ECLI:NL:GHARL:2023:9590

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.310.056/01

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 9112157

arrest van 14 november 2023

in de zaak van

Jovi B.V.,

die is gevestigd in Urk,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: Jovi,

advocaat: mr. J. de Ruiter te Kampen,

tegen

Sortas Recycling B.V.,

die is gevestigd in Urk,

die ook hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: Sortas,

advocaat: mr. A.A. Bos te Zwolle.

1 Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1 Naar aanleiding van het arrest van 7 maart 2023 heeft op 19 oktober 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2 De kern van de zaak

2.1 Jovi heeft in opdracht van Sortas aan Griend 9 in Urk een loods gebouwd voor in totaal € 591.608,33 inclusief btw. Het dak is gerealiseerd door een onderaannemer van Jovi, Stedupro. Jovi heeft op 29 augustus 2019 een eindfactuur aan Sortas verstuurd van € 24.446,63 exclusief btw. Sortas heeft die factuur niet betaald. Zij beroept zich erop dat het dak ondeugdelijk is, en vordert herstel van de gebreken.

2.2 Jovi heeft bij de kantonrechter betaling van haar eindfactuur gevorderd, vermeerderd met kosten en rente. Om proceseconomische redenen heeft zij die vordering beperkt tot € 25.000. Sortas heeft daar een vordering tegenover gesteld: een verklaring ‘voor recht’ dat Jovi in de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten, en veroordeling van die partij tot herstel van alle gebreken aan het dak van de loods door de dakplaten te verwijderen, de onderconstructie aan te passen (de dakhelling te vergroten tot ten minste 7°) en vervolgens nieuwe dakplaten op de loods aan te brengen conform de voorschriften van de leverancier – een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook is veroordeling gevraagd tot vergoeding van de kosten van de deskundige die Sortas heeft ingeschakeld (€ 1.633,50), te vermeerderen met rente.

2.3 De kantonrechter heeft de vordering van Jovi afgewezen en die van Sortas voor een belangrijk deel toegewezen, onder matiging van de gevorderde dwangsom. De veroordeling van Jovi strekt in algemene termen tot het verhelpen van de lekkages, zodanig dat een waterdicht dak ontstaat.

2.4 De bedoeling van het hoger beroep van Jovi is, dat deze vordering alsnog wordt afgewezen en dat haar eigen vordering wordt toegewezen. Die vordering is daarbij verhoogd tot € 29.580,42, vermeerderd met rente en onderzoeks- en incassokosten. Jovi vordert daarnaast terugbetaling van wat zij aan dwangsommen en beslagkosten aan Sortas heeft betaald.

2.5 Ook Sortas is in hoger beroep gegaan. Zij handhaaft haar vordering tot herstel overeenkomstig het advies van de door haar ingeschakelde deskundige en de gevraagde verklaring voor recht.

2.6 Tegen de eisvermeerdering van Jovi heeft Sortas op zichzelf geen bezwaar gemaakt, maar zij voert wel aan dat het meerdere hoe dan ook niet toewijsbaar is, omdat Jovi haar vordering bij de kantonrechter bewust heeft beperkt, en daarmee van het meerdere afstand heeft gedaan. Zoals hierna zal blijken, komt het hof niet toe aan de bespreking van dat verweer.

Inleiding

3.1 Het hof zal de bezwaren van Jovi verwerpen, maar die van Sortas overwegend honoreren. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) van beide partijen zullen daarbij thematisch worden behandeld.

De hellingshoek van het dak

3.2 De discussie tussen partijen draait vooral om de hellingshoek van het dak van de loods, die volgens Sortas te klein is. Dat wil zeggen dat volgens haar het dak horizontaal te vlak is aangebracht, zonder voldoende afschot voor regenwater. Naar aanleiding van aanhoudende lekkages heeft zij een deskundige ingeschakeld om de toestand van het dak te beoordelen. Deze deskundige, [de deskundige] , heeft geconstateerd dat is gewerkt met een veel te kleine dakhelling van de onderconstructie (kleiner dan 2°), terwijl deze in dit geval, waarbij eindoverlappen zijn gecreëerd, minimaal 7° moet zijn. Volgens de deskundige is dat een principiële fout, en zijn lekkages sowieso te verwachten met deze, voor de gebruikte dakplaten ongeschikte onderconstructie. Daarnaast zou sprake zijn van diverse montagefouten. Om een waterdicht dak te verkrijgen, dient volgens [de deskundige] de dakhelling te worden vergroot. In combinatie met een correcte uitvoering kan alleen dan een waterdicht dak worden gerealiseerd. Dit advies komt neer op vervanging van het gehele dak.

