ECLI:NL:GHARL:2023:9613

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof: 200.312.858 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 393973) arrest van 14 november 2023 in de zaak van Agib B.V. die is gevestigd in Kerkdriel die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie hierna: Agib advocaat: mr. Z.B. Gyömörei tegen 1BlaarCop v.o.f. die is gevestigd in Wadenoijen 2. [appellant2] die woont in [woonplaats1] 3. [appellant3] die woont in [woonplaats2] en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie hierna: samen [appellanten] en ieder afzonderlijk BlaarCop, [appellant2] en [appellant3] advocaat: mr. E. Koekoek 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 21 februari 2023 heeft op 23 augustus 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Agib bij akte een aanvullende productie overgelegd. 1.2 Hierna heeft het hof arrest bepaald. 2De kern van de zaak 2.1. [appellant2] en [appellant3] zijn in dienst geweest bij Agib. Er gold voor hen geen concurrentiebeding. [appellant2] en [appellant3] hebben per 1 januari 2021 BlaarCop opgericht en houden zich via BlaarCop bezig met rechtstreekse verkoop van agrarische producten vanuit vrachtauto’s aan agrariërs. Agib vindt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie, waardoor zij schade lijdt. Agib heeft beslag gelegd. 2.2. Agib heeft bij de kantonrechter (in conventie) gevorderd:-een verklaring voor recht, inhoudende dat [appellant2] en [appellant3] onrechtmatig hebben gehandeld/handelen en dat zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door Agib geleden schade -een voorschot op die schade van € 404.000,- en dat de schade nader wordt opgemaakt in een schadestaatprocedure-een verbod om contact te hebben en overeenkomsten te sluiten met klanten en relaties van Agib en een gebod tot rectificatie -betaling van de beslagkosten. In reconventie hebben [appellanten] gevorderd: -opheffing van het beslag en vergoeding van door de beslaglegging geleden schade -betaling van een bedrag van € 22.7171,50 in verband met niet-genoten vakantiedagen van [appellant2] 2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van Agib en die van [appellanten] over het beslag afgewezen en de vordering over de vakantiedagen toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep van Agib is dat haar afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Verder is Agib het niet eens met de toewijzing van het genoemde bedrag van € 22.717,50 en de buitengerechtelijke incassokosten.

3.1. Het hof zal beslissen dat de vorderingen van Agib worden afgewezen en dat de veroordeling van de rechtbank tot betaling van de vakantiedagen in stand blijft. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. Het hof vat eerst de beslissing samen. 3.2. Het hof begrijpt dat de handelwijze van [appellanten] Agib in het verkeerde keelgat is geschoten. Ook het hof vindt het namelijk aannemelijk dat [appellanten] de start met het nieuwe bedrijf BlaarCop in Noord-Holland, het oude rayon van [appellant2] , heeft gemaakt en daarbij klanten van Agib heeft bezocht. Bovendien heeft [appellant2] , in elk geval ten opzichte van Agib, maar mogelijk ook ten opzichte van klanten van Agib, geen (voldoende duidelijke) opening van zaken gegeven over zijn nieuwe onderneming. En niet uitgesloten is dat [appellanten] zich ook negatief heeft uitgelaten over de bedrijfsvoering van Agib. Uitgangspunt is echter het beginsel van vrije concurrentie. Gelet op dit uitgangspunt beoordeelt het hof de verwijten die Agib [appellanten] in de grieven maakt, ook als deze zouden komen vast te staan, zowel ieder op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende om te kunnen concluderen dat [appellanten] onrechtmatig handelt ten opzichte van Agib. In de terminologie van Agib zelf (in navolging van een publicatie over dit onderwerp): als de puzzel wordt gelegd vindt het hof de puzzelstukjes bij elkaar onvoldoende voor deze conclusie. Daarbij is vooral van belang dat niet is komen vast te staan dat [appellanten] gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsgeheimen van Agib. [appellant2] had een lang dienstverband bij Agib en heeft dus veel kennis van de producten en klanten. Dat is ervaring en kennis die hij als verkoper heeft opgedaan en die hij in principe mag gebruiken na het dienstverband bij een opvolgend werkgever of ten behoeve van een eigen onderneming. Er gelden immers geen contractuele beperkingen omdat Agib geen concurrentie- of relatiebeding is overeengekomen. Ook zonder die beperkingen kan sprake zijn van onrechtmatig handelen, maar die drempel wordt in dit geval niet gehaald. de achtergrond van de zaak 3.3. Het hof gaat uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het vonnis van 11 mei 2022 onder 2. Agib voert in hoger beroep daartegen geen bezwaren aan. Het hof houdt bij de beoordeling rekening met (eventueel nieuwe of aanvullende) stellingen van Agib, voor zover relevant voor de beoordeling. In het kort gaat het om het volgende. 3.4. Agib is leverancier van bedrijfshygiënische producten voor melkvee die nodig zijn voor de dagelijkse bedrijfsvoering van melkveehouders. Agib maakt gebruik van een als winkel ingerichte vrachtauto waarmee zij melkveehouders bezoekt. 3.5. [appellant2] is (met een onderbreking van een half jaar) vanaf 1987 in dienst bij Agib als verkoopmedewerker. Hij bezoekt met de vrachtauto van Agib melkveehouders. Zijn laatste rayon is Noord-Holland (rayon H). [appellant2] zegt in oktober 2020 zijn arbeidsovereenkomst met Agib op per 1 januari 2021. [appellant3] is vanaf 2011 tot medio 2018 in dienst van Agib in verschillende functies, waaronder die van verkoopmedewerker. Vanaf december 2019 tot medio juli 2020 werkt [appellant3] als zzp-er voor Agib in de functie van verkoopmedewerker. 3.6. Op 10 november 2020 richten [appellant2] en [appellant3] de vennootschap onder firma BlaarCop op. BlaarCop houdt zich bezig met de rechtstreekse verkoop van akkerbouwproducten en producten voor (biologische) melkveehouders. BlaarCop bezoekt klanten met twee vrachtauto’s die als winkel zijn ingericht.

