen van de prijs (Initial Implementation, Migration, MCP services en Optional Mandays) en niet alleen voor de initiële implementatiewerkzaamheden. Door vervolgens op de gehele prijs in het kader van de weging voor de gunning een correctiefactor van 0,7 toe te passen, blijft de prijs/kwaliteit verhouding ongeveer dezelfde als bij aanvang van de aanbestedingsprocedure. Bovendien hebben TenneT c.s. voldoende toegelicht dat het partijen vrij staat om zélf de hoogte van de te offreren bedragen te bepalen in het (felblauwe) vak van de ‘extra costs disentanglement’ en dat er geen ‘plafondbedrag’ geldt. Daarnaast hebben de inschrijvers de mogelijkheid om de dienstverlening voor TenneT NL en TenneT DL afzonderlijk te beprijzen, zodat zij na de mogelijke splitsing niet voor verrassingen komen te staan. Dat deze wijzigingen tot een niet toegestane wijziging van de gunningscriteria en daarmee tot een wezenlijke wijziging van de opdracht leidt, heeft Arvato in het licht van de betwisting door TenneT c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt. 3.19 TenneT c.s. betwisten ook de stelling van Arvato dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om een inschrijving te doen op basis van de prijsaanpassingen en de correctiefactor. De doorvoering van deze wijzigingen op het prijzenblad is tijdens de onderhandelingsgesprekken - ook met Arvato - aan de orde gekomen, waarbij Arvato nog een voorstel heeft gedaan. Nadat op basis van de met alle inschrijvers gevoerde gesprekken de ‘Guiding Principles’ in het Scope Document van 7 juli 2023 zijn vastgelegd, hebben de inschrijvers binnen de BAFO- fase tot en met 28 juli 2023 de mogelijkheid gehad om vragen te stellen. 3.20 Of de wijzigingen op het prijzenblad tijdens de onderhandelingsgesprekken (wat TenneT c.s. stellen maar Arvato betwist) aan de orde zijn gekomen is niet komen vast te staan. Wel staat vast dat TenneT c.s. de definitieve aanbestedingstukken (met de wijzigingen) ten behoeve van de BAFO op 7 juli 2023 aan Arvato hebben gestuurd. Arvato had tot 28 juli 2023 de mogelijkheid om nog vragen te stellen voor het indienen van de BAFO op 21 augustus 2023 (de datum van de deadline). Het hof acht deze termijn voor het indienen van de BAFO, gelet op de aanzienlijke wijzigingen in een laat stadium van de aanbestedingsprocedure, redelijk krap maar niet onaanvaardbaar krap. Hiervoor neemt het hof in ogenschouw dat de ‘eerste’ time out in februari 2023 in verband met de mogelijke splitsing ook 6 weken duurde. Daarnaast had Arvato aan TenneT c.s. kunnen vragen om de termijn voor het stellen van vragen te verlengen maar dat heeft zij niet gedaan. De advocaat van TenneT c.s. heeft op de zitting gemeld dat als Arvato hierom had gevraagd, de termijn verlengd had kunnen worden. Daaraan hebben TenneT c.s. toegevoegd dat de andere inschrijvers ook na de gestelde deadline nog vragen hebben gesteld, Arvato dit heeft gezien maar hierin kennelijk geen aanleiding heeft gezien zelf nog vragen te stellen. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden hebben TenneT c.s. niet zodanig in strijd met de aanbestedingsregels gehandeld dat daarmee de aanbestedingsprocedure moet worden afgebroken. (iii) opzeggingsmogelijkheid door TenneT DL 3.21 Op grond van de bij de derde Agreement gewijzigde conceptovereenkomst heeft TenneT DL in geval van splitsing direct de mogelijkheid om de overeenkomst met de IT-dienstverlener geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Bij een opzegging zal alleen nog maar TenneT NL bediend worden: “ In that case, Service Provider shall only provide the Services to Tennet B.V. in the Netherlands.” Volgens Arvato betekent dit dat de uiteindelijke omvang van de aanbestedingsopdracht met 50% verminderd wordt wat een wezenlijke wijziging is. Bovendien hebben TenneT c.s. met deze opzeggingsmogelijkheid het risico van de splitsing primair bij de dienstaanbieder gelegd, wat tot een schending van het proportionaliteitsbeginsel leidt. 