ECLI:NL:GHARL:2023:9597

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.318.358/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 181435) arrest van 14 november 2023 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. A. de Groot, die kantoor houdt in Alkmaar, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats2] , geïntimeerde,bij de rechtbank: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. F. Hofstra, die kantoor houdt in Leeuwarden.

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 maart 2022 en 31 augustus 2022 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 25 oktober 2022;- het exploot van anticipatie van 28 oktober 2022; - de memorie van grieven (met producties); - de memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering dan wel wijziging van eis (met producties); - de akte uitlating producties en vermeerdering van eis van [appellant] ;- de akte uitlaten van [geïntimeerde] ;- de antwoordakte van [appellant] ;- de antwoordakte van [geïntimeerde] . 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof een datum bepaald voor het uitspreken van het arrest. 2.3 [appellant] vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2022 vernietigt en beslist dat de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen en de tegenvordering (‘vordering in reconventie’) van [appellant] tot opheffing van het door [geïntimeerde] gelegde beslag wordt toegewezen. Ook vordert hij dat het hof [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure bij de rechtbank en bij het hof. 3Waar gaat het in deze zaak over? 3.1 [appellant] en [geïntimeerde] zijn tot 2010 getrouwd geweest. Zij hebben dat jaar een echtscheidingsconvenant en drie vaststellingsovereenkomsten gesloten over de echtscheiding en de boedelscheiding. [geïntimeerde] stelt dat zij op basis van een toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van die vaststellingsovereenkomsten en/of vanwege ongerechtvaardigde verrijking nog ruim € 98.000,- van [appellant] te vorderen heeft. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. [appellant] is het daar niet mee eens. Het hof komt tot dezelfde conclusie als de rechtbank, maar wel op basis van een andere juridische grondslag. Dit oordeel zal hierna worden gemotiveerd. 4 4. De relevante feiten 4.1 Partijen zijn getrouwd geweest. Op 14 april 2010 heeft de rechtbank Amsterdam op gezamenlijk verzoek van partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 21 april 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 4.2 Voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure, op 2 maart 2010, hebben partijen een echtscheidingsconvenant en drie vaststellingsovereenkomsten gesloten betreffende de echtscheiding en de boedelscheiding. 4.3 In het echtscheidingsconvenant is onder meer vastgelegd dat partijen overgaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap, met uitzondering van de verdeling van de echtelijke woningen en de ondernemingen, dat als peildatum 1 januari 2010 wordt gehanteerd en dat de waardestijgingen en/of -dalingen vanaf die datum ten goede of ten laste komen van degene aan wie de vermogensbestanddelen worden toebedeeld. Verder is bepaald dat het gebruiksrecht van de woning [adres1] te [woonplaats1] aan [appellant] wordt toebedeeld en van de woning [adres2] te [woonplaats1] aan [geïntimeerde] . De eigendom van de woningen zal worden verdeeld tijdens een aparte verdelingshandeling en zal worden vastgelegd in een aparte overeenkomst. 4.4 Er is een vaststellingsovereenkomst gesloten betreffende de verdeling van de ondernemingen behorende bij de [appellant] Groep. Het gaat om [appellant] Holding B.V., moedervennootschap van [appellant] Beton B.V., [appellant] Kraanverhuur B.V. en [appellant] Onroerend Goed B.V. In deze vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de aandelen in [appellant] Holding B.V. worden toebedeeld aan [appellant] , onder de verplichting om (onder meer) [geïntimeerde] te ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid “zodra de overdracht als hierna bedoeld onder “Betaling” heeft plaatsgevonden”. Partijen verklaren al het mogelijke en nodige te doen om er voor te zorgen dat de andere partij niet meer aansprakelijk kan worden gesteld voor de financiële verplichtingen die door hem worden overgenomen.Onder het kopje “Betaling” is vermeld:“De overdracht van de aandelen van de [appellant] groep, zoals hiervoor aangegeven, vindt plaats op het moment dat er voldoende winst wordt gemaakt binnen de bedrijven behorende tot [appellant] Holding B.V. en haar deelnemingen, om de borgstelling aan de bank op de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] door te halen, doch uiterlijk binnen 5 jaar na inschrijving van de scheiding in de registers van de burgerlijke stand. (…). De waarde wordt verrekend met de overige vermogensbestanddelen genoemd in artikel 2 van het scheidingsconvenant, inclusief de waarde van de woningen.”Verder is onder meer bepaald dat de waarde van de aandelen in [appellant] Holding B.V. na correctie vanwege een latente belastingclaim is gewaardeerd op € 214.147,-. 4.5 In de vaststellingsovereenkomst betreffende de verdeling van de woning aan de [adres2] staat vermeld dat de woning aan [geïntimeerde] wordt toebedeeld onder de verplichtingen de aan de woning verbonden kosten en lasten voor haar rekening te nemen. De waarde van de woning is in de overeenkomst vastgesteld op € 390.000,- en de op de woning rustende hypotheek bij [de bank1] op € 170.000,-. Verder is bepaald:“De overdracht van het eigendom vindt plaats op het moment dat er voldoende winst wordt gemaakt binnen de bedrijven behorende tot [appellant] Holding B.V. en haar deelnemingen, om de borgstelling aan de bank op de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] door te halen, doch uiterlijk binnen 5 jaar na inschrijving van de echtscheiding van de scheiding in de registers van de burgerlijke stand. Indien partijen niet in onderling overleg kunnen vaststellen wanneer er sprake is van “voldoende winst” dan wordt hiervoor een onafhankelijke accountant aangezocht, die een bindend advies aan partijen zal uitbrengen. De overwaarde wordt verrekend met de overige vermogensbestanddelen genoemd in artikel 2 van het scheidingsconvenant.” 4.6 De vaststellingsovereenkomst betreffende de verdeling van de woning aan de [adres1] bevat dezelfde, hiervoor onder 4.5. weergegeven, bepaling. Verder is in deze overeenkomst bepaald dat deze woning aan [appellant] wordt toebedeeld, onder de verplichtingen de kosten en lasten van de woning te voldoen, en dat partijen uitgaan van een waarde van € 800.000,- en van een hypotheekschuld van € 778.000,-. 4.7 Op 26 maart 2010 heeft [appellant] het krediet bij [de bank1] van [appellant] Holding B.V. en de werkmaatschappijen laten verhogen van € 175.000,- naar € 300.000,-, waarbij [appellant] zich privé borg heeft gesteld. 4.8 Eind 2012 heeft [de bank1] de kredieten opgezegd. [de bank1] heeft dat op 5 december 2012 meegedeeld aan [geïntimeerde] . 4.9 In 2017 heeft [de bank1] [appellant] aangesproken op zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht. [de bank1] heeft in juni 2017 aan [geïntimeerde] laten weten dat zij niet tot uitwinning van de hypothecaire zekerheid op de woning aan de [adres2] zou overgaan. 4.10 In een vonnis van 12 juli 2017 heeft de rechtbank Noord-Nederland [geïntimeerde] gemachtigd tot het per 18 september 2017 te gelde maken van de beide woningen onder de opschortende voorwaarde dat het [appellant] niet lukt om uiterlijk op 17 september 2017 de benodigde financiering te verkrijgen om de vaststellingsovereenkomsten na te komen. Dit hof heeft dat vonnis op dit punt bekrachtigd en heeft [appellant] (voor zover van belang) veroordeeld tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst betreffende de [de appellant-Groep] . 4.11 Begin 2020 heeft [geïntimeerde] de woning aan de [adres2] verkocht, nadat zij daartoe een machtiging op grond van artikel 3:174 BW had verkregen. [de bank1] heeft op de koopsom niet alleen haar vordering uit de hypothecaire geldlening in mindering gebracht, maar ook haar vordering op grond van de borgtocht en een vordering op grond van een betaalrekening van [appellant] .