3.3 Bij de beoordeling van het verwijt dat Sortas aan het adres van Jovi maakt, staat voorop dat zij voldoende moet onderbouwen en bij gemotiveerde betwisting moet bewijzen wat zij aan haar vordering ten grondslag legt. Die onderbouwing komt erop neer dat het dak niet voldoet aan de eisen die Sortas daaraan op grond van de overeenkomst mocht verwachten, gelet op de toepasselijke regels van goed en deugdelijk werk, overeenkomstig de bevindingen van [de deskundige] .

3.4 Het verweer dat Jovi hiertegen in haar processtukken heeft gevoerd, komt erop neer dat Sortas de uitgevoerde constructie (de gerealiseerde dakhelling) uitdrukkelijk aan haar heeft opgedragen: ondanks waarschuwingen van de kant van Jovi hield Sortas vast aan de door haar gewenste binnenruimte van het gebouw en de geringe dakhelling die daarbij gelet op de maximaal toegestane nokhoogte mogelijk was. Haar eigen architect had dit dak zo getekend.

3.5 Op herhaalde en uitdrukkelijke vragen daarover door het hof op de zitting heeft de directeur van Jovi, met wie Sortas feitelijk de afspraken heeft gemaakt, niet in deze lezing volhard: hij kon niet bevestigen dat Sortas de gekozen constructie aan Jovi heeft opgedragen, en evenmin dat hij aanleiding heeft gezien daarvoor te waarschuwen. Hij verdedigde in aanwezigheid van zijn advocaat juist de deugdelijkheid van de constructie, en bevestigde dat de kosten van de architect ( [de architect] , die de tekeningen en constructieve schetsen heeft opgesteld) en de constructeur (W2N Engineers) in de aanneemsom waren begrepen. De wijze van uitvoering zegt hij zelf in overleg met de leverancier van de platen ( [de leverancier] ) te hebben bepaald, en de uitvoering was naar zijn zeggen in handen van een zeer ervaren onderaannemer (Stedupro). Ook zijn advocaat heeft ter zitting aangevoerd dat sprake is van een deugdelijke constructie.

3.6 Nu hierdoor het oorspronkelijke verweer is prijsgegeven (althans: door de tegenstrijdigheden niet deugdelijk is onderbouwd), is alleen nog de vraag aan de orde of ten aanzien van de hellingshoek is voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk. De deskundige heeft met kracht van argumenten uiteengezet dat dat niet het geval is, en die conclusie is niet gemotiveerd bestreden. Tot aan de zitting heeft Jovi het zelfs onderkend, en het daarmee onverenigbare standpunt op de zitting moet het zonder verdere onderbouwing stellen. Bovendien bestrijdt Jovi niet gemotiveerd dat het dak op meerdere plaatsen lekt, zoals op een viertal filmopnames is te zien, en erkent zij dat Sortas niet met een lekkend dak akkoord hoeft te gaan.

3.7 Met het voorgaande staat vast dat Jovi heeft gewerkt met een dakhelling die niet voldoet aan de eisen die daaraan op grond van de overeenkomst door Sortas mochten worden gesteld. De directeur van Jovi heeft ter zitting nog opgemerkt dat het feitelijk onmogelijk is de hellingshoek nog te verhogen, maar dat verweer is te laat gevoerd, en is door hem ook niet onderbouwd. Daarom gaat het hof eraan voorbij. Omdat de vordering van Sortas verder niet is bestreden, zal het hof die toewijzen, onder maximering van de dwangsom tot een lager bedrag dan gevorderd. Aan bewijs van de stelling dat de constructie de uitdrukkelijke wens van Sortas was (en dat daarvoor is gewaarschuwd) komt het hof bij deze stand van het geschil niet toe.