3.22 Het hof begrijpt dat het argument van Arvato betrekking heeft op de modaliteiten van de opzegging, omdat, zoals TenneT c.s. hebben betoogd, ook zonder die bepaling tussentijdse opzegging mogelijk zou zijn, alleen zou TenneT c.s. dan vergoedingsplichtig zijn. Het betoog van Arvato, ook aldus begrepen, faalt. Arvato heeft zélf deze opzeggingsmogelijkheid naar voren gebracht. Verder acht het hof het realistisch te veronderstellen dat opzegging van de overeenkomst door Tennet DL niet al in de beginfase van de eerste 6 jaar-periode zal plaatsvinden. Dat betekent dat de werkzaamheden voor het ontwerpen, bouwen en implementeren van de twee cloudomgevingen al zijn verricht en dus alleen de beheer/onderhoudswerkzaamheden (‘MCP-services’) eindigen. De IT-dienstverlener krijgt voor het ontwerpen, bouwen en implementeren conform de geoffreerde bedragen betaald waardoor hij zijn investeringskosten kan terugverdienen. Dat deze fase van ‘realiseren’ maar circa 20% bedraagt, heeft Arvato onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ten slotte is de mogelijkheid van een splitsing - ook in financiële zin - in de concept-overeenkomst voorzien zodat inschrijvers (en dus ook Arvato) hun inschrijving daarop konden afstemmen. Nu zij ook apart hun diensten voor TenneT NL en TenneT DL konden beprijzen, levert een eventuele opzegging naar het oordeel van het hof geen onaanvaardbaar risico voor de inschrijver op, zodat TenneT c.s. niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel hebben gehandeld.

3.17 Arvato heeft, aan de hand van een rekenvoorbeeld (randnummer 85 van de inleidende dagvaarding), betoogd dat door de prijsaanpassing en de correctiefactor het gunningscriterium prijs/kwaliteit in de BAFO-fase anders gewogen wordt dan in de initiële inschrijvingsfase met als gevolg dat er een andere ‘winnaar’ uit de bus komt. Volgens Arvato is dit te wijten aan de keuze van TenneT c.s. om de prijsaanpassing van 30% niet voor gehele prijs te laten gelden maar alleen voor de initiële implementatie van de publieke cloud, terwijl de omvang van de werkzaamheden ook in de andere fasen van de opdracht (onderhoud, beheer en migratie) door de splitsing toeneemt. Daarom is het volgens Arvato niet duidelijk waarom de prijscorrectie slechts voor één onderdeel van de werkzaamheden geldt. Tegelijkertijd geldt de correctie van 0,7 voor de volledige prijs wat uiteindelijk tot een niet toegestane wijziging van de weging van de gunningscriteria leidt. 3.18 Het hof oordeelt hierover alsvolgt. TenneT c.s. hebben voldoende toegelicht waarom zij tot de keuze van deze prijsaanpassing en correctiefactor zijn gekomen, zoals in rov. 3.15 is vermeld. Volgens TenneT c.s. geldt de prijsaanpassing van 30%, anders dan Arvato meent, voor alle onderdelen van de prijs (Initial Implementation, Migration, MCP services en Optional Mandays) en niet alleen voor de initiële implementatiewerkzaamheden. Door vervolgens op de gehele prijs in het kader van de weging voor de gunning een correctiefactor van 0,7 toe te passen, blijft de prijs/kwaliteit verhouding ongeveer dezelfde als bij aanvang van de aanbestedingsprocedure. Bovendien hebben TenneT c.s. voldoende toegelicht dat het partijen vrij staat om zélf de hoogte van de te offreren bedragen te bepalen in het (felblauwe) vak van de ‘extra costs disentanglement’ en dat er geen ‘plafondbedrag’ geldt. Daarnaast hebben de inschrijvers de mogelijkheid om de dienstverlening voor TenneT NL en TenneT DL afzonderlijk te beprijzen, zodat zij na de mogelijke splitsing niet voor verrassingen komen te staan. Dat deze wijzigingen tot een niet toegestane wijziging van de gunningscriteria en daarmee tot een wezenlijke wijziging van de opdracht leidt, heeft Arvato in het licht van de betwisting door TenneT c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt. 3.19 TenneT c.s. betwisten ook de stelling van Arvato dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om een inschrijving te doen op basis van de prijsaanpassingen en de correctiefactor. De doorvoering van deze wijzigingen op het prijzenblad is tijdens de onderhandelingsgesprekken - ook met Arvato - aan de orde gekomen, waarbij Arvato nog een voorstel heeft gedaan. Nadat op basis van de met alle inschrijvers gevoerde gesprekken de ‘Guiding Principles’ in het Scope Document van 7 juli 2023 zijn vastgelegd, hebben de inschrijvers binnen de BAFO- fase tot en met 28 juli 2023 de mogelijkheid gehad om vragen te stellen. 