Wijziging van (de grondslag van de) eis 5.1 In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomsten en dat zij daardoor ruim € 98.000,- schade heeft geleden. In de procedure bij het hof heeft zij aangegeven dat zij de juridische grondslag van haar vordering grotendeels handhaaft. Overigens omschrijft [geïntimeerde] die grondslag ten onrechte als ‘nakoming’, terwijl duidelijk is dat het gaat om schadevergoeding vanwege een tekortkoming in de nakoming (wanprestatie). Voor een deel van de vordering - de kwestie van de betaalrekening van [appellant] - heeft zij de grondslag van haar vordering gewijzigd in ongerechtvaardigde verrijking. 5.2 [geïntimeerde] heeft deze grondslagwijziging aangevoerd in haar memorie van antwoord en daarmee in haar eerste processtuk bij het hof. Dat is op tijd. [appellant] heeft niet tegen deze wijziging geprotesteerd en het hof ziet zelf ook geen reden om de wijziging buiten beschouwing te laten. Het hof zal er dan ook rekening mee houden. 5.3 Overigens is de rechter verplicht om uit zichzelf (‘ambtshalve’) de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Hij moet zelfstandig en onafhankelijk van wat partijen over de juridische grondslag van hun vordering hebben aangevoerd, nagaan of, en zo ja, op welke juridische grondslag, de in de procedure vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen of het verweer laten slagen. Het hof is dus niet gebonden aan de door [geïntimeerde] gekozen juridische grondslag van haar vordering, nu wanprestatie en ongerechtvaardigde verrijking. Wat dat betreft is de wijziging van de juridische grondslag van de vordering van [geïntimeerde] overbodig. Hierna zal blijken dat de vordering van [geïntimeerde] (ook) toewijsbaar is op een andere grondslag dan de door [geïntimeerde] aangevoerde grondslag. De verplichtingen van [appellant] op grond van de vaststellingsovereenkomsten 5.4 De rechtbank heeft in het eerste deel van 5.4 overwogen dat partijen in het echtscheidingsconvenant en in de vaststellingsovereenkomst betreffende de onderneming hebben afgesproken dat alle ondernemingen aan [appellant] worden toebedeeld, inclusief de bijbehorende schulden. Verder heeft de rechtbank daar overwogen dat de waarde van de ondernemingen is vastgesteld op € 214.447,- en dat de overdracht van de aandelen uiterlijk binnen 5 jaar na de inschrijving van de echtscheiding in de registers in de burgerlijke stand diende plaats te vinden, dus uiterlijk op 21 april 2015. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat partijen hebben afgesproken dat de waarde van de ondernemingen zou worden verrekend met de waarde van de overige vermogensbestanddelen, waaronder de waarde van de woning aan de [adres2] . Tegen deze overwegingen heeft [appellant] geen grief gericht, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. 5.5 Op grond van de vaststellingsovereenkomst betreffende de woning aan de [adres2] werd deze woning aan [geïntimeerde] toebedeeld en ging de eigendom van de woning op haar over uiterlijk 5 jaar na de inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, dus uiterlijk op 21 april 2015. De voor een overgang noodzakelijke leveringshandeling heeft niet plaatsgevonden, maar de rechtbank heeft [geïntimeerde] in 2017 wel gemachtigd om de woning (en die aan de [adres1] ) te verkopen en die beslissing is door het hof bekrachtigd (vgl. 4.9). 5.6 De debetstand van zijn betaalrekening komt geheel voor rekening van [appellant] . Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een gemeenschappelijke schuld. Bovendien heeft [appellant] in de procedure bij de rechtbank de debetstand op zijn tegenvordering in mindering gebracht, kennelijk omdat hij - terecht - van mening was dat die schuld alleen voor zijn risico kwam. 5.7 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de schulden van de onderneming aan [appellant] zijn toebedeeld. Hij dient die schulden voor zijn rekening te nemen en [geïntimeerde] daarvoor te vrijwaren. Datzelfde geldt uiteraard voor de schuld van [appellant] uit zijn eigen betaalrekening. De woning aan de [adres2] is aan [geïntimeerde] toebedeeld. De waarde van de woning komt aan haar toe en zij mag de woning verkopen. Zij hoeft de opbrengst niet geheel of gedeeltelijk aan [appellant] af te staan. De gevolgen van de betaling door [geïntimeerde] van de schulden aan [de bank1] 5.8 In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld ten aanzien van de zakelijke schulden aan [de bank1] dat sprake was van hoofdelijke verbondenheid. Dat volgt ook uit de vaststellingsovereenkomst betreffende de [appellant] -groep (zie 4.4), waar melding wordt gemaakt van de verplichting van [appellant] om [geïntimeerde] te ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid. In dat licht is niet goed te begrijpen dat [geïntimeerde] in de memorie van antwoord (nr. 21) stelt: “De hoofdelijke aansprakelijkheid geldt evenmin voor de zakelijke schulden van [appellant] ”. Het hof begrijpt deze zin zo dat [geïntimeerde] ermee tot uitdrukking wil brengen dat in de verhouding tussen partijen [appellant] dient op te komen voor deze schuld. Dat [geïntimeerde] dit bedoelt, volgt ook wel uit de volgende zin: “In de ontstane verhouding van partijen komen zowel de zakelijke schulden als de later ontstane privéschuld volledig voor rekening van [appellant]”. Dat is inderdaad het geval, maar betekent niet dat [appellant] en [geïntimeerde] niet hoofdelijk verbonden zijn jegens [de bank1] . Het lijkt erop dat [geïntimeerde] hier de interne verhouding tussen beide hoofdelijk verbonden schuldenaren ( [geïntimeerde] en [appellant] ) verwart met de externe verhouding van die schuldenaren tot de schuldeiser ( [de bank1] ). 5.9 De hoofdelijke schuldenaar die meer betaalt op de schuld dan het gedeelte dat hem aangaat, krijgt een vordering op zijn medeschuldenaar voor het meerdere tot ten hoogste het bedrag dat die medeschuldenaar aangaat (artikel 6:10 lid 2 BW). Dat betekent dat het uitgangspunt is dat [geïntimeerde] een vordering op [appellant] heeft gekregen ter hoogte van het door haar betaalde bedrag doordat zij de zakelijke schuld aan [de bank1] heeft betaald, waarvoor zij en [appellant] hoofdelijk verbonden waren. In de verhouding tussen haar en [appellant] diende [appellant] op te komen voor de volledige schuld. De schuld is immers aan hem toebedeeld. 5.10 Volgens [appellant] is hij niets aan [geïntimeerde] verschuldigd. Hij stelt allereerst dat [geïntimeerde] zich ten onrechte niet op de vernietigbaarheid van de borgstelling heeft beroepen. Dat had zij kunnen doen, omdat zij geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de borgtocht. Bovendien heeft zij zich er volgens [appellant] ten onrechte niet op beroepen dat [de bank1] haar heeft toegezegd niet tot uitwinning van de hypothecaire zekerheid op de woning aan de [adres2] over te gaan. [geïntimeerde] had dus kunnen voorkomen dat [de bank1] zich op de verkoopopbrengst had verhaald voor de zakelijke schuld. Dit verweer van [appellant] gaat niet op. Het enkele feit dat een tot betaling aangesproken hoofdelijk schuldenaar de eis had kunnen afweren door een beroep op een verweermiddel (in dit geval: het inroepen van de vernietigbaarheid van de borgstelling, of een beroep op de gedane toezegging) maar hij dat nalaat doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 6:10 lid 2 BW. 5.11 [appellant] heeft ook nog aangevoerd dat de (her)financiering in 2010 en de toen verstrekte borgstelling onder (door [de bank1] veroorzaakte) grote tijdsdruk tot stand zijn gekomen. [de bank1] heeft volgens hem onzorgvuldig gehandeld. Op grond van artikel 6:11 BW kan [appellant] de verweren die hij tegenover [de bank1] heeft ook inroepen tegenover [geïntimeerde] .

