ECLI:NL:GHARL:2023:9389
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.312.174
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 513951)
arrest van 7 november 2023
in de zaak van
1 [appellant1] ,
die woont in [woonplaats1] ,
2. [appellant2],
die woont in [woonplaats2] ,
3. [appellante3],
die woont in [woonplaats2] ,
4. [appellant4],
die woont in [woonplaats3] ,
5. [appellante5],
die woont in [woonplaats3] ,
6. [appellant6],
die woont in [woonplaats2] ,
7. [appellante7],
die woont in [woonplaats2] ,
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie, verweerders in reconventie,
(hierna gezamenlijk te noemen: de bewoners)
advocaat: mr. S.V. Vullings,
tegen
1Bouwhulp Groep B.V.,
die is gevestigd in Eindhoven,
(hierna: BHG)
2. [geïntimeerde2] Management-Advies B.V.,
die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,
(hierna: [geïntimeerde2] )
3. [geïntimeerde3],
die woont in [woonplaats4] ,
die bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
advocaat: mr. M.J.G. Pennings.
1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1. Naar aanleiding van het arrest van 15 november 2022 heeft op 1 augustus 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
1.2. Appellanten onder 2. en 3. ( [appellant2] en [appellante3] ) en geïntimeerden hebben het hof na de mondelinge behandeling bericht dat zij overeenstemming hebben bereikt en dat deze appellanten hun eis verminderen tot nihil. Het hof begrijpt daaruit dat op de vorderingen van deze appellanten niet meer hoeft te worden beslist en dat geen proceskostenveroordeling wordt gevraagd.
2 De kern van de zaak
2.1. Op 22 mei 2017 hebben de bewoners ieder individueel met Alliantie+ B.V. (hierna: Alliantie+) een overeenkomst gesloten voor de renovatie van hun woningen. De kern van deze zaak is de vraag of BHG zich in het kader van deze overeenkomsten garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Alliantie+. De bewoners vinden van wel. Zij stellen dat BHG tekortgeschoten is in de nakoming van deze garantie en zij vorderen daarom schadevergoeding. Zij vorderen dit ook van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (hoofdelijk) op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
2.2. De bewoners hebben, samen met 14 andere bewoners, bij de rechtbank gevorderd, na de wijziging van eis van 23 september 2021:
jegens BHG
1. een verklaring voor recht dat BHG aansprakelijk is voor de schade van de bewoners vanwege het aan BHG toerekenbare tekortschieten in de nakoming van de aan bewoners gegeven garantieverplichting;
2. BHG te veroordelen de door haar veroorzaakte schade aan de bewoners te vergoeden;
3. voor recht te verklaren, of te bepalen dat deze schade ten minste bestaat uit:
a. primair de door iedere bewoner reeds gemaakte kosten van in totaal € 91.792,01 plus € 86.766,51 plus € 48.445,23, en nog te maken kosten, in totaal een bedrag van € 360.174,33 althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag;
b. subsidiair een nog te bepalen bedrag en verwijzing naar de schadestaatprocedure, en bij wijze van voorschot op de schade een bedrag van € 322.113,10 toe te kennen, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen voorschot;
jegens [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3]
4. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk, althans elk voor een door de rechtbank te bepalen gedeelte, op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor vergoeding van de schade veroorzaakt door [geïntimeerde2] , waarvoor [geïntimeerde3] op grond van
artikel 2:11 BW mede aansprakelijk is, alsmede [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk te veroordelen de door haar veroorzaakte schade aan de bewoners te vergoeden,
5. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk te veroordelen de door haar veroorzaakte schade aan de bewoners te vergoeden,
waarbij onder 6. ook tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] de hiervoor onder 3. beschreven vorderingen tot schadevergoeding zijn ingesteld.
Tevens vorderden zij veroordeling van BHG, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] in de proceskosten.