Overige discussiepunten

3.8 Voor alle duidelijkheid voegt het hof hieraan toe dat de door Jovi provisorisch gerepareerde, door installateurs van Sortas veroorzaakte lekkages geen onderdeel uitmaken van dit geschil, net zomin als condensvorming en het beweerdelijke tijdelijke gebruik van de loods. Aan de discussie die daarover is gevoerd, zal het hof dan ook geen aandacht besteden. Ook de door de deskundige geconstateerde uitvoeringsgebreken hoeven niet te worden besproken, omdat toewijzing van de vordering leidt tot complete renovatie van het dak, en het opnieuw aanbrengen van dakplaten volgens de regels van goed en deugdelijk werk. Ten slotte: Jovi heeft een beroep gedaan op de opleveringsbepalingen uit haar algemene voorwaarden. De discussie over de vraag of die voorwaarden kunnen worden vernietigd en, in het verlengde daarvan, of sprake is van oplevering, in voor de beoordeling in het hoger beroep evenmin van belang. Ook als is opgeleverd, staat het Sortas immers vrij om over nadien opgetreden lekkages te klagen (artikel 7:759 BW).

De door Sortas gevorderde verklaring voor recht

3.9 Sortas heeft net als in eerste aanleg een verklaring ‘voor recht’ gevraagd dat Jovi toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de met Sortas gesloten overeenkomst van aanneming van werk. De kantonrechter heeft die vordering bij gebrek aan belang afgewezen. Sortas voert echter aan dat zij weldegelijk belang heeft bij deze verklaring. Als Sortas niet aan de veroordeling tot herstel voldoet, staat de tekortkoming immers nog steeds vast. Op die grondslag kan Sortas dan alsnog tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst overgaan. Het hof acht dat niet juist: gegeven de beslissingen die het hof al heeft genomen, heeft Sortas bij de door haar gevorderde verklaring voor recht geen zelfstandig belang.

De factuur van Jovi

3.10 Het opschortingsverweer van Sortas tegen de vordering van Jovi zal het hof honoreren op grond van dezelfde overwegingen als de kantonrechter in rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis.

De conclusie

3.11 Het hoger beroep van Jovi faalt. Dat van Sortas slaagt gedeeltelijk (de dwangsom wordt gematigd). Omdat Jovi in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 10 november 2021, behalve de beslissingen onder 3.3 en 3.6, die hierbij worden vernietigd en beslist in plaats daarvan het volgende.

3.3 Veroordeelt Jovi om binnen uiterlijk twee maanden na de betekening van dit arrest voor eigen rekening alle gebreken van het dak van de loods van Sortas gelegen te Urk aan Griend 9 volledig te herstellen overeenkomstig de wijze zoals voorgeschreven in het deskundigenrapport van [de deskundige] , te weten door de huidige dakplaten van de loods te verwijderen, de onderconstructie van de loods aan te passen door de dakhelling te vergroten tot ten minste 7° en vervolgens nieuwe dakplaten op de loods aan te brengen conform de voorschriften van de leverancier en de Kwaliteitsrichtlijn Metalen Gevels en Daken, en zodanig dat er een waterdicht dak ontstaat, zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500 per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat Jovi met de uitvoering van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, waarbij het maximum van de te verbeuren dwangsommen bepaald dient te worden op € 100.000;

3.6 wijst het meer of anders gevorderde af.

veroordeelt Jovi tot betaling van de volgende proceskosten van Sortas in dit hoger beroep:

€ 2.135,- aan procedurele kosten

€ 3.827.50 aan salaris van de advocaat van Sortas (2,5 procespunten x appeltarief III voor het principaal en incidenteel appel samen)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door M.W. Zandbergen, G. van Rijssen en M.F. Eliens, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

14 november 2023.

Vergelijk Hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:611.

HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.