5.14 Uit het voorgaande volgt dat de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom toewijsbaar is. Partijen zijn het niet eens over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Volgens [geïntimeerde] moet dat 14 februari 2020 zijn, de datum van levering van de woning aan de [adres2] . [geïntimeerde] verwijst naar een sommatiebrief, waarin een duidelijke betalingstermijn is vermeld. Welke brief dat is, maakt zij niet duidelijk. In de inleidende dagvaarding heeft zij wel verwezen naar een brief van de advocaat van [geïntimeerde] aan een voormalige advocaat van [appellant] van 9 oktober 2020. In deze brief wordt [geïntimeerde] gesommeerd binnen zes weken € 98.247,37 te betalen bij gebreke waarvan hem de verschuldigdheid van wettelijke rente in het vooruitzicht wordt gesteld. Die brief kan beschouwd worden als een ingebrekestelling, waardoor [geïntimeerde] na het verstrijken van de gestelde termijn in verzuim is geraakt. De wettelijke rente is daarom vanaf 20 november 2020 verschuldigd. 5.15 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toewijsbaar is en dat de tegenvordering van [appellant] , tot opheffing van het beslag, niet toewijsbaar is. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] dan ook terecht toegewezen (behalve voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente) en die van [appellant] terecht afgewezen. Bij deze stand van zaken is [appellant] zowel in de procedure bij de rechtbank als in de procedure bij het hof grotendeels in het ongelijk gesteld. Partijen zijn gewezen echtgenoten en deze procedure vloeit voort uit de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap, maar het huwelijk tussen hen is al in 2010 ontbonden. Ten tijde van de procedure bij de rechtbank waren partijen twaalf jaren en diverse procedures verder. Gelet daarop en gezien het karakter van de vordering van [geïntimeerde] - een zuiver vermogensrechtelijke vordering - maakt het hof geen gebruik van de bevoegdheid om de proceskosten vanwege de vroegere familierechtelijke verhouding tussen partijen te compenseren. De rechtbank heeft [appellant] dan ook terecht in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie veroordeeld. Hij zal ook worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij het hof (salaris van de advocaat: 1,5 punten, tarief V). Onder deze kosten vallen ook die van het exploot van anticipatie, omdat [geïntimeerde] er een redelijk belang bij had dat de procedure bij het hof zo snel mogelijk zou worden afgerond.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 31 augustus 2022, behalve betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente; vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 31 augustus 2022 betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente en bepaalt de ingangsdatum op 20 november 2020; veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure bij het hof en stelt deze kosten, voor zover die door [geïntimeerde] zijn gemaakt, vast op € 443,27 aan kosten en op € 5.221,50 voor salaris van de advocaat; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, I. Tubben en J.E. Wichers en is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. Grief I kan dan ook verder onbesproken blijven. T.M., Parl. Gesch. 6, p. 110. De grieven II en III falen. Grief IV faalt. Grief V slaagt gedeeltelijk. De grieven VII en VIII falen. De grieven VI en IX falen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.318.358/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 181435) arrest van 14 november 2023 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. A. de Groot, die kantoor houdt in Alkmaar, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats2] , geïntimeerde,bij de rechtbank: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. F. Hofstra, die kantoor houdt in Leeuwarden.