2.3. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van de (resterende vijf) bewoners is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
3.1. Het hof zal in dit arrest beslissen dat BHG gehouden is de schade van de vijf overgebleven, nu nog procederende bewoners te vergoeden. Van de door die bewoners gevorderde schade zal een deel worden toegewezen. . Het andere deel en devorderingen tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zal het hof afwijzen.
inleiding
3.2. De woningen van de bewoners maakten deel uit van het project “Nul op de meter” in de wijk Kanaleneiland, dat gericht was op de renovatie van tien woningen om deze klimaatneutraal te maken. Nadat verschillende aannemers al waren afgehaakt, is BHG in 2017 met de bewoners in overleg getreden om de renovatie ter hand te nemen. BHG is een architecten- en bouwadviesbureau dat opdrachtgevers adviseert over het energiezuiniger maken van gebouwen. VMBA is de persoonlijke holding van [geïntimeerde3] en is aandeelhouder en bestuurder van BHG. Op 15 mei 2017 is (onder meer door [geïntimeerde2] ) Alliantie+ opgericht om als aannemer van de bewoners op te treden. De overeenkomsten daartoe (‘detailcontracten’) zijn op 22 mei 2017 aangegaan en de bedoeling was dat de renovatiewerkzaamheden op 1 oktober 2017 zouden zijn afgerond. Dat is niet gelukt. Op 10 maart 2020 is Alliantie+ failliet gegaan en op dat moment waren de overeengekomen werkzaamheden aan de woningen nog niet afgerond.
de garantie die BHG heeft geboden aan de bewoners
3.3. Bij het sluiten van de aanneemovereenkomsten tussen Alliantie+ enerzijds en de individuele bewoners anderzijds heeft BHG zich garant gesteld voor het afronden van de werkzaamheden. De garantieverklaring is ter gelegenheid van het tekenen van de overeenkomsten van aanneming door [geïntimeerde3] en zijn toenmalige medebestuurder [naam1] bij BHG ondertekend. De tekst hiervan luidt:
BouwhulpGroep B.V. zal naast Alliantie+ B.V. garant staan voor de afronding van het werk '10 kluswoningen [adres1] ', volgens de afspraken gemaakt in het detailcontract d.d. 22 mei 2017.
3.4. Na het faillissement van Alliantie+ hebben de bewoners zich beroepen op de door BHG afgegeven garantie. BHG heeft aansprakelijkheid afgewezen. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de garantie. Volgens de bewoners is deze garantie gelijk te stellen met de garantie die Bouwgarant verstrekt aan aannemingsbedrijven die bij Bouwgarant zijn aangesloten. Zij stellen zich dan ook op het standpunt dat BHG heeft gegarandeerd dat de woningen afgebouwd worden, ook als Alliantie+ dat niet (meer) kan. Volgens BHG betreft het slechts een toezegging dat BHG haar expertise en advies zal inzetten om ervoor te zorgen dat de woningen volgens plan kunnen worden afgebouwd.
3.5. Het hof stelt voorop dat voor de uitleg van een overeenkomst de tekst van de overeenkomst in zijn algemeenheid van groot belang is, maar ook wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de betekenis die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (de zogeheten Haviltex-norm).
3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de afbouwgarantie van Bouwgarant, kort gezegd, inhoudt dat (financiële) zekerheid wordt gegeven dat er wordt afgebouwd bij faillissement of staking van werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof moet de garantie die door BHG is afgegeven worden gelezen als een afbouwgarantie, vergelijkbaar met wat Bouwgarant biedt. Dat de garantie door BHG die strekking heeft, volgt uit de tekst ervan, maar ook uit de context, gelet op het navolgende. Uit wat ter zitting is besproken en uit het dossier, onder meer uit de brief van [geïntimeerde3] namens BHG aan de bewoners van 26 maart 2020, de e-mails en de verklaring van zijn voormalige medebestuurder [naam1] van respectievelijk 4 en 21 mei 2017 en 18 augustus 2021, blijkt de volgende gang van zaken. Aanvankelijk was in het voorjaar van 2017 de gedachte dat aannemer Orly & Endevoets de aanneemwerkzaamheden voor haar rekening zou nemen. Uitvoering zou plaats vinden volgens het door BHG ontwikkelde concept, genaamd Alliantie+. Op dat moment hadden de bewoners, vanwege eerdere negatieve ervaringen met aannemers in het project, de voorwaarde op tafel gelegd dat de aannemer die de renovatie zou uitvoeren bij Bouwgarant zou zijn aangesloten en op die basis een bouwgarantie zou afgeven. Toen het daar niet van kwam en de beoogde aannemer Orly & Endevoets onder andere vanwege die