3.7. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. [appellant2] en [appellant3] zijn niet gebonden aan een concurrentie- of relatiebeding. Dit betekent dat het hen in beginsel vrij staat om met Agib als ex-werkgever te concurreren, ook als Agib daarvan nadeel ondervindt. Alleen onder bijkomende omstandigheden kan die concurrentie onrechtmatig zijn. Daarvan is sprake als het gaat om het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van Agib dat [appellant2] en jr. hebben helpen opbouwen met hulpmiddelen die zij daarvoor vertrouwelijk van Agib ter beschikking kregen. Ook omstandigheden als concurrentie tijdens het dienstverband, het doen van schadelijke mededelingen of bewuste misleiding van klanten van de ex-werkgever kunnen een rol spelen bij de beoordeling of concurrentie onrechtmatig is. 3.8. Het zwaartepunt van de toelichting van Agib in hoger beroep ligt bij grief 1. Agib stelt daarin dat [appellanten] haar bedrijfsdebiet stelselmatig afbreekt door gebruik te maken van vertrouwelijke bedrijfsgeheimen. BlaarCop heeft daardoor, zeker in het rayon Noord-Holland, een vliegende start kunnen maken. BlaarCop hanteert exact dezelfde werkwijze als Agib en bezoekt stelselmatig dezelfde (potentiële) klanten. De omzet van Agib in dat rayon is na het vertrek van [appellant2] substantieel teruggelopen. Verder verwijt Agib [appellanten] dat [appellant2] haar heeft beconcurreerd tijdens het dienstverband (grief 2), dat [appellanten] schadelijke mededelingen doet over Agib (grief 3), dat [appellant2] misleidende en verwarrende informatie heeft gegeven aan haar klanten (grief 4) en dat sprake is van concurrentievervalsing (grief 5). [appellanten] betwist alle gestelde verwijten en vindt dat de beschuldigingen van Agib slechts gebaseerd zijn op vermoedens. grief 1:stelselmatige afbraak van het bedrijfsdebiet het bedrijfsdebiet van Agib in rayon Noord-Holland 3.10. [appellant2] heeft vanaf 2003 tot het einde van zijn dienstverband als enige verkoopmedewerker voor Agib gewerkt in rayon Noord-Holland. Agib stelt dat zij daar in 2003 200 klantadressen van een handelsbedrijf heeft gekocht en dat [appellant2] vanaf dat moment voor haar het klantenbestand heeft opgebouwd naar 450 vaste klanten, met een gerealiseerde omzetgroei van € 200.000,- in 2004 naar € 1.315.000,- in 2019. Agib stelt verder over haar werkwijze dat zij werkt met vaste routes. Klanten worden volgens een vast terugkerend schema bezocht door de verkopers, in Noord-Holland dus vanaf 2003 door [appellant2] In de praktijk komt het erop neer dat een klant iedere zeven weken wordt bezocht. Agib heeft een softwaresysteem, waarin de historische verkoopgegevens zijn opgeslagen en aan de hand waarvan berekend kan worden welke en hoeveel producten bij een volgend bezoek in de vrachtauto meegenomen moeten worden. Daarnaast krijgen klanten een week voor het bezoek een bericht per e-mail, zodat zij weten wanneer de verkoper komt en zij eventuele wensen kunnen doorgeven. 3.11. In de processtukken betwist [appellanten] dat bij Agib sprake is van vaste klanten en vaste routes. Maar tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is de door Agib gestelde werkwijze uitgebreid besproken en ontstond een ander beeld. [appellant2] erkende dat hij bij Agib volgens een vaste route iedere zeven weken klanten bezocht. Zijn mededeling dat hij bij die klanten geen vast productenpakket verkocht, zodat hij zich afvraagt of het wel vaste klanten zijn, is een onvoldoende betwisting van de werkwijze als zodanig. Ook als het klopt dat de klanten niet steeds dezelfde (hoeveelheid) producten afnamen bij een bezoek, zijn het namelijk nog steeds in elk geval in die zin vaste klanten van Agib, dat zij iedere zeven weken een bezoek kregen van een vertegenwoordiger en over het algemeen enige producten afnamen. Dit betekent dat het hof bij de beoordeling uitgaat van de door Agib gestelde werkwijze. 3.12. Agib onderbouwt ook dat zij in het rayon Noord-Holland bij dat klantenbestand in de jaren voor het vertrek van [appellant2] een min of meer constante omzet behaalde. Zij heeft daarvoor boekenonderzoek laten doen door haar accountant. Uit de accountantsrapportage van 1 maart 2022 blijkt van een constante en gemiddelde omzet over de jaren 2016 tot en met 2020 van ongeveer € 1.224.000 van 481 tot 493 klanten. Het hof oordeelt daarom dat Agib voldoende heeft onderbouwd dat zij in Noord-Holland een klantenbestand heeft met een duurzaam karakter. Het gaat daarbij wel om een klantenbestand dat geen contractuele band heeft met Agib: de klanten nemen immers wisselend producten af (ook al zijn er volgens Agib klanten met een vast pakket) en de aankoop bij Agib is steeds een vrije keuze. vertrouwelijke bedrijfsgegevens 3.13. Agib stelt dat de onrechtmatige concurrentie hierin bestaat dat vanaf januari 2021 vrijwel alle voormalige klanten van de vaste route in het rayon Noord-Holland één of meerdere dagen voor het (volgens het vaste schema) geplande bezoek van Agib zijn benaderd of bezocht door BlaarCop, in het bijzonder [appellant2] was daar hèt gezicht van Agib. [appellanten] heeft dus stelselmatig en doelbewust gemikt op het door [appellant2] voor Agib opgebouwde klantenbestand in Noord-Holland. Agib stelt verder dat BlaarCop een in grote lijnen vergelijkbaar assortiment aanbiedt, deels van dezelfde leveranciers, en dat de prijsstelling van de producten is afgestemd op de prijzen van Agib. Voor het rayon Noord-Holland onderbouwt Agib haar stelling met verklaringen van verkopers die in januari 2020 in plaats van [appellant2] de vaste routes reden. Uit die verklaringen blijkt dat [appellant2] de klanten die zij aandeden eerder had bezocht of benaderd. Daarnaast legt Agib een tweetal e-mails van klanten over die “de bezorgdienst van Agib” stopzetten en de relatie met Agib verbreken, omdat zij ook door BlaarCop ( [appellant2] ) worden bezocht. Bovendien wijst Agib op het genoemde accountantsrapport: in het jaar 2021 is de omzet in het rayon Noord-Holland teruggevallen naar € 622.186,-, een vermindering van bijna 50% ten opzichte van de jaren daarvoor. Verder geeft Agib een vergelijking van prijzen van enkele producten van haarzelf en BlaarCop, waaruit blijkt dat die prijzen ongeveer gelijk zijn. 3.14. [appellanten] betwist dat BlaarCop zich uitsluitend of vooral richt op het rayon Noord-Holland. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof geïnformeerd naar de werkwijze van BlaarCop vanaf 1 januari 2021. Namens [appellanten] is toegelicht dat [appellant2] en [appellant3] met de twee vrachtauto’s van BlaarCop vanaf hun woonplaats [woonplaats1] (de Betuwe) de straat op zijn gegaan en dat zij “de eerste en beste” melkveebedrijven die zij tegen kwamen hebben bezocht. Zij bezochten dus willekeurige bedrijven, rijdend vanaf [woonplaats1] . Gezien de reisafstand tussen hun woonplaats en Noord-Holland stelt Agib terecht dat het bij deze werkwijze niet voor de hand ligt dat BlaarCop al in de maand januari in het rayon Noord-Holland verkoopactiviteiten verrichtte. Dat dat gebeurde is door [appellant2] op de zitting erkend. Hij verklaarde desgevraagd dat dat te maken had met het feit dat BlaarCop Kersia-producten ging leveren en dat Kersia geen dealer had in Noord-Holland. Dat is een verklaring voor de aanwezigheid van BlaarCop in januari 2021 bij klanten van Agib in Noord-Holland, maar het hof is het met Agib eens dat waarschijnlijk is dat BlaarCop zich vanaf het begin af aan (in elk geval mede) heeft gericht op de klanten van Agib in Noord-Holland. Bij afwezigheid van een concurrentie- of relatiebeding is dat echter op zichzelf niet onrechtmatig.