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 maart 2022 en 31 augustus 2022 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 25 oktober 2022;- het exploot van anticipatie van 28 oktober 2022; - de memorie van grieven (met producties); - de memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering dan wel wijziging van eis (met producties); - de akte uitlating producties en vermeerdering van eis van [appellant] ;- de akte uitlaten van [geïntimeerde] ;- de antwoordakte van [appellant] ;- de antwoordakte van [geïntimeerde] . 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof een datum bepaald voor het uitspreken van het arrest. 2.3 [appellant] vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2022 vernietigt en beslist dat de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen en de tegenvordering (‘vordering in reconventie’) van [appellant] tot opheffing van het door [geïntimeerde] gelegde beslag wordt toegewezen. Ook vordert hij dat het hof [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure bij de rechtbank en bij het hof. 3Waar gaat het in deze zaak over? 3.1 [appellant] en [geïntimeerde] zijn tot 2010 getrouwd geweest. Zij hebben dat jaar een echtscheidingsconvenant en drie vaststellingsovereenkomsten gesloten over de echtscheiding en de boedelscheiding. [geïntimeerde] stelt dat zij op basis van een toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van die vaststellingsovereenkomsten en/of vanwege ongerechtvaardigde verrijking nog ruim € 98.000,- van [appellant] te vorderen heeft. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. [appellant] is het daar niet mee eens. Het hof komt tot dezelfde conclusie als de rechtbank, maar wel op basis van een andere juridische grondslag. Dit oordeel zal hierna worden gemotiveerd. 4 4. De relevante feiten 4.1 Partijen zijn getrouwd geweest. Op 14 april 2010 heeft de rechtbank Amsterdam op gezamenlijk verzoek van partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 21 april 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 4.2 Voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure, op 2 maart 2010, hebben partijen een echtscheidingsconvenant en drie vaststellingsovereenkomsten gesloten betreffende de echtscheiding en de boedelscheiding. 4.3 In het echtscheidingsconvenant is onder meer vastgelegd dat partijen overgaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap, met uitzondering van de verdeling van de echtelijke woningen en de ondernemingen, dat als peildatum 1 januari 2010 wordt gehanteerd en dat de waardestijgingen en/of -dalingen vanaf die datum ten goede of ten laste komen van degene aan wie de vermogensbestanddelen worden toebedeeld. Verder is bepaald dat het gebruiksrecht van de woning [adres1] te [woonplaats1] aan [appellant] wordt toebedeeld en van de woning [adres2] te [woonplaats1] aan [geïntimeerde] . De eigendom van de woningen zal worden verdeeld tijdens een aparte verdelingshandeling en zal worden vastgelegd in een aparte overeenkomst. 4.4 Er is een vaststellingsovereenkomst gesloten betreffende de verdeling van de ondernemingen behorende bij de [appellant] Groep. Het gaat om [appellant] Holding B.V., moedervennootschap van [appellant] Beton B.V., [appellant] Kraanverhuur B.V. en [appellant] Onroerend Goed B.V. In deze vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de aandelen in [appellant] Holding B.V. worden toebedeeld aan [appellant] , onder de verplichting om (onder meer) [geïntimeerde] te ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid “zodra de overdracht als hierna bedoeld onder “Betaling” heeft plaatsgevonden”. Partijen verklaren al het mogelijke en nodige te doen om er voor te zorgen dat de andere partij niet meer aansprakelijk kan worden gesteld voor de financiële verplichtingen die door hem worden overgenomen.Onder het kopje “Betaling” is vermeld:“De overdracht van de aandelen van de [appellant] groep, zoals hiervoor aangegeven, vindt plaats op het moment dat er voldoende winst wordt gemaakt binnen de bedrijven behorende tot [appellant] Holding B.V. en haar deelnemingen, om de borgstelling aan de bank op de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] door te halen, doch uiterlijk binnen 5 jaar na inschrijving van de scheiding in de registers van de burgerlijke stand. (…). De waarde wordt verrekend met de overige vermogensbestanddelen genoemd in artikel 2 van het scheidingsconvenant, inclusief de waarde van de woningen.”Verder is onder meer bepaald dat de waarde van de aandelen in [appellant] Holding B.V. na correctie vanwege een latente belastingclaim is gewaardeerd op € 214.147,-. 4.5 In de vaststellingsovereenkomst betreffende de verdeling van de woning aan de [adres2] staat vermeld dat de woning aan [geïntimeerde] wordt toebedeeld onder de verplichtingen de aan de woning verbonden kosten en lasten voor haar rekening te nemen. De waarde van de woning is in de overeenkomst vastgesteld op € 390.000,- en de op de woning rustende hypotheek bij [de bank1] op € 170.000,-. Verder is bepaald:“De overdracht van het eigendom vindt plaats op het moment dat er voldoende winst wordt gemaakt binnen de bedrijven behorende tot [appellant] Holding B.V. en haar deelnemingen, om de borgstelling aan de bank op de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] door te halen, doch uiterlijk binnen 5 jaar na inschrijving van de echtscheiding van de scheiding in de registers van de burgerlijke stand. Indien partijen niet in onderling overleg kunnen vaststellen wanneer er sprake is van “voldoende winst” dan wordt hiervoor een onafhankelijke accountant aangezocht, die een bindend advies aan partijen zal uitbrengen. De overwaarde wordt verrekend met de overige vermogensbestanddelen genoemd in artikel 2 van het scheidingsconvenant.” 4.6 De vaststellingsovereenkomst betreffende de verdeling van de woning aan de [adres1] bevat dezelfde, hiervoor onder 4.5. weergegeven, bepaling. Verder is in deze overeenkomst bepaald dat deze woning aan [appellant] wordt toebedeeld, onder de verplichtingen de kosten en lasten van de woning te voldoen, en dat partijen uitgaan van een waarde van € 800.000,- en van een hypotheekschuld van € 778.000,-. 4.7 Op 26 maart 2010 heeft [appellant] het krediet bij [de bank1] van [appellant] Holding B.V. en de werkmaatschappijen laten verhogen van € 175.000,- naar € 300.000,-, waarbij [appellant] zich privé borg heeft gesteld. 4.8 Eind 2012 heeft [de bank1] de kredieten opgezegd. [de bank1] heeft dat op 5 december 2012 meegedeeld aan [geïntimeerde] . 4.9 In 2017 heeft [de bank1] [appellant] aangesproken op zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht. [de bank1] heeft in juni 2017 aan [geïntimeerde] laten weten dat zij niet tot uitwinning van de hypothecaire zekerheid op de woning aan de [adres2] zou overgaan. 4.10 In een vonnis van 12 juli 2017 heeft de rechtbank Noord-Nederland [geïntimeerde] gemachtigd tot het per 18 september 2017 te gelde maken van de beide woningen onder de opschortende voorwaarde dat het [appellant] niet lukt om uiterlijk op 17 september 2017 de benodigde financiering te verkrijgen om de vaststellingsovereenkomsten na te komen. Dit hof heeft dat vonnis op dit punt bekrachtigd en heeft [appellant] (voor zover van belang) veroordeeld tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst betreffende de [de appellant-Groep] . 4.11 Begin 2020 heeft [geïntimeerde] de woning aan de [adres2] verkocht, nadat zij daartoe een machtiging op grond van artikel 3:174 BW had verkregen. [de bank1] heeft op de koopsom niet alleen haar vordering uit de hypothecaire geldlening in mindering gebracht, maar ook haar vordering op grond van de borgtocht en een vordering op grond van een betaalrekening van [appellant] .