voorwaarde afhaakte, is afgesproken dat Alliantie+ zelf de verantwoordelijkheid van de uitvoering op zich zou nemen en zou zorgen voor een andere (onder)aannemer. Om tegemoet te komen aan de bij haar bekende zorgen van de bewoners over wat er met het project zou gebeuren als het mis zou gaan met de aannemers, heeft BHG vervolgens de hierboven geciteerde garantie afgegeven. Er was BHG veel aan gelegen dat het project, waarvan zij veel (vervolgopdrachten) verwachtte, door zou gaan. Met deze gang van zaken spoort niet, naar het oordeel van het hof, dat de bewoners bij uitvallen van Alliantie+ slechts konden rekenen op begeleiding bij de verdere afbouw door BHG. BHG ondertekende de garantieverklaring omdat de bewoners een bouwgarantie wilden zoals die van Bouwgarant en daar konden zij dan ook op rekenen. Concrete uitlatingen waaruit de bewoners moesten afleiden dat BHG een beperktere garantie voor ogen stond, heeft BHG niet of te weinig naar voren gebracht. Het e-mailbericht dat [naam1] op 3 februari 2017 verstuurde (productie 26 bij de akte van de bewoners van 24 maart 2021) is op dit punt onvoldoende specifiek en was bovendien alleen aan [appellant1] gericht. Bovendien heeft [naam1] daarna, in zijn e-mails van 4 en 21 mei 2017, gesproken over de bedoeling dat je als bewoner bij faillissement van een aannemer je geld niet kwijt bent en de gewenste zekerheid van de bewoners dat de woning wordt afgebouwd en zij niet met een half af huis komen te zitten.
3.7. BHG stelt zich bovendien op het standpunt dat door latere aanpassingen van de afspraken de toezegging niet meer geldt. De garantie was immers afgegeven voor de oorspronkelijke detailcontracten en niet voor de daarop aangebrachte wijzigingen. Ook dat verweer faalt. BHG heeft, tegenover wat de bewoners hierover aanvoeren, onvoldoende feiten gesteld waaruit zou volgen dat zij niet meer aan de garantie kan worden gehouden, omdat de inhoud of de strekking dusdanig is veranderd dat de garantie daardoor in wezen een andere overeenkomst betreft althans een (ontoelaatbaar) zwaardere last voor haar zou betekenen, als gevolg van de latere aanpassingen aan de contracten en afspraken over hoe de renovatie en afbouw zou plaatsvinden. De bewoners hebben overtuigend naar voren gebracht dat daarvoor de wijzigingen te zeer ondergeschikt waren en bovendien in belangrijke mate plaatsvonden op verzoek van Alliantie+. Dat laatste betekent, ook gelet op de betrokkenheid van [geïntimeerde3] bij het project, dat (zustervennootschap) BHG geacht mag worden met die aanpassingen bekend te zijn geweest. Dat is voor haar nooit aanleiding geweest om de garantieverplichtingen ter discussie te stellen.
3.8. Verder voert BHG het volgende aan. In 2019 raakten de bewoners in toenemende mate hun vertrouwen in Alliantie+ kwijt, doordat de afbouw herhaaldelijk vertraging opliep. Om die reden schortten zij de betaling van facturen op en maakten zij aanspraak op boetes wegens vertraging, die volgens hen waren overeengekomen. Om uit de daardoor ontstane impasse te komen, zijn de bewoners met Alliantie+ en aannemer [naam2] overeengekomen dat [naam2] de coördinerende rol van Alliantie+ op zich zou nemen en zorg zou dragen voor de verdere uitvoering en afbouw. De afspraken zijn vastgelegd in vaststellingsovereenkomsten van 18 juli 2019.
Volgens BHG heeft [naam2] daarmee de afbouwgarantie op zich genomen en is aan Alliantie+ finale kwijting gegeven en is daarom de garantie van BHG komen te vervallen.
3.9. Het hof stelt vast dat per woning een vaststellingsovereenkomst is opgesteld en ondertekend, waarbij de bewoners hebben ondertekend als opdrachtgever, Alliantie+ als opdrachtnemer en [naam2] als uitvoerder. De overeenkomsten bevatten onder meer de onderstaande of een vrijwel gelijkluidende tekst:
De opdrachtgever verklaart dat de lijst met de nog uit te voeren werkzaamheden voor zowel complex gebonden als woning gebonden punten compleet en akkoord is, met dien verstande dat met de afronding van de in de lijst opgenomen punten het werk volledig is afgerond en opgeleverd. Met het ondertekenen van deze vaststellingsovereenkomst verklaren partijen dat zij hun verschillen van inzicht hebben bijgelegd en daarvoor een passende regeling is getroffen en zien partijen af van eventuele verdere procedures en/of claims betreffende de bouwwerkzaamheden van deze woning ('finale kwijting'). Dit los van de garantiewerkzaamheden en servicewerkzaamheden zoals die zijn overeengekomen in de aanneemovereenkomst.