3.17. Het hof oordeelt daarom dat Agib onvoldoende heeft gesteld dat [appellanten] gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie en dat [appellanten] met het bezoeken van klanten van Agib (in Noord-Holland) structureel en stelselmatig haar bedrijfsdebiet heeft aangetast. De kennis en ervaring die [appellant2] en jr. hebben opgedaan bij Agib mochten zij gebruiken voor - in beginsel toegestane - concurrentie met hun ex-werkgever, ook als dat nadelig is voor Agib. Terugval van de omzet in het rayon Noord-Holland is inherent aan het vertrek van een ervaren verkoper als [appellant2] Overigens voert [appellanten] diverse andere omstandigheden aan die hebben kunnen leiden tot het omzetverlies in rayon Noord-Holland, waaronder het feit dat [appellanten] niet tijdig is vervangen en de toenemende online-verkopen. Ook is in het accountantsrapport zichtbaar dat de omzet van een grote klant van Agib van ongeveer € 20.000,- in 2016 al ruim voor het vertrekt van [appellant2] was teruggelopen naar € 10.000,- in 2019. Als Agib wil voorkomen dat haar verkopers haar na uitdiensttreding beconcurreren of haar klanten bezoeken, zou zij andere mogelijkheden hebben, zoals (naast een specifieker en meer op de feitelijke situatie toegespitst geheimhoudingsbeding) het aangaan van een concurrentie- of relatiebeding. Dat heeft zij niet gedaan en daardoor heeft Agib het risico genomen dat [appellant2] haar zou beconcurreren, met als gevolg dat van een grotere terugval sprake is geweest dan gebruikelijk bij het vertrek van een ervaren verkoper, zoals Agib stelt. Maar dat maakt de concurrentie nog niet onrechtmatig. grief 2: concurrentie tijdens het dienstverband 3.18. Agib voert als bijkomende omstandigheid, die de concurrentie volgens haar onrechtmatig maakt, aan dat [appellanten] al tijdens het dienstverband met Agib voorbereidingshandelingen heeft verricht voor het opzetten van de concurrerende onderneming. Zo is BlaarCop ingeschreven, heeft [appellant2] gezocht naar een vrachtauto en is de vrachtauto gekocht waarmee Agib werd beconcurreerd. 3.19. Het hof begrijpt dat Agib [appellant2] kwalijk neemt dat hij geen opening van zaken heeft gegeven over zijn plannen na het dienstverband. [appellant2] stelt van zijn kant dat hij al heel lang ontevreden was over het beleid van Agib en dat hij geen gehoor kreeg voor zijn klachten. Wat daarvan zij, [appellant2] had er beter aan gedaan direct open kaart te spelen, zeker na een lang dienstverband zoals hier aan de orde. Maar op zichzelf is een werknemer (zeker als er geen contractuele beperkingen gelden ten aanzien van een opvolgend dienstverband) daartoe niet gehouden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant2] in het kader van de voorbereidingshandelingen gebruik heeft gemaakt van bedrijfsgegevens van Agib en evenmin dat deze handelingen ten koste van de prestaties van [appellant2] voor Agib zijn gegaan. Voor zover Agib nog bedoeld heeft te stellen dat Copier ten behoeve van BlaarCop in december 2020 extra voorraad bij klanten heeft achtergelaten om zelf direct in het zadel te zitten in januari, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd in het licht van de verklaring van haar bedrijfsleider [naam1] . Hij heeft namelijk verklaard dat de extra voorraad was bedoeld om Agib meer tijd te geven om de opvolging te organiseren. Dit kan daarom niet worden gezien als een voorbereidingshandeling voor het opzetten van BlaarCop. Het feit dat [appellant2] (overigens beperkte) voorbereidingshandelingen tijdens het dienstverband heeft verricht voor zijn eigen onderneming is dan ook niet onrechtmatig. grief 3 en 4: onjuiste en verwarrende informatie 3.20. Agib verwijt [appellant2] ook dat hij onjuiste en/of schadelijke mededelingen heeft gedaan en dat hij verwarring heeft laten ontstaan over namens wie hij de klanten bezocht. [appellanten] deed mededelingen over de bedrijfsvoering van Agib: het zou er rommelen, er zouden al vijf verkopers zijn weggegaan, Agib kon geen personeel krijgen en hij had ruzie met Agib. Deze uitlatingen hebben tot doel Agib in een kwaad daglicht te stellen, aldus Agib. [appellanten] betwist dat [appellant2] zich negatief over Agib heeft uitgelaten. 3.21. Het hof oordeelt dat de uitlatingen, als deze zijn gedaan, gezien moeten worden in de context van het uiteengaan van partijen. [appellant2] was ontevreden over Agib. Op zichzelf behoort hij dat niet naar klanten uit te dragen, maar de gestelde uitlatingen zijn ook weer niet van dien aard dat ze als onrechtmatig aan te merken zijn. Dat geldt ook als deze uitlatingen worden bezien in het licht van de overige omstandigheden van het geval. Dit betekent dat het hof aan een bewijsopdracht op dit punt niet toekomt. 3.22. Datzelfde geldt voor het gestelde verwarringsgevaar. Agib heeft op 23 december 2020 haar klanten meegedeeld dat [appellant2] vanaf 1 januari 2021 niet meer voor Agib werkzaam was. [appellant2] heeft vanaf 1 januari 2021 met een vrachtauto in een andere kleur en met het opschrift “BlaarCop” klanten bezocht. Agib heeft onvoldoende onderbouwd dat bij klanten daadwerkelijk verwarring van enige betekenis heeft bestaan. Ook als [appellant2] bij de bezoeken niet duidelijk heeft gemaakt dat hij niet langer namens Agib maar namens zijn nieuwe onderneming kwam, zoals Agib stelt, is die duidelijkheid in elk geval door Agib zelf geschapen met haar e-mail van 21 januari 2021 aan haar klanten. Daarin schrijft zij dat wat [appellant2] doet niks met Agib te maken heeft en dat Agib gewoon haar vaste klanten blijft bezoeken. grief 5: concurrentievervalsing 3.23. Volgens Agib maakt [appellanten] zich schuldig aan concurrentievervalsing omdat BlaarCop zich niet aan wet- en regelgeving houdt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Agib die door [appellanten] betwiste stelling onvoldoende heeft onderbouwd. In hoger beroep laat Agib na alsnog te onderbouwen dat [appellanten] zich hieraan schuldig heeft gemaakt en daarmee een oneerlijke voorsprong heeft gehad op haar concurrenten. Anders dan Agib stelt ligt de stelplicht en bewijslast niet bij [appellanten] maar bij Agib, die zich in dit verband immers op onrechtmatig handelen beroept.

3.24. Het hof oordeelt dus Agib, tegenover de betwisting door [appellanten] , onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [appellanten] zich heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie. de vordering van [appellant2] 3.25. Agib vindt dat de vordering tot betaling van een bedrag aan niet-genoten vakantiedagen van [appellant2] ten onrechte is toegewezen. Agib licht haar bezwaar niet anders toe dan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan wat is gesteld in de conclusie van antwoord in reconventie en zij verwijst naar het beroep op opschorting/verrekening dat zij in die conclusie heeft gedaan. De rechtbank heeft het bedrag toegewezen omdat betaling daarvan in het kader van een minnelijke regeling was toegezegd door Agib. Op die grond is ook in hoger beroep het bedrag toewijsbaar. Het niet onderbouwde beroep op opschorting of verrekening wordt verworpen. de conclusie 3.26. Het hoger beroep van Agib slaagt niet. Het hof zal het vonnis bekrachtigen. Agib wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling van de proceskosten in hoger beroep.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis de rechtbank Gelderland van 11 mei 2022; 4.2. veroordeelt Agib tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] in hoger beroep: € 5.689,- aan griffierecht € 2.366 aan salaris van de advocaat van [appellanten] (2 procespunten x appeltarief II); 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, C. Hoogland en R.J.A. Dil en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023. M.B. Vestering, Onrechtmatige werknemersconcurrentie, ArbeidsRecht 2010/20

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof: 200.312.858 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 393973) arrest van 14 november 2023 in de zaak van Agib B.V. die is gevestigd in Kerkdriel die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie hierna: Agib advocaat: mr. Z.B. Gyömörei tegen 1BlaarCop v.o.f. die is gevestigd in Wadenoijen 2. [appellant2] die woont in [woonplaats1] 3. [appellant3] die woont in [woonplaats2] en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie hierna: samen [appellanten] en ieder afzonderlijk BlaarCop, [appellant2] en [appellant3] advocaat: mr. E. Koekoek 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 21 februari 2023 heeft op 23 augustus 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Agib bij akte een aanvullende productie overgelegd. 1.2 Hierna heeft het hof arrest bepaald. 2De kern van de zaak 2.1. [appellant2] en [appellant3] zijn in dienst geweest bij Agib. Er gold voor hen geen concurrentiebeding. [appellant2] en [appellant3] hebben per 1 januari 2021 BlaarCop opgericht en houden zich via BlaarCop bezig met rechtstreekse verkoop van agrarische producten vanuit vrachtauto’s aan agrariërs. Agib vindt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie, waardoor zij schade lijdt. Agib heeft beslag gelegd. 2.2. Agib heeft bij de kantonrechter (in conventie) gevorderd:-een verklaring voor recht, inhoudende dat [appellant2] en [appellant3] onrechtmatig hebben gehandeld/handelen en dat zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door Agib geleden schade -een voorschot op die schade van € 404.000,- en dat de schade nader wordt opgemaakt in een schadestaatprocedure-een verbod om contact te hebben en overeenkomsten te sluiten met klanten en relaties van Agib en een gebod tot rectificatie -betaling van de beslagkosten. In reconventie hebben [appellanten] gevorderd: -opheffing van het beslag en vergoeding van door de beslaglegging geleden schade -betaling van een bedrag van € 22.7171,50 in verband met niet-genoten vakantiedagen van [appellant2] 2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van Agib en die van [appellanten] over het beslag afgewezen en de vordering over de vakantiedagen toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep van Agib is dat haar afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Verder is Agib het niet eens met de toewijzing van het genoemde bedrag van € 22.717,50 en de buitengerechtelijke incassokosten.