Wijziging van (de grondslag van de) eis 5.1 In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomsten en dat zij daardoor ruim € 98.000,- schade heeft geleden. In de procedure bij het hof heeft zij aangegeven dat zij de juridische grondslag van haar vordering grotendeels handhaaft. Overigens omschrijft [geïntimeerde] die grondslag ten onrechte als ‘nakoming’, terwijl duidelijk is dat het gaat om schadevergoeding vanwege een tekortkoming in de nakoming (wanprestatie). Voor een deel van de vordering - de kwestie van de betaalrekening van [appellant] - heeft zij de grondslag van haar vordering gewijzigd in ongerechtvaardigde verrijking. 5.2 [geïntimeerde] heeft deze grondslagwijziging aangevoerd in haar memorie van antwoord en daarmee in haar eerste processtuk bij het hof. Dat is op tijd. [appellant] heeft niet tegen deze wijziging geprotesteerd en het hof ziet zelf ook geen reden om de wijziging buiten beschouwing te laten. Het hof zal er dan ook rekening mee houden. 5.3 Overigens is de rechter verplicht om uit zichzelf (‘ambtshalve’) de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Hij moet zelfstandig en onafhankelijk van wat partijen over de juridische grondslag van hun vordering hebben aangevoerd, nagaan of, en zo ja, op welke juridische grondslag, de in de procedure vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen of het verweer laten slagen. Het hof is dus niet gebonden aan de door [geïntimeerde] gekozen juridische grondslag van haar vordering, nu wanprestatie en ongerechtvaardigde verrijking. Wat dat betreft is de wijziging van de juridische grondslag van de vordering van [geïntimeerde] overbodig. Hierna zal blijken dat de vordering van [geïntimeerde] (ook) toewijsbaar is op een andere grondslag dan de door [geïntimeerde] aangevoerde grondslag. De verplichtingen van [appellant] op grond van de vaststellingsovereenkomsten 5.4 De rechtbank heeft in het eerste deel van 5.4 overwogen dat partijen in het echtscheidingsconvenant en in de vaststellingsovereenkomst betreffende de onderneming hebben afgesproken dat alle ondernemingen aan [appellant] worden toebedeeld, inclusief de bijbehorende schulden. Verder heeft de rechtbank daar overwogen dat de waarde van de ondernemingen is vastgesteld op € 214.447,- en dat de overdracht van de aandelen uiterlijk binnen 5 jaar na de inschrijving van de echtscheiding in de registers in de burgerlijke stand diende plaats te vinden, dus uiterlijk op 21 april 2015. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat partijen hebben afgesproken dat de waarde van de ondernemingen zou worden verrekend met de waarde van de overige vermogensbestanddelen, waaronder de waarde van de woning aan de [adres2] . Tegen deze overwegingen heeft [appellant] geen grief gericht, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. 5.5 Op grond van de vaststellingsovereenkomst betreffende de woning aan de [adres2] werd deze woning aan [geïntimeerde] toebedeeld en ging de eigendom van de woning op haar over uiterlijk 5 jaar na de inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, dus uiterlijk op 21 april 2015. De voor een overgang noodzakelijke leveringshandeling heeft niet plaatsgevonden, maar de rechtbank heeft [geïntimeerde] in 2017 wel gemachtigd om de woning (en die aan de [adres1] ) te verkopen en die beslissing is door het hof bekrachtigd (vgl. 4.9). 5.6 De debetstand van zijn betaalrekening komt geheel voor rekening van [appellant] . Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een gemeenschappelijke schuld. Bovendien heeft [appellant] in de procedure bij de rechtbank de debetstand op zijn tegenvordering in mindering gebracht, kennelijk omdat hij - terecht - van mening was dat die schuld alleen voor zijn risico kwam. 5.7 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de schulden van de onderneming aan [appellant] zijn toebedeeld. Hij dient die schulden voor zijn rekening te nemen en [geïntimeerde] daarvoor te vrijwaren. Datzelfde geldt uiteraard voor de schuld van [appellant] uit zijn eigen betaalrekening. De woning aan de [adres2] is aan [geïntimeerde] toebedeeld. De waarde van de woning komt aan haar toe en zij mag de woning verkopen. Zij hoeft de opbrengst niet geheel of gedeeltelijk aan [appellant] af te staan. De gevolgen van de betaling door [geïntimeerde] van de schulden aan [de bank1] 5.8 In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld ten aanzien van de zakelijke schulden aan [de bank1] dat sprake was van hoofdelijke verbondenheid. Dat volgt ook uit de vaststellingsovereenkomst betreffende de [appellant] -groep (zie 4.4), waar melding wordt gemaakt van de verplichting van [appellant] om [geïntimeerde] te ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid. In dat licht is niet goed te begrijpen dat [geïntimeerde] in de memorie van antwoord (nr. 21) stelt: “De hoofdelijke aansprakelijkheid geldt evenmin voor de zakelijke schulden van [appellant] ”. Het hof begrijpt deze zin zo dat [geïntimeerde] ermee tot uitdrukking wil brengen dat in de verhouding tussen partijen [appellant] dient op te komen voor deze schuld. Dat [geïntimeerde] dit bedoelt, volgt ook wel uit de volgende zin: “In de ontstane verhouding van partijen komen zowel de zakelijke schulden als de later ontstane privéschuld volledig voor rekening van [appellant]”. Dat is inderdaad het geval, maar betekent niet dat [appellant] en [geïntimeerde] niet hoofdelijk verbonden zijn jegens [de bank1] . Het lijkt erop dat [geïntimeerde] hier de interne verhouding tussen beide hoofdelijk verbonden schuldenaren ( [geïntimeerde] en [appellant] ) verwart met de externe verhouding van die schuldenaren tot de schuldeiser ( [de bank1] ). 5.9 De hoofdelijke schuldenaar die meer betaalt op de schuld dan het gedeelte dat hem aangaat, krijgt een vordering op zijn medeschuldenaar voor het meerdere tot ten hoogste het bedrag dat die medeschuldenaar aangaat (artikel 6:10 lid 2 BW). Dat betekent dat het uitgangspunt is dat [geïntimeerde] een vordering op [appellant] heeft gekregen ter hoogte van het door haar betaalde bedrag doordat zij de zakelijke schuld aan [de bank1] heeft betaald, waarvoor zij en [appellant] hoofdelijk verbonden waren. In de verhouding tussen haar en [appellant] diende [appellant] op te komen voor de volledige schuld. De schuld is immers aan hem toebedeeld. 5.10 Volgens [appellant] is hij niets aan [geïntimeerde] verschuldigd. Hij stelt allereerst dat [geïntimeerde] zich ten onrechte niet op de vernietigbaarheid van de borgstelling heeft beroepen. Dat had zij kunnen doen, omdat zij geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de borgtocht. Bovendien heeft zij zich er volgens [appellant] ten onrechte niet op beroepen dat [de bank1] haar heeft toegezegd niet tot uitwinning van de hypothecaire zekerheid op de woning aan de [adres2] over te gaan. [geïntimeerde] had dus kunnen voorkomen dat [de bank1] zich op de verkoopopbrengst had verhaald voor de zakelijke schuld. Dit verweer van [appellant] gaat niet op. Het enkele feit dat een tot betaling aangesproken hoofdelijk schuldenaar de eis had kunnen afweren door een beroep op een verweermiddel (in dit geval: het inroepen van de vernietigbaarheid van de borgstelling, of een beroep op de gedane toezegging) maar hij dat nalaat doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 6:10 lid 2 BW. 5.11 [appellant] heeft ook nog aangevoerd dat de (her)financiering in 2010 en de toen verstrekte borgstelling onder (door [de bank1] veroorzaakte) grote tijdsdruk tot stand zijn gekomen. [de bank1] heeft volgens hem onzorgvuldig gehandeld. Op grond van artikel 6:11 BW kan [appellant] de verweren die hij tegenover [de bank1] heeft ook inroepen tegenover [geïntimeerde] .