De opdrachtnemer verklaart deze punten samen met de uitvoerder op te lossen, om na afronding hiervan de woning op te kunnen leveren.
3.10. In de bijlage bij de vaststellingsovereenkomst is verder onder meer opgenomen dat Alliantie+ garandeert dat de afbouw – naar het hof begrijpt, van alle woningen tezamen – maximaal € 249.000 gaat kosten. Voorafgaand aan het aangaan van deze vaststellingsovereenkomsten is een toezegging gekregen van de Gemeente en de provincie [woonplaats2] dat zij gezamenlijk met een subsidie van € 209.000 bijdragen aan de betaling van de afbouwkosten.
3.11. Het hof oordeelt als volgt. Ook hier geldt dat uitlegging van deze overeenkomsten plaatsvindt volgens de Haviltex-norm. Het hof legt de vaststellingsovereenkomsten, anders dan BHG, niet zo uit dat de verplichtingen van BHG zoals die voortvloeien uit de door haar gegeven garantie door de afspraken met [naam2] vervallen. In die vaststellings-overeenkomsten is per woning vastgelegd wat er nog in en aan moest gebeuren en tegen welke kosten dat zou gebeuren. De uitleg die BHG geeft aan de finale kwijting, die erop neerkomt dat Alliantie+ geen verplichtingen meer had jegens de bewoners, volgt het hof niet. Dat past immers niet binnen de aard van de afspraken met [naam2] , het past niet bij de garantie die Alliantie+ biedt dat de afbouw voor een bedrag van € 249.000 zou kunnen plaatsvinden en past evenmin bij de onverminderde gehoudenheid van Alliantie+ om als opdrachtnemer de woningen op te leveren, zoals die blijkt uit de geciteerde tekst van de overeenkomst. Weliswaar verschuift een belangrijk deel van de coördinatie van de uitvoering naar [naam2] maar nergens volgt uit dat Alliantie+ hierdoor jegens de bewoners niet op de nakoming van de afbouw zou kunnen worden aangesproken en al helemaal niet, zolang niet is uitgevoerd wat in elke individuele vaststellingsovereenkomst was vastgelegd aan openstaande werkzaamheden. Als een dergelijke vergaande ontheffing van haar aansprakelijkheid zou zijn bedoeld, had BHG dat uitdrukkelijk aan de orde moeten stellen. Dat zij dat niet heeft gedaan, blijft voor haar rekening. Dat betekent dat de bewoners ook na het aangaan van de vaststellingsovereenkomsten een beroep kunnen doen op de garantie door BHG.
3.12. Ten slotte is van belang dat wijzigingen in de afspraken over de renovatie en afbouw kennelijk op geen enkel moment voor [geïntimeerde3] aanleiding hebben gevormd om aanpassing van de gegeven garantie/borgstelling te eisen, ondanks dat hij daarmee in zijn hoedanigheid als bestuurder van Alliantie+ en van BHG bekend moet zijn geweest, gezien zijn betrokkenheid bij het project. Ook die omstandigheid maakt dat het hof noch in de aanpassingen van de afspraken tussen Alliantie+ en de bewoners, noch in het aangaan van de vaststellingsovereenkomsten met [naam2] aanleiding ziet om een beroep op de door BHG verstrekte garantie af te wijzen.
beroep op onvoorziene omstandigheden en redelijkheid en billijkheid
3.13. De slotsom uit het voorgaande is dat de bewoners erop mochten rekenen dat de garantie die BHG heeft afgegeven bedoeld is om de afbouw van de renovatie te garanderen en dat deze garantie in stand is gebleven. De bewoners kunnen zich hier dus op beroepen behalve voor zover de toepasselijkheid van de garantie in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 BW) of sprake is van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat de bewoners naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mogen verwachten (art. 6:258 BW). BHG heeft gesteld dat zich onvoorziene omstandigheden als hiervoor bedoeld voor hebben gedaan en heeft tevens een beroep gedaan op (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW.