3.1. Het hof zal beslissen dat de vorderingen van Agib worden afgewezen en dat de veroordeling van de rechtbank tot betaling van de vakantiedagen in stand blijft. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. Het hof vat eerst de beslissing samen. 3.2. Het hof begrijpt dat de handelwijze van [appellanten] Agib in het verkeerde keelgat is geschoten. Ook het hof vindt het namelijk aannemelijk dat [appellanten] de start met het nieuwe bedrijf BlaarCop in Noord-Holland, het oude rayon van [appellant2] , heeft gemaakt en daarbij klanten van Agib heeft bezocht. Bovendien heeft [appellant2] , in elk geval ten opzichte van Agib, maar mogelijk ook ten opzichte van klanten van Agib, geen (voldoende duidelijke) opening van zaken gegeven over zijn nieuwe onderneming. En niet uitgesloten is dat [appellanten] zich ook negatief heeft uitgelaten over de bedrijfsvoering van Agib. Uitgangspunt is echter het beginsel van vrije concurrentie. Gelet op dit uitgangspunt beoordeelt het hof de verwijten die Agib [appellanten] in de grieven maakt, ook als deze zouden komen vast te staan, zowel ieder op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende om te kunnen concluderen dat [appellanten] onrechtmatig handelt ten opzichte van Agib. In de terminologie van Agib zelf (in navolging van een publicatie over dit onderwerp): als de puzzel wordt gelegd vindt het hof de puzzelstukjes bij elkaar onvoldoende voor deze conclusie. Daarbij is vooral van belang dat niet is komen vast te staan dat [appellanten] gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsgeheimen van Agib. [appellant2] had een lang dienstverband bij Agib en heeft dus veel kennis van de producten en klanten. Dat is ervaring en kennis die hij als verkoper heeft opgedaan en die hij in principe mag gebruiken na het dienstverband bij een opvolgend werkgever of ten behoeve van een eigen onderneming. Er gelden immers geen contractuele beperkingen omdat Agib geen concurrentie- of relatiebeding is overeengekomen. Ook zonder die beperkingen kan sprake zijn van onrechtmatig handelen, maar die drempel wordt in dit geval niet gehaald. de achtergrond van de zaak 3.3. Het hof gaat uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het vonnis van 11 mei 2022 onder 2. Agib voert in hoger beroep daartegen geen bezwaren aan. Het hof houdt bij de beoordeling rekening met (eventueel nieuwe of aanvullende) stellingen van Agib, voor zover relevant voor de beoordeling. In het kort gaat het om het volgende. 3.4. Agib is leverancier van bedrijfshygiënische producten voor melkvee die nodig zijn voor de dagelijkse bedrijfsvoering van melkveehouders. Agib maakt gebruik van een als winkel ingerichte vrachtauto waarmee zij melkveehouders bezoekt. 3.5. [appellant2] is (met een onderbreking van een half jaar) vanaf 1987 in dienst bij Agib als verkoopmedewerker. Hij bezoekt met de vrachtauto van Agib melkveehouders. Zijn laatste rayon is Noord-Holland (rayon H). [appellant2] zegt in oktober 2020 zijn arbeidsovereenkomst met Agib op per 1 januari 2021. [appellant3] is vanaf 2011 tot medio 2018 in dienst van Agib in verschillende functies, waaronder die van verkoopmedewerker. Vanaf december 2019 tot medio juli 2020 werkt [appellant3] als zzp-er voor Agib in de functie van verkoopmedewerker. 3.6. Op 10 november 2020 richten [appellant2] en [appellant3] de vennootschap onder firma BlaarCop op. BlaarCop houdt zich bezig met de rechtstreekse verkoop van akkerbouwproducten en producten voor (biologische) melkveehouders. BlaarCop bezoekt klanten met twee vrachtauto’s die als winkel zijn ingericht.

3.7. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. [appellant2] en [appellant3] zijn niet gebonden aan een concurrentie- of relatiebeding. Dit betekent dat het hen in beginsel vrij staat om met Agib als ex-werkgever te concurreren, ook als Agib daarvan nadeel ondervindt. Alleen onder bijkomende omstandigheden kan die concurrentie onrechtmatig zijn. Daarvan is sprake als het gaat om het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van Agib dat [appellant2] en jr. hebben helpen opbouwen met hulpmiddelen die zij daarvoor vertrouwelijk van Agib ter beschikking kregen. Ook omstandigheden als concurrentie tijdens het dienstverband, het doen van schadelijke mededelingen of bewuste misleiding van klanten van de ex-werkgever kunnen een rol spelen bij de beoordeling of concurrentie onrechtmatig is. 3.8. Het zwaartepunt van de toelichting van Agib in hoger beroep ligt bij grief 1. Agib stelt daarin dat [appellanten] haar bedrijfsdebiet stelselmatig afbreekt door gebruik te maken van vertrouwelijke bedrijfsgeheimen. BlaarCop heeft daardoor, zeker in het rayon Noord-Holland, een vliegende start kunnen maken. BlaarCop hanteert exact dezelfde werkwijze als Agib en bezoekt stelselmatig dezelfde (potentiële) klanten. De omzet van Agib in dat rayon is na het vertrek van [appellant2] substantieel teruggelopen. Verder verwijt Agib [appellanten] dat [appellant2] haar heeft beconcurreerd tijdens het dienstverband (grief 2), dat [appellanten] schadelijke mededelingen doet over Agib (grief 3), dat [appellant2] misleidende en verwarrende informatie heeft gegeven aan haar klanten (grief 4) en dat sprake is van concurrentievervalsing (grief 5). [appellanten] betwist alle gestelde verwijten en vindt dat de beschuldigingen van Agib slechts gebaseerd zijn op vermoedens. grief 1:stelselmatige afbraak van het bedrijfsdebiet het bedrijfsdebiet van Agib in rayon Noord-Holland 3.10. [appellant2] heeft vanaf 2003 tot het einde van zijn dienstverband als enige verkoopmedewerker voor Agib gewerkt in rayon Noord-Holland. Agib stelt dat zij daar in 2003 200 klantadressen van een handelsbedrijf heeft gekocht en dat [appellant2] vanaf dat moment voor haar het klantenbestand heeft opgebouwd naar 450 vaste klanten, met een gerealiseerde omzetgroei van € 200.000,- in 2004 naar € 1.315.000,- in 2019. Agib stelt verder over haar werkwijze dat zij werkt met vaste routes. Klanten worden volgens een vast terugkerend schema bezocht door de verkopers, in Noord-Holland dus vanaf 2003 door [appellant2] In de praktijk komt het erop neer dat een klant iedere zeven weken wordt bezocht. Agib heeft een softwaresysteem, waarin de historische verkoopgegevens zijn opgeslagen en aan de hand waarvan berekend kan worden welke en hoeveel producten bij een volgend bezoek in de vrachtauto meegenomen moeten worden. Daarnaast krijgen klanten een week voor het bezoek een bericht per e-mail, zodat zij weten wanneer de verkoper komt en zij eventuele wensen kunnen doorgeven. 3.11. In de processtukken betwist [appellanten] dat bij Agib sprake is van vaste klanten en vaste routes. Maar tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is de door Agib gestelde werkwijze uitgebreid besproken en ontstond een ander beeld. [appellant2] erkende dat hij bij Agib volgens een vaste route iedere zeven weken klanten bezocht. Zijn mededeling dat hij bij die klanten geen vast productenpakket verkocht, zodat hij zich afvraagt of het wel vaste klanten zijn, is een onvoldoende betwisting van de werkwijze als zodanig. Ook als het klopt dat de klanten niet steeds dezelfde (hoeveelheid) producten afnamen bij een bezoek, zijn het namelijk nog steeds in elk geval in die zin vaste klanten van Agib, dat zij iedere zeven weken een bezoek kregen van een vertegenwoordiger en over het algemeen enige producten afnamen. Dit betekent dat het hof bij de beoordeling uitgaat van de door Agib gestelde werkwijze. 3.12. Agib onderbouwt ook dat zij in het rayon Noord-Holland bij dat klantenbestand in de jaren voor het vertrek van [appellant2] een min of meer constante omzet behaalde. Zij heeft daarvoor boekenonderzoek laten doen door haar accountant. Uit de accountantsrapportage van 1 maart 2022 blijkt van een constante en gemiddelde omzet over de jaren 2016 tot en met 2020 van ongeveer € 1.224.000 van 481 tot 493 klanten. Het hof oordeelt daarom dat Agib voldoende heeft onderbouwd dat zij in Noord-Holland een klantenbestand heeft met een duurzaam karakter. Het gaat daarbij wel om een klantenbestand dat geen contractuele band heeft met Agib: de klanten nemen immers wisselend producten af (ook al zijn er volgens Agib klanten met een vast pakket) en de aankoop bij Agib is steeds een vrije keuze. vertrouwelijke bedrijfsgegevens 3.13. Agib stelt dat de onrechtmatige concurrentie hierin bestaat dat vanaf januari 2021 vrijwel alle voormalige klanten van de vaste route in het rayon Noord-Holland één of meerdere dagen voor het (volgens het vaste schema) geplande bezoek van Agib zijn benaderd of bezocht door BlaarCop, in het bijzonder [appellant2] was daar hèt gezicht van Agib. [appellanten] heeft dus stelselmatig en doelbewust gemikt op het door [appellant2] voor Agib opgebouwde klantenbestand in Noord-Holland. Agib stelt verder dat BlaarCop een in grote lijnen vergelijkbaar assortiment aanbiedt, deels van dezelfde leveranciers, en dat de prijsstelling van de producten is afgestemd op de prijzen van Agib. Voor het rayon Noord-Holland onderbouwt Agib haar stelling met verklaringen van verkopers die in januari 2020 in plaats van [appellant2] de vaste routes reden. Uit die verklaringen blijkt dat [appellant2] de klanten die zij aandeden eerder had bezocht of benaderd. Daarnaast legt Agib een tweetal e-mails van klanten over die “de bezorgdienst van Agib” stopzetten en de relatie met Agib verbreken, omdat zij ook door BlaarCop ( [appellant2] ) worden bezocht. Bovendien wijst Agib op het genoemde accountantsrapport: in het jaar 2021 is de omzet in het rayon Noord-Holland teruggevallen naar € 622.186,-, een vermindering van bijna 50% ten opzichte van de jaren daarvoor. Verder geeft Agib een vergelijking van prijzen van enkele producten van haarzelf en BlaarCop, waaruit blijkt dat die prijzen ongeveer gelijk zijn. 3.14. [appellanten] betwist dat BlaarCop zich uitsluitend of vooral richt op het rayon Noord-Holland. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof geïnformeerd naar de werkwijze van BlaarCop vanaf 1 januari 2021. Namens [appellanten] is toegelicht dat [appellant2] en [appellant3] met de twee vrachtauto’s van BlaarCop vanaf hun woonplaats [woonplaats1] (de Betuwe) de straat op zijn gegaan en dat zij “de eerste en beste” melkveebedrijven die zij tegen kwamen hebben bezocht. Zij bezochten dus willekeurige bedrijven, rijdend vanaf [woonplaats1] . Gezien de reisafstand tussen hun woonplaats en Noord-Holland stelt Agib terecht dat het bij deze werkwijze niet voor de hand ligt dat BlaarCop al in de maand januari in het rayon Noord-Holland verkoopactiviteiten verrichtte. Dat dat gebeurde is door [appellant2] op de zitting erkend. Hij verklaarde desgevraagd dat dat te maken had met het feit dat BlaarCop Kersia-producten ging leveren en dat Kersia geen dealer had in Noord-Holland. Dat is een verklaring voor de aanwezigheid van BlaarCop in januari 2021 bij klanten van Agib in Noord-Holland, maar het hof is het met Agib eens dat waarschijnlijk is dat BlaarCop zich vanaf het begin af aan (in elk geval mede) heeft gericht op de klanten van Agib in Noord-Holland. Bij afwezigheid van een concurrentie- of relatiebeding is dat echter op zichzelf niet onrechtmatig.