5.14 Uit het voorgaande volgt dat de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom toewijsbaar is. Partijen zijn het niet eens over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Volgens [geïntimeerde] moet dat 14 februari 2020 zijn, de datum van levering van de woning aan de [adres2] . [geïntimeerde] verwijst naar een sommatiebrief, waarin een duidelijke betalingstermijn is vermeld. Welke brief dat is, maakt zij niet duidelijk. In de inleidende dagvaarding heeft zij wel verwezen naar een brief van de advocaat van [geïntimeerde] aan een voormalige advocaat van [appellant] van 9 oktober 2020. In deze brief wordt [geïntimeerde] gesommeerd binnen zes weken € 98.247,37 te betalen bij gebreke waarvan hem de verschuldigdheid van wettelijke rente in het vooruitzicht wordt gesteld. Die brief kan beschouwd worden als een ingebrekestelling, waardoor [geïntimeerde] na het verstrijken van de gestelde termijn in verzuim is geraakt. De wettelijke rente is daarom vanaf 20 november 2020 verschuldigd. 5.15 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toewijsbaar is en dat de tegenvordering van [appellant] , tot opheffing van het beslag, niet toewijsbaar is. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] dan ook terecht toegewezen (behalve voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente) en die van [appellant] terecht afgewezen. Bij deze stand van zaken is [appellant] zowel in de procedure bij de rechtbank als in de procedure bij het hof grotendeels in het ongelijk gesteld. Partijen zijn gewezen echtgenoten en deze procedure vloeit voort uit de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap, maar het huwelijk tussen hen is al in 2010 ontbonden. Ten tijde van de procedure bij de rechtbank waren partijen twaalf jaren en diverse procedures verder. Gelet daarop en gezien het karakter van de vordering van [geïntimeerde] - een zuiver vermogensrechtelijke vordering - maakt het hof geen gebruik van de bevoegdheid om de proceskosten vanwege de vroegere familierechtelijke verhouding tussen partijen te compenseren. De rechtbank heeft [appellant] dan ook terecht in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie veroordeeld. Hij zal ook worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij het hof (salaris van de advocaat: 1,5 punten, tarief V). Onder deze kosten vallen ook die van het exploot van anticipatie, omdat [geïntimeerde] er een redelijk belang bij had dat de procedure bij het hof zo snel mogelijk zou worden afgerond.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 31 augustus 2022, behalve betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente; vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 31 augustus 2022 betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente en bepaalt de ingangsdatum op 20 november 2020; veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure bij het hof en stelt deze kosten, voor zover die door [geïntimeerde] zijn gemaakt, vast op € 443,27 aan kosten en op € 5.221,50 voor salaris van de advocaat; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, I. Tubben en J.E. Wichers en is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. Grief I kan dan ook verder onbesproken blijven. T.M., Parl. Gesch. 6, p. 110. De grieven II en III falen. Grief IV faalt. Grief V slaagt gedeeltelijk. De grieven VII en VIII falen. De grieven VI en IX falen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.318.358/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 181435) arrest van 14 november 2023 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. A. de Groot, die kantoor houdt in Alkmaar, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats2] , geïntimeerde,bij de rechtbank: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. F. Hofstra, die kantoor houdt in Leeuwarden.

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 maart 2022 en 31 augustus 2022 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 25 oktober 2022;- het exploot van anticipatie van 28 oktober 2022; - de memorie van grieven (met producties); - de memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering dan wel wijziging van eis (met producties); - de akte uitlating producties en vermeerdering van eis van [appellant] ;- de akte uitlaten van [geïntimeerde] ;- de antwoordakte van [appellant] ;- de antwoordakte van [geïntimeerde] . 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof een datum bepaald voor het uitspreken van het arrest. 2.3 [appellant] vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2022 vernietigt en beslist dat de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen en de tegenvordering (‘vordering in reconventie’) van [appellant] tot opheffing van het door [geïntimeerde] gelegde beslag wordt toegewezen. Ook vordert hij dat het hof [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure bij de rechtbank en bij het hof. 3Waar gaat het in deze zaak over? 3.1 [appellant] en [geïntimeerde] zijn tot 2010 getrouwd geweest. Zij hebben dat jaar een echtscheidingsconvenant en drie vaststellingsovereenkomsten gesloten over de echtscheiding en de boedelscheiding. [geïntimeerde] stelt dat zij op basis van een toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van die vaststellingsovereenkomsten en/of vanwege ongerechtvaardigde verrijking nog ruim € 98.000,- van [appellant] te vorderen heeft. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. [appellant] is het daar niet mee eens. Het hof komt tot dezelfde conclusie als de rechtbank, maar wel op basis van een andere juridische grondslag. Dit oordeel zal hierna worden gemotiveerd. 4 4. De relevante feiten 4.1 Partijen zijn getrouwd geweest. Op 14 april 2010 heeft de rechtbank Amsterdam op gezamenlijk verzoek van partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 21 april 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 4.2 Voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure, op 2 maart 2010, hebben partijen een echtscheidingsconvenant en drie vaststellingsovereenkomsten gesloten betreffende de echtscheiding en de boedelscheiding. 4.3 In het echtscheidingsconvenant is onder meer vastgelegd dat partijen overgaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap, met uitzondering van de verdeling van de echtelijke woningen en de ondernemingen, dat als peildatum 1 januari 2010 wordt gehanteerd en dat de waardestijgingen en/of -dalingen vanaf die datum ten goede of ten laste komen van degene aan wie de vermogensbestanddelen worden toebedeeld. Verder is bepaald dat het gebruiksrecht van de woning [adres1] te [woonplaats1] aan [appellant] wordt toebedeeld en van de woning [adres2] te [woonplaats1] aan [geïntimeerde] . De eigendom van de woningen zal worden verdeeld tijdens een aparte verdelingshandeling en zal worden vastgelegd in een aparte overeenkomst. 