3.14. Het hof stelt het navolgende voorop. Bij toepassing van art. 6:258 BW gaat het niet om de vraag of hetgeen is overeengekomen naar het oordeel van de rechter in de gegeven omstandigheden aan de redelijkheid en billijkheid beantwoordt, maar om de vraag of – gegeven de gebondenheid van partijen aan het gegeven woord – onvoorziene omstandigheden maken dat een partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak meer mag maken op nakoming van de gedane toezeggingen. Aan deze vereisten zal niet spoedig zijn voldaan: redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. De rechter dient dus terughoudendheid te betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Die terughoudendheid is gelijk aan die bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan de orde is. De ruimte die art. 6:258 BW biedt voor aantasting van een overeenkomst, is dus beperkt en datzelfde geldt voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De omstandigheden die maken dat langs de weg van artikelen 6:248 en/of 258 BW afbreuk wordt gedaan aan de gebondenheid dienen te worden gesteld, en zo nodig bewezen, door de partij die zich op die bepalingen beroept, in dit geval BHG.
3.15. BHG heeft verschillende omstandigheden naar voren gebracht als onvoorziene omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin. Zij voert aan dat zij – althans Alliantie+ –geconfronteerd werd met een bouweconomie die enorm onder spanning stond. Zij wijst erop dat er in Nederland nagenoeg geen bouwers te vinden waren die zich wilden verbinden aan het onderhavige renovatieproject dat voor een aannemer relatief complex en kleinschalig en daardoor niet hoog rendabel was. Daar komt bij dat Alliantie+ moeilijk aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen jegens leveranciers en (onder)aannemers, doordat zij niet op tijd geld ontving van de bewoners en doordat bewoners facturen weigerden te betalen omdat Alliantie+ later opleverde dan was afgesproken. Ook had zij er last van dat één van de bestuurders van BHG opstapte en dat de beoogde aannemer afhaakte. Ten slotte leidde de vertraging tot stijgende materiaal- en bouwkosten.
3.16. Naar het oordeel van het hof kunnen de aangevoerde omstandigheden, ook in samenhang bezien, niet leiden tot de conclusie dat sprake is van onvoorziene omstandigheden.
In het algemeen geldt dat het optreden van vertragingen in de uitvoering van een bouwproject met als gevolg hogere kosten van bouwers en materialen een veel voorkomend risico is bij bouwprojecten van enige omvang, zodat dit op zichzelf niet snel zal gelden als een onvoorziene omstandigheid of als een factor die een beroep op de afbouwgarantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt. Dat het project complex en kleinschalig en niet hoog rendabel was, was vanaf het begin bekend bij BHG. Juist om die reden werd zij benaderd door de gemeente Utrecht om het project op te pakken. Het gebrek aan liquide middelen bij Alliantie+ moet voor haar voorzienbaar zijn geweest, aangezien zij kort tevoren was opgericht. Daarmee was ook de impasse te verwachten dat om leveranciers te betalen de bewoners hun rekeningen moesten betalen maar dat zij daar pas toe bereid waren nadat Alliantie+ haar deel van de afspraken was nagekomen. Alliantie+ heeft die impasse willen doorbreken met een (subsidie)lening die zij op 28 maart 2018 van SETU heeft verkregen. Aanvankelijk bedroeg deze lening € 400.000, bedoeld om de initiële liquiditeitspositie van Alliantie+ te verbeteren. Dat stond in zoverre los van het betalingsgedrag van de bewoners. Weliswaar is over het gehele project door de bewoners uiteindelijk om en nabij € 70.000 ingehouden als boetes wegens vertragingen in de oplevering, maar van de allereerste verstrekking door SETU was alleen al € 250.000 bedoeld voor de afronding van dit project en uiteindelijk heeft Alliantie+ in totaal € 800.000 uitgegeven van leningen die door SETU werden verstrekt. Gegeven de verhouding tussen die bedragen valt niet in te zien, althans niet zonder nadere toelichting, dat juist het niet volledig of niet voetstoots voldoen van de vervallen facturen door de bewoners de oorzaak was van substantiële vertragingen en daarmee tot meerkosten heeft geleid. Het opstappen van de bestuurder van BHG is evenmin een redengevende onvoorziene omstandigheid. Het betekende gezien de kleinschaligheid van BHG ongetwijfeld een aderlating voor het bedrijf, maar één die in beginsel in de risicosfeer van de onderneming valt. Zonder bijkomende omstandigheden of uitleg valt niet in te zien dat dit tot een dermate knellende situatie leidde voor BHG én Alliantie+ dat het een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden zou rechtvaardigen. Dat, ten slotte, de beoogde aannemer zich aan het project onttrok was bekend ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, zodat dit evenmin een beroep op onvoorziene omstandigheden rechtvaardigt.