3.17. Het hof oordeelt daarom dat Agib onvoldoende heeft gesteld dat [appellanten] gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie en dat [appellanten] met het bezoeken van klanten van Agib (in Noord-Holland) structureel en stelselmatig haar bedrijfsdebiet heeft aangetast. De kennis en ervaring die [appellant2] en jr. hebben opgedaan bij Agib mochten zij gebruiken voor - in beginsel toegestane - concurrentie met hun ex-werkgever, ook als dat nadelig is voor Agib. Terugval van de omzet in het rayon Noord-Holland is inherent aan het vertrek van een ervaren verkoper als [appellant2] Overigens voert [appellanten] diverse andere omstandigheden aan die hebben kunnen leiden tot het omzetverlies in rayon Noord-Holland, waaronder het feit dat [appellanten] niet tijdig is vervangen en de toenemende online-verkopen. Ook is in het accountantsrapport zichtbaar dat de omzet van een grote klant van Agib van ongeveer € 20.000,- in 2016 al ruim voor het vertrekt van [appellant2] was teruggelopen naar € 10.000,- in 2019. Als Agib wil voorkomen dat haar verkopers haar na uitdiensttreding beconcurreren of haar klanten bezoeken, zou zij andere mogelijkheden hebben, zoals (naast een specifieker en meer op de feitelijke situatie toegespitst geheimhoudingsbeding) het aangaan van een concurrentie- of relatiebeding. Dat heeft zij niet gedaan en daardoor heeft Agib het risico genomen dat [appellant2] haar zou beconcurreren, met als gevolg dat van een grotere terugval sprake is geweest dan gebruikelijk bij het vertrek van een ervaren verkoper, zoals Agib stelt. Maar dat maakt de concurrentie nog niet onrechtmatig. grief 2: concurrentie tijdens het dienstverband 3.18. Agib voert als bijkomende omstandigheid, die de concurrentie volgens haar onrechtmatig maakt, aan dat [appellanten] al tijdens het dienstverband met Agib voorbereidingshandelingen heeft verricht voor het opzetten van de concurrerende onderneming. Zo is BlaarCop ingeschreven, heeft [appellant2] gezocht naar een vrachtauto en is de vrachtauto gekocht waarmee Agib werd beconcurreerd. 3.19. Het hof begrijpt dat Agib [appellant2] kwalijk neemt dat hij geen opening van zaken heeft gegeven over zijn plannen na het dienstverband. [appellant2] stelt van zijn kant dat hij al heel lang ontevreden was over het beleid van Agib en dat hij geen gehoor kreeg voor zijn klachten. Wat daarvan zij, [appellant2] had er beter aan gedaan direct open kaart te spelen, zeker na een lang dienstverband zoals hier aan de orde. Maar op zichzelf is een werknemer (zeker als er geen contractuele beperkingen gelden ten aanzien van een opvolgend dienstverband) daartoe niet gehouden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant2] in het kader van de voorbereidingshandelingen gebruik heeft gemaakt van bedrijfsgegevens van Agib en evenmin dat deze handelingen ten koste van de prestaties van [appellant2] voor Agib zijn gegaan. Voor zover Agib nog bedoeld heeft te stellen dat Copier ten behoeve van BlaarCop in december 2020 extra voorraad bij klanten heeft achtergelaten om zelf direct in het zadel te zitten in januari, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd in het licht van de verklaring van haar bedrijfsleider [naam1] . Hij heeft namelijk verklaard dat de extra voorraad was bedoeld om Agib meer tijd te geven om de opvolging te organiseren. Dit kan daarom niet worden gezien als een voorbereidingshandeling voor het opzetten van BlaarCop. Het feit dat [appellant2] (overigens beperkte) voorbereidingshandelingen tijdens het dienstverband heeft verricht voor zijn eigen onderneming is dan ook niet onrechtmatig. grief 3 en 4: onjuiste en verwarrende informatie 3.20. Agib verwijt [appellant2] ook dat hij onjuiste en/of schadelijke mededelingen heeft gedaan en dat hij verwarring heeft laten ontstaan over namens wie hij de klanten bezocht. [appellanten] deed mededelingen over de bedrijfsvoering van Agib: het zou er rommelen, er zouden al vijf verkopers zijn weggegaan, Agib kon geen personeel krijgen en hij had ruzie met Agib. Deze uitlatingen hebben tot doel Agib in een kwaad daglicht te stellen, aldus Agib. [appellanten] betwist dat [appellant2] zich negatief over Agib heeft uitgelaten. 3.21. Het hof oordeelt dat de uitlatingen, als deze zijn gedaan, gezien moeten worden in de context van het uiteengaan van partijen. [appellant2] was ontevreden over Agib. Op zichzelf behoort hij dat niet naar klanten uit te dragen, maar de gestelde uitlatingen zijn ook weer niet van dien aard dat ze als onrechtmatig aan te merken zijn. Dat geldt ook als deze uitlatingen worden bezien in het licht van de overige omstandigheden van het geval. Dit betekent dat het hof aan een bewijsopdracht op dit punt niet toekomt. 3.22. Datzelfde geldt voor het gestelde verwarringsgevaar. Agib heeft op 23 december 2020 haar klanten meegedeeld dat [appellant2] vanaf 1 januari 2021 niet meer voor Agib werkzaam was. [appellant2] heeft vanaf 1 januari 2021 met een vrachtauto in een andere kleur en met het opschrift “BlaarCop” klanten bezocht. Agib heeft onvoldoende onderbouwd dat bij klanten daadwerkelijk verwarring van enige betekenis heeft bestaan. Ook als [appellant2] bij de bezoeken niet duidelijk heeft gemaakt dat hij niet langer namens Agib maar namens zijn nieuwe onderneming kwam, zoals Agib stelt, is die duidelijkheid in elk geval door Agib zelf geschapen met haar e-mail van 21 januari 2021 aan haar klanten. Daarin schrijft zij dat wat [appellant2] doet niks met Agib te maken heeft en dat Agib gewoon haar vaste klanten blijft bezoeken. grief 5: concurrentievervalsing 3.23. Volgens Agib maakt [appellanten] zich schuldig aan concurrentievervalsing omdat BlaarCop zich niet aan wet- en regelgeving houdt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Agib die door [appellanten] betwiste stelling onvoldoende heeft onderbouwd. In hoger beroep laat Agib na alsnog te onderbouwen dat [appellanten] zich hieraan schuldig heeft gemaakt en daarmee een oneerlijke voorsprong heeft gehad op haar concurrenten. Anders dan Agib stelt ligt de stelplicht en bewijslast niet bij [appellanten] maar bij Agib, die zich in dit verband immers op onrechtmatig handelen beroept.