4.4 Er is een vaststellingsovereenkomst gesloten betreffende de verdeling van de ondernemingen behorende bij de [appellant] Groep. Het gaat om [appellant] Holding B.V., moedervennootschap van [appellant] Beton B.V., [appellant] Kraanverhuur B.V. en [appellant] Onroerend Goed B.V. In deze vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de aandelen in [appellant] Holding B.V. worden toebedeeld aan [appellant] , onder de verplichting om (onder meer) [geïntimeerde] te ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid “zodra de overdracht als hierna bedoeld onder “Betaling” heeft plaatsgevonden”. Partijen verklaren al het mogelijke en nodige te doen om er voor te zorgen dat de andere partij niet meer aansprakelijk kan worden gesteld voor de financiële verplichtingen die door hem worden overgenomen.Onder het kopje “Betaling” is vermeld:“De overdracht van de aandelen van de [appellant] groep, zoals hiervoor aangegeven, vindt plaats op het moment dat er voldoende winst wordt gemaakt binnen de bedrijven behorende tot [appellant] Holding B.V. en haar deelnemingen, om de borgstelling aan de bank op de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] door te halen, doch uiterlijk binnen 5 jaar na inschrijving van de scheiding in de registers van de burgerlijke stand. (…). De waarde wordt verrekend met de overige vermogensbestanddelen genoemd in artikel 2 van het scheidingsconvenant, inclusief de waarde van de woningen.”Verder is onder meer bepaald dat de waarde van de aandelen in [appellant] Holding B.V. na correctie vanwege een latente belastingclaim is gewaardeerd op € 214.147,-. 4.5 In de vaststellingsovereenkomst betreffende de verdeling van de woning aan de [adres2] staat vermeld dat de woning aan [geïntimeerde] wordt toebedeeld onder de verplichtingen de aan de woning verbonden kosten en lasten voor haar rekening te nemen. De waarde van de woning is in de overeenkomst vastgesteld op € 390.000,- en de op de woning rustende hypotheek bij [de bank1] op € 170.000,-. Verder is bepaald:“De overdracht van het eigendom vindt plaats op het moment dat er voldoende winst wordt gemaakt binnen de bedrijven behorende tot [appellant] Holding B.V. en haar deelnemingen, om de borgstelling aan de bank op de woning aan de [adres2] te [woonplaats1] door te halen, doch uiterlijk binnen 5 jaar na inschrijving van de echtscheiding van de scheiding in de registers van de burgerlijke stand. Indien partijen niet in onderling overleg kunnen vaststellen wanneer er sprake is van “voldoende winst” dan wordt hiervoor een onafhankelijke accountant aangezocht, die een bindend advies aan partijen zal uitbrengen. De overwaarde wordt verrekend met de overige vermogensbestanddelen genoemd in artikel 2 van het scheidingsconvenant.” 4.6 De vaststellingsovereenkomst betreffende de verdeling van de woning aan de [adres1] bevat dezelfde, hiervoor onder 4.5. weergegeven, bepaling. Verder is in deze overeenkomst bepaald dat deze woning aan [appellant] wordt toebedeeld, onder de verplichtingen de kosten en lasten van de woning te voldoen, en dat partijen uitgaan van een waarde van € 800.000,- en van een hypotheekschuld van € 778.000,-. 4.7 Op 26 maart 2010 heeft [appellant] het krediet bij [de bank1] van [appellant] Holding B.V. en de werkmaatschappijen laten verhogen van € 175.000,- naar € 300.000,-, waarbij [appellant] zich privé borg heeft gesteld. 4.8 Eind 2012 heeft [de bank1] de kredieten opgezegd. [de bank1] heeft dat op 5 december 2012 meegedeeld aan [geïntimeerde] . 4.9 In 2017 heeft [de bank1] [appellant] aangesproken op zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht. [de bank1] heeft in juni 2017 aan [geïntimeerde] laten weten dat zij niet tot uitwinning van de hypothecaire zekerheid op de woning aan de [adres2] zou overgaan. 4.10 In een vonnis van 12 juli 2017 heeft de rechtbank Noord-Nederland [geïntimeerde] gemachtigd tot het per 18 september 2017 te gelde maken van de beide woningen onder de opschortende voorwaarde dat het [appellant] niet lukt om uiterlijk op 17 september 2017 de benodigde financiering te verkrijgen om de vaststellingsovereenkomsten na te komen. Dit hof heeft dat vonnis op dit punt bekrachtigd en heeft [appellant] (voor zover van belang) veroordeeld tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst betreffende de [de appellant-Groep] . 4.11 Begin 2020 heeft [geïntimeerde] de woning aan de [adres2] verkocht, nadat zij daartoe een machtiging op grond van artikel 3:174 BW had verkregen. [de bank1] heeft op de koopsom niet alleen haar vordering uit de hypothecaire geldlening in mindering gebracht, maar ook haar vordering op grond van de borgtocht en een vordering op grond van een betaalrekening van [appellant] .

Wijziging van (de grondslag van de) eis 5.1 In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomsten en dat zij daardoor ruim € 98.000,- schade heeft geleden. In de procedure bij het hof heeft zij aangegeven dat zij de juridische grondslag van haar vordering grotendeels handhaaft. Overigens omschrijft [geïntimeerde] die grondslag ten onrechte als ‘nakoming’, terwijl duidelijk is dat het gaat om schadevergoeding vanwege een tekortkoming in de nakoming (wanprestatie). Voor een deel van de vordering - de kwestie van de betaalrekening van [appellant] - heeft zij de grondslag van haar vordering gewijzigd in ongerechtvaardigde verrijking. 5.2 [geïntimeerde] heeft deze grondslagwijziging aangevoerd in haar memorie van antwoord en daarmee in haar eerste processtuk bij het hof. Dat is op tijd. [appellant] heeft niet tegen deze wijziging geprotesteerd en het hof ziet zelf ook geen reden om de wijziging buiten beschouwing te laten. Het hof zal er dan ook rekening mee houden. 5.3 Overigens is de rechter verplicht om uit zichzelf (‘ambtshalve’) de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Hij moet zelfstandig en onafhankelijk van wat partijen over de juridische grondslag van hun vordering hebben aangevoerd, nagaan of, en zo ja, op welke juridische grondslag, de in de procedure vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen of het verweer laten slagen. Het hof is dus niet gebonden aan de door [geïntimeerde] gekozen juridische grondslag van haar vordering, nu wanprestatie en ongerechtvaardigde verrijking. Wat dat betreft is de wijziging van de juridische grondslag van de vordering van [geïntimeerde] overbodig. Hierna zal blijken dat de vordering van [geïntimeerde] (ook) toewijsbaar is op een andere grondslag dan de door [geïntimeerde] aangevoerde grondslag. De verplichtingen van [appellant] op grond van de vaststellingsovereenkomsten 5.4 De rechtbank heeft in het eerste deel van 5.4 overwogen dat partijen in het echtscheidingsconvenant en in de vaststellingsovereenkomst betreffende de onderneming hebben afgesproken dat alle ondernemingen aan [appellant] worden toebedeeld, inclusief de bijbehorende schulden. Verder heeft de rechtbank daar overwogen dat de waarde van de ondernemingen is vastgesteld op € 214.447,- en dat de overdracht van de aandelen uiterlijk binnen 5 jaar na de inschrijving van de echtscheiding in de registers in de burgerlijke stand diende plaats te vinden, dus uiterlijk op 21 april 2015. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat partijen hebben afgesproken dat de waarde van de ondernemingen zou worden verrekend met de waarde van de overige vermogensbestanddelen, waaronder de waarde van de woning aan de [adres2] . Tegen deze overwegingen heeft [appellant] geen grief gericht, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. 5.5 Op grond van de vaststellingsovereenkomst betreffende de woning aan de [adres2] werd deze woning aan [geïntimeerde] toebedeeld en ging de eigendom van de woning op haar over uiterlijk 5 jaar na de inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, dus uiterlijk op 21 april 2015. De voor een overgang noodzakelijke leveringshandeling heeft niet plaatsgevonden, maar de rechtbank heeft [geïntimeerde] in 2017 wel gemachtigd om de woning (en die aan de [adres1] ) te verkopen en die beslissing is door het hof bekrachtigd (vgl. 4.9). 5.6 De debetstand van zijn betaalrekening komt geheel voor rekening van [appellant] . Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een gemeenschappelijke schuld. Bovendien heeft [appellant] in de procedure bij de rechtbank de debetstand op zijn tegenvordering in mindering gebracht, kennelijk omdat hij - terecht - van mening was dat die schuld alleen voor zijn risico kwam. 5.7 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de schulden van de onderneming aan [appellant] zijn toebedeeld. Hij dient die schulden voor zijn rekening te nemen en [geïntimeerde] daarvoor te vrijwaren. Datzelfde geldt uiteraard voor de schuld van [appellant] uit zijn eigen betaalrekening. De woning aan de [adres2] is aan [geïntimeerde] toebedeeld. De waarde van de woning komt aan haar toe en zij mag de woning verkopen. Zij hoeft de opbrengst niet geheel of gedeeltelijk aan [appellant] af te staan. De gevolgen van de betaling door [geïntimeerde] van de schulden aan [de bank1] 5.8 In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld ten aanzien van de zakelijke schulden aan [de bank1] dat sprake was van hoofdelijke verbondenheid. Dat volgt ook uit de vaststellingsovereenkomst betreffende de [appellant] -groep (zie 4.4), waar melding wordt gemaakt van de verplichting van [appellant] om [geïntimeerde] te ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid. In dat licht is niet goed te begrijpen dat [geïntimeerde] in de memorie van antwoord (nr. 21) stelt: “De hoofdelijke aansprakelijkheid geldt evenmin voor de zakelijke schulden van [appellant] ”. Het hof begrijpt deze zin zo dat [geïntimeerde] ermee tot uitdrukking wil brengen dat in de verhouding tussen partijen [appellant] dient op te komen voor deze schuld. Dat [geïntimeerde] dit bedoelt, volgt ook wel uit de volgende zin: “In de ontstane verhouding van partijen komen zowel de zakelijke schulden als de later ontstane privéschuld volledig voor rekening van [appellant]”. Dat is inderdaad het geval, maar betekent niet dat [appellant] en [geïntimeerde] niet hoofdelijk verbonden zijn jegens [de bank1] . Het lijkt erop dat [geïntimeerde] hier de interne verhouding tussen beide hoofdelijk verbonden schuldenaren ( [geïntimeerde] en [appellant] ) verwart met de externe verhouding van die schuldenaren tot de schuldeiser ( [de bank1] ). 5.9 De hoofdelijke schuldenaar die meer betaalt op de schuld dan het gedeelte dat hem aangaat, krijgt een vordering op zijn medeschuldenaar voor het meerdere tot ten hoogste het bedrag dat die medeschuldenaar aangaat (artikel 6:10 lid 2 BW). Dat betekent dat het uitgangspunt is dat [geïntimeerde] een vordering op [appellant] heeft gekregen ter hoogte van het door haar betaalde bedrag doordat zij de zakelijke schuld aan [de bank1] heeft betaald, waarvoor zij en [appellant] hoofdelijk verbonden waren. In de verhouding tussen haar en [appellant] diende [appellant] op te komen voor de volledige schuld. De schuld is immers aan hem toebedeeld. 5.10 Volgens [appellant] is hij niets aan [geïntimeerde] verschuldigd. Hij stelt allereerst dat [geïntimeerde] zich ten onrechte niet op de vernietigbaarheid van de borgstelling heeft beroepen. Dat had zij kunnen doen, omdat zij geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de borgtocht. Bovendien heeft zij zich er volgens [appellant] ten onrechte niet op beroepen dat [de bank1] haar heeft toegezegd niet tot uitwinning van de hypothecaire zekerheid op de woning aan de [adres2] over te gaan. [geïntimeerde] had dus kunnen voorkomen dat [de bank1] zich op de verkoopopbrengst had verhaald voor de zakelijke schuld. Dit verweer van [appellant] gaat niet op. Het enkele feit dat een tot betaling aangesproken hoofdelijk schuldenaar de eis had kunnen afweren door een beroep op een verweermiddel (in dit geval: het inroepen van de vernietigbaarheid van de borgstelling, of een beroep op de gedane toezegging) maar hij dat nalaat doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 6:10 lid 2 BW. 5.11 [appellant] heeft ook nog aangevoerd dat de (her)financiering in 2010 en de toen verstrekte borgstelling onder (door [de bank1] veroorzaakte) grote tijdsdruk tot stand zijn gekomen. [de bank1] heeft volgens hem onzorgvuldig gehandeld. Op grond van artikel 6:11 BW kan [appellant] de verweren die hij tegenover [de bank1] heeft ook inroepen tegenover [geïntimeerde] .

5.14 Uit het voorgaande volgt dat de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom toewijsbaar is. Partijen zijn het niet eens over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Volgens [geïntimeerde] moet dat 14 februari 2020 zijn, de datum van levering van de woning aan de [adres2] . [geïntimeerde] verwijst naar een sommatiebrief, waarin een duidelijke betalingstermijn is vermeld. Welke brief dat is, maakt zij niet duidelijk. In de inleidende dagvaarding heeft zij wel verwezen naar een brief van de advocaat van [geïntimeerde] aan een voormalige advocaat van [appellant] van 9 oktober 2020. In deze brief wordt [geïntimeerde] gesommeerd binnen zes weken € 98.247,37 te betalen bij gebreke waarvan hem de verschuldigdheid van wettelijke rente in het vooruitzicht wordt gesteld. Die brief kan beschouwd worden als een ingebrekestelling, waardoor [geïntimeerde] na het verstrijken van de gestelde termijn in verzuim is geraakt. De wettelijke rente is daarom vanaf 20 november 2020 verschuldigd. 5.15 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toewijsbaar is en dat de tegenvordering van [appellant] , tot opheffing van het beslag, niet toewijsbaar is. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] dan ook terecht toegewezen (behalve voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente) en die van [appellant] terecht afgewezen. Bij deze stand van zaken is [appellant] zowel in de procedure bij de rechtbank als in de procedure bij het hof grotendeels in het ongelijk gesteld. Partijen zijn gewezen echtgenoten en deze procedure vloeit voort uit de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap, maar het huwelijk tussen hen is al in 2010 ontbonden. Ten tijde van de procedure bij de rechtbank waren partijen twaalf jaren en diverse procedures verder. Gelet daarop en gezien het karakter van de vordering van [geïntimeerde] - een zuiver vermogensrechtelijke vordering - maakt het hof geen gebruik van de bevoegdheid om de proceskosten vanwege de vroegere familierechtelijke verhouding tussen partijen te compenseren. De rechtbank heeft [appellant] dan ook terecht in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie veroordeeld. Hij zal ook worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij het hof (salaris van de advocaat: 1,5 punten, tarief V). Onder deze kosten vallen ook die van het exploot van anticipatie, omdat [geïntimeerde] er een redelijk belang bij had dat de procedure bij het hof zo snel mogelijk zou worden afgerond.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 31 augustus 2022, behalve betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente; vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 31 augustus 2022 betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente en bepaalt de ingangsdatum op 20 november 2020; veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure bij het hof en stelt deze kosten, voor zover die door [geïntimeerde] zijn gemaakt, vast op € 443,27 aan kosten en op € 5.221,50 voor salaris van de advocaat; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, I. Tubben en J.E. Wichers en is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. Grief I kan dan ook verder onbesproken blijven. T.M., Parl. Gesch. 6, p. 110. De grieven II en III falen. Grief IV faalt. Grief V slaagt gedeeltelijk. De grieven VII en VIII falen. De grieven VI en IX falen.