3.17. Ook het argument van BHG dat de waardeverhouding tussen de geleverde of de te leveren prestaties van de beide partijen dusdanig uit proportie is dat daarmee een beroep op de garantie onaanvaardbaar is, verwerpt het hof. Het argument dat de bewoners voor relatief weinig geld en dankzij de onevenredig grote investeringen van Alliantie+ (en BHG) een grote waardestijging hebben gerealiseerd, kan niet slagen voor zover het op de gedachte berust dat die waardestijging op enige wijze samenhangt met onevenredig grote investeringen door Alliantie+ (en BHG). Van een dergelijke samenhang is immers niet gebleken. Ook is niet gesteld of gebleken dat die waardestijging voor de bewoners minder voordelig zou hebben uitgepakt indien Alliantie+ de oorspronkelijke afspraken tijdig was nagekomen. Aannemelijker is dat het tegendeel het geval is: als de woningen zoals afgesproken in 2017 al volledig waren gerenoveerd hadden de bewoners vanaf toen ten volle kunnen meeprofiteren van de waardestijging van woningen als gevolg van de aantrekkende huizenmarkt. Dat de woningen in waarde zouden stijgen door de renovatie en daarmee (veel) meer waard zouden worden dan de initiële investeringen van de bewoners lag vanaf het begin in de lijn der verwachtingen van alle partijen en dat de werkzaamheden door Alliantie+ daaraan zouden bijdragen eveneens. Die waardestijging is als gevolg van marktomstandigheden wellicht nog forser uitgevallen dan destijds voorzien was, maar er is geen reden om dat op het conto van de door Alliantie+/BHG geleverde prestaties te schrijven of om andere redenen aan de bewoners tegen te werpen. Dat tegelijk de kosten van het project fors zijn gestegen, kan evenmin (ook niet in combinatie met die daarmee niet samenhangende waardestijging) tot de conclusie leiden dat sprake is van onvoorziene omstandigheden of omstandigheden die een beroep op de bedongen garantie onaanvaardbaar maken. Alliantie+ en BHG waren, anders dan de bewoners, professionele partijen en in beginsel blijven de vertragingen en daarmee samenhangende kostenstijgingen dan ook voor hun rekening. In wat BHG daarover heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om daar in dit geval anders over te oordelen, temeer daar het hof niet concreet gebleken is waardoor de inderdaad zeer sterke kostenstijgingen zijn veroorzaakt, laat staan waarom deze niet in de risicosfeer van Alliantie+ en daarmee in die van BHG moeten blijven. Eventuele kostenverhogingen waarmee Alliantie+ geen rekening hoefde te houden bij de prijsbepaling, en die niet aan haar konden worden toegerekend, had zij mogelijk aan de bewoners kunnen doorberekenen (artikel 7:753 BW), maar dat heeft zij niet gedaan.
3.18. Het hof oordeelt ook anders dan de rechtbank over de verhouding tussen wat de bewoners hebben geïnvesteerd en welke bedragen uiteindelijk in het project zijn gestoken om de bouw zo ver af te krijgen. De rechtbank heeft in haar berekening alleen de initiële, door de bewoners aanneemsommen gesteld tegenover de totale kosten van de renovatie en heeft daarbij de SETU-leningen van in totaal € 800.000 beschouwd als investering door Alliantie+/BHG/ [geïntimeerde3] in de renovatie. Om verschillende redenen geeft die vergelijking een onjuist beeld.
3.19. In de eerste plaats is de bijdrage van de bewoners aan de waardevermeerdering van hun woning hoger dan enkel de initiële aanneemsom. Onweersproken is dat de bewoners behalve de aangenomen werkzaamheden nog andere werkzaamheden, ter afwerking van de woning, zelf of in eigen beheer hebben uitgevoerd. In beginsel dienen daarnaast de subsidies die door de gemeente en de provincie Utrecht aan de bewoners zijn verstrekt mee te wegen aan de kant van de bewoners. Dat geld is immers onder voorwaarden aan hen verstrekt. Ten slotte volgt uit de (in zoverre onweersproken) stellingen van de bewoners, die mede de inzet vormen van deze procedure, dat zij aan [naam2] nog bedragen (hebben) moeten betalen nadat Alliantie+ failliet was om de huizen afgebouwd te krijgen.