3.24. Het hof oordeelt dus Agib, tegenover de betwisting door [appellanten] , onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [appellanten] zich heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie. de vordering van [appellant2] 3.25. Agib vindt dat de vordering tot betaling van een bedrag aan niet-genoten vakantiedagen van [appellant2] ten onrechte is toegewezen. Agib licht haar bezwaar niet anders toe dan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan wat is gesteld in de conclusie van antwoord in reconventie en zij verwijst naar het beroep op opschorting/verrekening dat zij in die conclusie heeft gedaan. De rechtbank heeft het bedrag toegewezen omdat betaling daarvan in het kader van een minnelijke regeling was toegezegd door Agib. Op die grond is ook in hoger beroep het bedrag toewijsbaar. Het niet onderbouwde beroep op opschorting of verrekening wordt verworpen. de conclusie 3.26. Het hoger beroep van Agib slaagt niet. Het hof zal het vonnis bekrachtigen. Agib wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling van de proceskosten in hoger beroep.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis de rechtbank Gelderland van 11 mei 2022; 4.2. veroordeelt Agib tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] in hoger beroep: € 5.689,- aan griffierecht € 2.366 aan salaris van de advocaat van [appellanten] (2 procespunten x appeltarief II); 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, C. Hoogland en R.J.A. Dil en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023. M.B. Vestering, Onrechtmatige werknemersconcurrentie, ArbeidsRecht 2010/20

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof: 200.312.858 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 393973) arrest van 14 november 2023 in de zaak van Agib B.V. die is gevestigd in Kerkdriel die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie hierna: Agib advocaat: mr. Z.B. Gyömörei tegen 1BlaarCop v.o.f. die is gevestigd in Wadenoijen 2. [appellant2] die woont in [woonplaats1] 3. [appellant3] die woont in [woonplaats2] en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie hierna: samen [appellanten] en ieder afzonderlijk BlaarCop, [appellant2] en [appellant3] advocaat: mr. E. Koekoek 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 21 februari 2023 heeft op 23 augustus 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Agib bij akte een aanvullende productie overgelegd. 1.2 Hierna heeft het hof arrest bepaald. 2De kern van de zaak 2.1. [appellant2] en [appellant3] zijn in dienst geweest bij Agib. Er gold voor hen geen concurrentiebeding. [appellant2] en [appellant3] hebben per 1 januari 2021 BlaarCop opgericht en houden zich via BlaarCop bezig met rechtstreekse verkoop van agrarische producten vanuit vrachtauto’s aan agrariërs. Agib vindt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie, waardoor zij schade lijdt. Agib heeft beslag gelegd. 2.2. Agib heeft bij de kantonrechter (in conventie) gevorderd:-een verklaring voor recht, inhoudende dat [appellant2] en [appellant3] onrechtmatig hebben gehandeld/handelen en dat zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door Agib geleden schade -een voorschot op die schade van € 404.000,- en dat de schade nader wordt opgemaakt in een schadestaatprocedure-een verbod om contact te hebben en overeenkomsten te sluiten met klanten en relaties van Agib en een gebod tot rectificatie -betaling van de beslagkosten. In reconventie hebben [appellanten] gevorderd: -opheffing van het beslag en vergoeding van door de beslaglegging geleden schade -betaling van een bedrag van € 22.7171,50 in verband met niet-genoten vakantiedagen van [appellant2] 2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van Agib en die van [appellanten] over het beslag afgewezen en de vordering over de vakantiedagen toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep van Agib is dat haar afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Verder is Agib het niet eens met de toewijzing van het genoemde bedrag van € 22.717,50 en de buitengerechtelijke incassokosten.

3.1. Het hof zal beslissen dat de vorderingen van Agib worden afgewezen en dat de veroordeling van de rechtbank tot betaling van de vakantiedagen in stand blijft. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. Het hof vat eerst de beslissing samen. 3.2. Het hof begrijpt dat de handelwijze van [appellanten] Agib in het verkeerde keelgat is geschoten. Ook het hof vindt het namelijk aannemelijk dat [appellanten] de start met het nieuwe bedrijf BlaarCop in Noord-Holland, het oude rayon van [appellant2] , heeft gemaakt en daarbij klanten van Agib heeft bezocht. Bovendien heeft [appellant2] , in elk geval ten opzichte van Agib, maar mogelijk ook ten opzichte van klanten van Agib, geen (voldoende duidelijke) opening van zaken gegeven over zijn nieuwe onderneming. En niet uitgesloten is dat [appellanten] zich ook negatief heeft uitgelaten over de bedrijfsvoering van Agib. Uitgangspunt is echter het beginsel van vrije concurrentie. Gelet op dit uitgangspunt beoordeelt het hof de verwijten die Agib [appellanten] in de grieven maakt, ook als deze zouden komen vast te staan, zowel ieder op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende om te kunnen concluderen dat [appellanten] onrechtmatig handelt ten opzichte van Agib. In de terminologie van Agib zelf (in navolging van een publicatie over dit onderwerp): als de puzzel wordt gelegd vindt het hof de puzzelstukjes bij elkaar onvoldoende voor deze conclusie. Daarbij is vooral van belang dat niet is komen vast te staan dat [appellanten] gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsgeheimen van Agib. [appellant2] had een lang dienstverband bij Agib en heeft dus veel kennis van de producten en klanten. Dat is ervaring en kennis die hij als verkoper heeft opgedaan en die hij in principe mag gebruiken na het dienstverband bij een opvolgend werkgever of ten behoeve van een eigen onderneming. Er gelden immers geen contractuele beperkingen omdat Agib geen concurrentie- of relatiebeding is overeengekomen. Ook zonder die beperkingen kan sprake zijn van onrechtmatig handelen, maar die drempel wordt in dit geval niet gehaald. de achtergrond van de zaak 3.3. Het hof gaat uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het vonnis van 11 mei 2022 onder 2. Agib voert in hoger beroep daartegen geen bezwaren aan. Het hof houdt bij de beoordeling rekening met (eventueel nieuwe of aanvullende) stellingen van Agib, voor zover relevant voor de beoordeling. In het kort gaat het om het volgende. 3.4. Agib is leverancier van bedrijfshygiënische producten voor melkvee die nodig zijn voor de dagelijkse bedrijfsvoering van melkveehouders. Agib maakt gebruik van een als winkel ingerichte vrachtauto waarmee zij melkveehouders bezoekt. 3.5. [appellant2] is (met een onderbreking van een half jaar) vanaf 1987 in dienst bij Agib als verkoopmedewerker. Hij bezoekt met de vrachtauto van Agib melkveehouders. Zijn laatste rayon is Noord-Holland (rayon H). [appellant2] zegt in oktober 2020 zijn arbeidsovereenkomst met Agib op per 1 januari 2021. [appellant3] is vanaf 2011 tot medio 2018 in dienst van Agib in verschillende functies, waaronder die van verkoopmedewerker. Vanaf december 2019 tot medio juli 2020 werkt [appellant3] als zzp-er voor Agib in de functie van verkoopmedewerker. 3.6. Op 10 november 2020 richten [appellant2] en [appellant3] de vennootschap onder firma BlaarCop op. BlaarCop houdt zich bezig met de rechtstreekse verkoop van akkerbouwproducten en producten voor (biologische) melkveehouders. BlaarCop bezoekt klanten met twee vrachtauto’s die als winkel zijn ingericht.