3.20 Of de wijzigingen op het prijzenblad tijdens de onderhandelingsgesprekken (wat TenneT c.s. stellen maar Arvato betwist) aan de orde zijn gekomen is niet komen vast te staan. Wel staat vast dat TenneT c.s. de definitieve aanbestedingstukken (met de wijzigingen) ten behoeve van de BAFO op 7 juli 2023 aan Arvato hebben gestuurd. Arvato had tot 28 juli 2023 de mogelijkheid om nog vragen te stellen voor het indienen van de BAFO op 21 augustus 2023 (de datum van de deadline). Het hof acht deze termijn voor het indienen van de BAFO, gelet op de aanzienlijke wijzigingen in een laat stadium van de aanbestedingsprocedure, redelijk krap maar niet onaanvaardbaar krap. Hiervoor neemt het hof in ogenschouw dat de ‘eerste’ time out in februari 2023 in verband met de mogelijke splitsing ook 6 weken duurde. Daarnaast had Arvato aan TenneT c.s. kunnen vragen om de termijn voor het stellen van vragen te verlengen maar dat heeft zij niet gedaan. De advocaat van TenneT c.s. heeft op de zitting gemeld dat als Arvato hierom had gevraagd, de termijn verlengd had kunnen worden. Daaraan hebben TenneT c.s. toegevoegd dat de andere inschrijvers ook na de gestelde deadline nog vragen hebben gesteld, Arvato dit heeft gezien maar hierin kennelijk geen aanleiding heeft gezien zelf nog vragen te stellen. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden hebben TenneT c.s. niet zodanig in strijd met de aanbestedingsregels gehandeld dat daarmee de aanbestedingsprocedure moet worden afgebroken. (iii) opzeggingsmogelijkheid door TenneT DL 3.21 Op grond van de bij de derde Agreement gewijzigde conceptovereenkomst heeft TenneT DL in geval van splitsing direct de mogelijkheid om de overeenkomst met de IT-dienstverlener geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Bij een opzegging zal alleen nog maar TenneT NL bediend worden: “ In that case, Service Provider shall only provide the Services to Tennet B.V. in the Netherlands.” Volgens Arvato betekent dit dat de uiteindelijke omvang van de aanbestedingsopdracht met 50% verminderd wordt wat een wezenlijke wijziging is. Bovendien hebben TenneT c.s. met deze opzeggingsmogelijkheid het risico van de splitsing primair bij de dienstaanbieder gelegd, wat tot een schending van het proportionaliteitsbeginsel leidt. 3.22 Het hof begrijpt dat het argument van Arvato betrekking heeft op de modaliteiten van de opzegging, omdat, zoals TenneT c.s. hebben betoogd, ook zonder die bepaling tussentijdse opzegging mogelijk zou zijn, alleen zou TenneT c.s. dan vergoedingsplichtig zijn. Het betoog van Arvato, ook aldus begrepen, faalt. Arvato heeft zélf deze opzeggingsmogelijkheid naar voren gebracht. Verder acht het hof het realistisch te veronderstellen dat opzegging van de overeenkomst door Tennet DL niet al in de beginfase van de eerste 6 jaar-periode zal plaatsvinden. Dat betekent dat de werkzaamheden voor het ontwerpen, bouwen en implementeren van de twee cloudomgevingen al zijn verricht en dus alleen de beheer/onderhoudswerkzaamheden (‘MCP-services’) eindigen. De IT-dienstverlener krijgt voor het ontwerpen, bouwen en implementeren conform de geoffreerde bedragen betaald waardoor hij zijn investeringskosten kan terugverdienen. Dat deze fase van ‘realiseren’ maar circa 20% bedraagt, heeft Arvato onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ten slotte is de mogelijkheid van een splitsing - ook in financiële zin - in de concept-overeenkomst voorzien zodat inschrijvers (en dus ook Arvato) hun inschrijving daarop konden afstemmen. Nu zij ook apart hun diensten voor TenneT NL en TenneT DL konden beprijzen, levert een eventuele opzegging naar het oordeel van het hof geen onaanvaardbaar risico voor de inschrijver op, zodat TenneT c.s. niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel hebben gehandeld.