3.7. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. [appellant2] en [appellant3] zijn niet gebonden aan een concurrentie- of relatiebeding. Dit betekent dat het hen in beginsel vrij staat om met Agib als ex-werkgever te concurreren, ook als Agib daarvan nadeel ondervindt. Alleen onder bijkomende omstandigheden kan die concurrentie onrechtmatig zijn. Daarvan is sprake als het gaat om het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van Agib dat [appellant2] en jr. hebben helpen opbouwen met hulpmiddelen die zij daarvoor vertrouwelijk van Agib ter beschikking kregen. Ook omstandigheden als concurrentie tijdens het dienstverband, het doen van schadelijke mededelingen of bewuste misleiding van klanten van de ex-werkgever kunnen een rol spelen bij de beoordeling of concurrentie onrechtmatig is. 3.8. Het zwaartepunt van de toelichting van Agib in hoger beroep ligt bij grief 1. Agib stelt daarin dat [appellanten] haar bedrijfsdebiet stelselmatig afbreekt door gebruik te maken van vertrouwelijke bedrijfsgeheimen. BlaarCop heeft daardoor, zeker in het rayon Noord-Holland, een vliegende start kunnen maken. BlaarCop hanteert exact dezelfde werkwijze als Agib en bezoekt stelselmatig dezelfde (potentiële) klanten. De omzet van Agib in dat rayon is na het vertrek van [appellant2] substantieel teruggelopen. Verder verwijt Agib [appellanten] dat [appellant2] haar heeft beconcurreerd tijdens het dienstverband (grief 2), dat [appellanten] schadelijke mededelingen doet over Agib (grief 3), dat [appellant2] misleidende en verwarrende informatie heeft gegeven aan haar klanten (grief 4) en dat sprake is van concurrentievervalsing (grief 5). [appellanten] betwist alle gestelde verwijten en vindt dat de beschuldigingen van Agib slechts gebaseerd zijn op vermoedens. grief 1:stelselmatige afbraak van het bedrijfsdebiet het bedrijfsdebiet van Agib in rayon Noord-Holland 3.10. [appellant2] heeft vanaf 2003 tot het einde van zijn dienstverband als enige verkoopmedewerker voor Agib gewerkt in rayon Noord-Holland. Agib stelt dat zij daar in 2003 200 klantadressen van een handelsbedrijf heeft gekocht en dat [appellant2] vanaf dat moment voor haar het klantenbestand heeft opgebouwd naar 450 vaste klanten, met een gerealiseerde omzetgroei van € 200.000,- in 2004 naar € 1.315.000,- in 2019. Agib stelt verder over haar werkwijze dat zij werkt met vaste routes. Klanten worden volgens een vast terugkerend schema bezocht door de verkopers, in Noord-Holland dus vanaf 2003 door [appellant2] In de praktijk komt het erop neer dat een klant iedere zeven weken wordt bezocht. Agib heeft een softwaresysteem, waarin de historische verkoopgegevens zijn opgeslagen en aan de hand waarvan berekend kan worden welke en hoeveel producten bij een volgend bezoek in de vrachtauto meegenomen moeten worden. Daarnaast krijgen klanten een week voor het bezoek een bericht per e-mail, zodat zij weten wanneer de verkoper komt en zij eventuele wensen kunnen doorgeven. 3.11. In de processtukken betwist [appellanten] dat bij Agib sprake is van vaste klanten en vaste routes. Maar tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is de door Agib gestelde werkwijze uitgebreid besproken en ontstond een ander beeld. [appellant2] erkende dat hij bij Agib volgens een vaste route iedere zeven weken klanten bezocht. Zijn mededeling dat hij bij die klanten geen vast productenpakket verkocht, zodat hij zich afvraagt of het wel vaste klanten zijn, is een onvoldoende betwisting van de werkwijze als zodanig. Ook als het klopt dat de klanten niet steeds dezelfde (hoeveelheid) producten afnamen bij een bezoek, zijn het namelijk nog steeds in elk geval in die zin vaste klanten van Agib, dat zij iedere zeven weken een bezoek kregen van een vertegenwoordiger en over het algemeen enige producten afnamen. Dit betekent dat het hof bij de beoordeling uitgaat van de door Agib gestelde werkwijze. 3.12. Agib onderbouwt ook dat zij in het rayon Noord-Holland bij dat klantenbestand in de jaren voor het vertrek van [appellant2] een min of meer constante omzet behaalde. Zij heeft daarvoor boekenonderzoek laten doen door haar accountant. Uit de accountantsrapportage van 1 maart 2022 blijkt van een constante en gemiddelde omzet over de jaren 2016 tot en met 2020 van ongeveer € 1.224.000 van 481 tot 493 klanten. Het hof oordeelt daarom dat Agib voldoende heeft onderbouwd dat zij in Noord-Holland een klantenbestand heeft met een duurzaam karakter. Het gaat daarbij wel om een klantenbestand dat geen contractuele band heeft met Agib: de klanten nemen immers wisselend producten af (ook al zijn er volgens Agib klanten met een vast pakket) en de aankoop bij Agib is steeds een vrije keuze. vertrouwelijke bedrijfsgegevens 3.13. Agib stelt dat de onrechtmatige concurrentie hierin bestaat dat vanaf januari 2021 vrijwel alle voormalige klanten van de vaste route in het rayon Noord-Holland één of meerdere dagen voor het (volgens het vaste schema) geplande bezoek van Agib zijn benaderd of bezocht door BlaarCop, in het bijzonder [appellant2] was daar hèt gezicht van Agib. [appellanten] heeft dus stelselmatig en doelbewust gemikt op het door [appellant2] voor Agib opgebouwde klantenbestand in Noord-Holland. Agib stelt verder dat BlaarCop een in grote lijnen vergelijkbaar assortiment aanbiedt, deels van dezelfde leveranciers, en dat de prijsstelling van de producten is afgestemd op de prijzen van Agib. Voor het rayon Noord-Holland onderbouwt Agib haar stelling met verklaringen van verkopers die in januari 2020 in plaats van [appellant2] de vaste routes reden. Uit die verklaringen blijkt dat [appellant2] de klanten die zij aandeden eerder had bezocht of benaderd. Daarnaast legt Agib een tweetal e-mails van klanten over die “de bezorgdienst van Agib” stopzetten en de relatie met Agib verbreken, omdat zij ook door BlaarCop ( [appellant2] ) worden bezocht. Bovendien wijst Agib op het genoemde accountantsrapport: in het jaar 2021 is de omzet in het rayon Noord-Holland teruggevallen naar € 622.186,-, een vermindering van bijna 50% ten opzichte van de jaren daarvoor. Verder geeft Agib een vergelijking van prijzen van enkele producten van haarzelf en BlaarCop, waaruit blijkt dat die prijzen ongeveer gelijk zijn. 3.14. [appellanten] betwist dat BlaarCop zich uitsluitend of vooral richt op het rayon Noord-Holland. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof geïnformeerd naar de werkwijze van BlaarCop vanaf 1 januari 2021. Namens [appellanten] is toegelicht dat [appellant2] en [appellant3] met de twee vrachtauto’s van BlaarCop vanaf hun woonplaats [woonplaats1] (de Betuwe) de straat op zijn gegaan en dat zij “de eerste en beste” melkveebedrijven die zij tegen kwamen hebben bezocht. Zij bezochten dus willekeurige bedrijven, rijdend vanaf [woonplaats1] . Gezien de reisafstand tussen hun woonplaats en Noord-Holland stelt Agib terecht dat het bij deze werkwijze niet voor de hand ligt dat BlaarCop al in de maand januari in het rayon Noord-Holland verkoopactiviteiten verrichtte. Dat dat gebeurde is door [appellant2] op de zitting erkend. Hij verklaarde desgevraagd dat dat te maken had met het feit dat BlaarCop Kersia-producten ging leveren en dat Kersia geen dealer had in Noord-Holland. Dat is een verklaring voor de aanwezigheid van BlaarCop in januari 2021 bij klanten van Agib in Noord-Holland, maar het hof is het met Agib eens dat waarschijnlijk is dat BlaarCop zich vanaf het begin af aan (in elk geval mede) heeft gericht op de klanten van Agib in Noord-Holland. Bij afwezigheid van een concurrentie- of relatiebeding is dat echter op zichzelf niet onrechtmatig.

3.17. Het hof oordeelt daarom dat Agib onvoldoende heeft gesteld dat [appellanten] gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie en dat [appellanten] met het bezoeken van klanten van Agib (in Noord-Holland) structureel en stelselmatig haar bedrijfsdebiet heeft aangetast. De kennis en ervaring die [appellant2] en jr. hebben opgedaan bij Agib mochten zij gebruiken voor - in beginsel toegestane - concurrentie met hun ex-werkgever, ook als dat nadelig is voor Agib. Terugval van de omzet in het rayon Noord-Holland is inherent aan het vertrek van een ervaren verkoper als [appellant2] Overigens voert [appellanten] diverse andere omstandigheden aan die hebben kunnen leiden tot het omzetverlies in rayon Noord-Holland, waaronder het feit dat [appellanten] niet tijdig is vervangen en de toenemende online-verkopen. Ook is in het accountantsrapport zichtbaar dat de omzet van een grote klant van Agib van ongeveer € 20.000,- in 2016 al ruim voor het vertrekt van [appellant2] was teruggelopen naar € 10.000,- in 2019. Als Agib wil voorkomen dat haar verkopers haar na uitdiensttreding beconcurreren of haar klanten bezoeken, zou zij andere mogelijkheden hebben, zoals (naast een specifieker en meer op de feitelijke situatie toegespitst geheimhoudingsbeding) het aangaan van een concurrentie- of relatiebeding. Dat heeft zij niet gedaan en daardoor heeft Agib het risico genomen dat [appellant2] haar zou beconcurreren, met als gevolg dat van een grotere terugval sprake is geweest dan gebruikelijk bij het vertrek van een ervaren verkoper, zoals Agib stelt. Maar dat maakt de concurrentie nog niet onrechtmatig. grief 2: concurrentie tijdens het dienstverband 3.18. Agib voert als bijkomende omstandigheid, die de concurrentie volgens haar onrechtmatig maakt, aan dat [appellanten] al tijdens het dienstverband met Agib voorbereidingshandelingen heeft verricht voor het opzetten van de concurrerende onderneming. Zo is BlaarCop ingeschreven, heeft [appellant2] gezocht naar een vrachtauto en is de vrachtauto gekocht waarmee Agib werd beconcurreerd. 3.19. Het hof begrijpt dat Agib [appellant2] kwalijk neemt dat hij geen opening van zaken heeft gegeven over zijn plannen na het dienstverband. [appellant2] stelt van zijn kant dat hij al heel lang ontevreden was over het beleid van Agib en dat hij geen gehoor kreeg voor zijn klachten. Wat daarvan zij, [appellant2] had er beter aan gedaan direct open kaart te spelen, zeker na een lang dienstverband zoals hier aan de orde. Maar op zichzelf is een werknemer (zeker als er geen contractuele beperkingen gelden ten aanzien van een opvolgend dienstverband) daartoe niet gehouden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant2] in het kader van de voorbereidingshandelingen gebruik heeft gemaakt van bedrijfsgegevens van Agib en evenmin dat deze handelingen ten koste van de prestaties van [appellant2] voor Agib zijn gegaan. Voor zover Agib nog bedoeld heeft te stellen dat Copier ten behoeve van BlaarCop in december 2020 extra voorraad bij klanten heeft achtergelaten om zelf direct in het zadel te zitten in januari, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd in het licht van de verklaring van haar bedrijfsleider [naam1] . Hij heeft namelijk verklaard dat de extra voorraad was bedoeld om Agib meer tijd te geven om de opvolging te organiseren. Dit kan daarom niet worden gezien als een voorbereidingshandeling voor het opzetten van BlaarCop. Het feit dat [appellant2] (overigens beperkte) voorbereidingshandelingen tijdens het dienstverband heeft verricht voor zijn eigen onderneming is dan ook niet onrechtmatig. grief 3 en 4: onjuiste en verwarrende informatie 3.20. Agib verwijt [appellant2] ook dat hij onjuiste en/of schadelijke mededelingen heeft gedaan en dat hij verwarring heeft laten ontstaan over namens wie hij de klanten bezocht. [appellanten] deed mededelingen over de bedrijfsvoering van Agib: het zou er rommelen, er zouden al vijf verkopers zijn weggegaan, Agib kon geen personeel krijgen en hij had ruzie met Agib. Deze uitlatingen hebben tot doel Agib in een kwaad daglicht te stellen, aldus Agib. [appellanten] betwist dat [appellant2] zich negatief over Agib heeft uitgelaten. 3.21. Het hof oordeelt dat de uitlatingen, als deze zijn gedaan, gezien moeten worden in de context van het uiteengaan van partijen. [appellant2] was ontevreden over Agib. Op zichzelf behoort hij dat niet naar klanten uit te dragen, maar de gestelde uitlatingen zijn ook weer niet van dien aard dat ze als onrechtmatig aan te merken zijn. Dat geldt ook als deze uitlatingen worden bezien in het licht van de overige omstandigheden van het geval. Dit betekent dat het hof aan een bewijsopdracht op dit punt niet toekomt. 3.22. Datzelfde geldt voor het gestelde verwarringsgevaar. Agib heeft op 23 december 2020 haar klanten meegedeeld dat [appellant2] vanaf 1 januari 2021 niet meer voor Agib werkzaam was. [appellant2] heeft vanaf 1 januari 2021 met een vrachtauto in een andere kleur en met het opschrift “BlaarCop” klanten bezocht. Agib heeft onvoldoende onderbouwd dat bij klanten daadwerkelijk verwarring van enige betekenis heeft bestaan. Ook als [appellant2] bij de bezoeken niet duidelijk heeft gemaakt dat hij niet langer namens Agib maar namens zijn nieuwe onderneming kwam, zoals Agib stelt, is die duidelijkheid in elk geval door Agib zelf geschapen met haar e-mail van 21 januari 2021 aan haar klanten. Daarin schrijft zij dat wat [appellant2] doet niks met Agib te maken heeft en dat Agib gewoon haar vaste klanten blijft bezoeken. grief 5: concurrentievervalsing 3.23. Volgens Agib maakt [appellanten] zich schuldig aan concurrentievervalsing omdat BlaarCop zich niet aan wet- en regelgeving houdt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Agib die door [appellanten] betwiste stelling onvoldoende heeft onderbouwd. In hoger beroep laat Agib na alsnog te onderbouwen dat [appellanten] zich hieraan schuldig heeft gemaakt en daarmee een oneerlijke voorsprong heeft gehad op haar concurrenten. Anders dan Agib stelt ligt de stelplicht en bewijslast niet bij [appellanten] maar bij Agib, die zich in dit verband immers op onrechtmatig handelen beroept.

3.24. Het hof oordeelt dus Agib, tegenover de betwisting door [appellanten] , onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [appellanten] zich heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie. de vordering van [appellant2] 3.25. Agib vindt dat de vordering tot betaling van een bedrag aan niet-genoten vakantiedagen van [appellant2] ten onrechte is toegewezen. Agib licht haar bezwaar niet anders toe dan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan wat is gesteld in de conclusie van antwoord in reconventie en zij verwijst naar het beroep op opschorting/verrekening dat zij in die conclusie heeft gedaan. De rechtbank heeft het bedrag toegewezen omdat betaling daarvan in het kader van een minnelijke regeling was toegezegd door Agib. Op die grond is ook in hoger beroep het bedrag toewijsbaar. Het niet onderbouwde beroep op opschorting of verrekening wordt verworpen. de conclusie 3.26. Het hoger beroep van Agib slaagt niet. Het hof zal het vonnis bekrachtigen. Agib wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling van de proceskosten in hoger beroep.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis de rechtbank Gelderland van 11 mei 2022; 4.2. veroordeelt Agib tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] in hoger beroep: € 5.689,- aan griffierecht € 2.366 aan salaris van de advocaat van [appellanten] (2 procespunten x appeltarief II); 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, C. Hoogland en R.J.A. Dil en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023. M.B. Vestering, Onrechtmatige werknemersconcurrentie, ArbeidsRecht 2010/20