3.20. In de tweede plaats volgt het hof BHG niet in het uitgangspunt dat de financiering door SETU van € 800.000 voor het geheel meeweegt bij de door BHG geleverde prestaties. Voorop staat daarbij dat BHG dat bedrag niet heeft geïnvesteerd maar Alliantie+. Alliantie+ heeft dat geld echter niet geleend om te investeren in dit project maar als overbruggingssubsidie, die zij gedacht had terug te kunnen betalen vanuit de opbrengsten van toekomstige projecten waarin zij, naar zij voorzag, ten minste 3.400 woningen zou renoveren. Daar is het niet van gekomen, maar onduidelijk is gebleven waar zij het bedrag van € 800.000 uiteindelijk dan wel aan heeft besteed, in welke mate althans op welke wijze dat effectief aan het gereedkomen van de renovatie heeft bijgedragen en waardoor het nodig was om bedragen van die orde van grootte boven wat aanvankelijk voorzien was te investeren. Gelet op de initiële begroting en de verantwoordelijkheid van Alliantie+ en de nauwe betrokkenheid van BHG had een meer concrete onderbouwing daarvan dan zij heeft gegeven op de weg van BHG gelegen. Het bewijsaanbod dat BHG onder van haar memorie van antwoord heeft gedaan, kan dit gebrek niet repareren.
3.21. Alhoewel Alliantie+ de SETU-lening is aangegaan en niet BHG, draagt BHG daarvan wel gevolgen: BHG heeft zich immers garant gesteld voor deze door Alliantie+ verworven subsidie, is daar ook op aangesproken door SETU en in zoverre heeft zij daar wel mee van doen.
Ook [geïntimeerde3] heeft zich persoonlijk garant gesteld voor de subsidie, tot een bedrag van € 40.000. Daaruit volgt echter niet dat bij het vaststellen van een mogelijke wanverhouding tussen de prestaties van de bewoners en die van de BHG het bedrag van € 800.000 voor het geheel moet worden meegerekend als investering door BHG, nog afgezien van wat zojuist is gezegd over de oorspronkelijke doelstellingen van de subsidie en de onduidelijkheid over de wijze waarop deze gelden zijn ingezet. Het is immers ook onduidelijk gebleven voor welk deel van die subsidie BHG en [geïntimeerde3] nu worden aangesproken op grond van hun garantstelling aan SETU. Dat hebben zij immers, zich beroepend op met SETU afgesproken geheimhouding, niet bekend willen maken. Wel leidt het hof uit de daarover wel gedane mededelingen ter zitting en uit de overeengekomen geheimhouding af, dat dit niet voor het gehele bedrag is.
3.22. Gelet op dit alles komt het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat zowel het beroep op onvoorziene omstandigheden, als het beroep op de redelijkheid en billijkheid, faalt. De bewoners zijn consumenten die op niet ongebruikelijke manier (vergelijkbaar met de voorziening van Bouwgarant) hebben geprobeerd de gevolgen te beperken van het risico dat de aannemer Alliantie+ zich aan het project zou vertillen en failliet zou gaan. Dat risico heeft zich verwezenlijkt en dat pakt voor BHG (en Alliantie+) bijzonder slecht uit. De gevolgen voor BHG zijn echter ook niet van dien aard dat de bewoners, mede gelet op de overige omstandigheden (waaronder de door hen ervaren overlast enerzijds en de waardestijging van hun huizen anderzijds), het beding niet conform haar strekking zouden mogen inroepen opdat hun huizen (kunnen) worden afgebouwd. Dat wordt niet anders wanneer het hof meeweegt dat BHG voor ongeveer € 400.000 aan onbetaalde uren voor begeleiding in het project heeft zitten, zoals BHG zonder verdere specificatie of bewijs heeft gesteld. Tot slot stelt het hof nog vast dat BHG zich er niet op beroept dat zij door toewijzing van de gevorderde vergoedingen zou omvallen. Op de zitting verklaarde zij daarover nog dat zij deze kostenpost, zij het met veel pijn en moeite, wel zou kunnen dragen.
In zoverre slagen de grieven 1 tot en met 4 van de bewoners.
3.23. Nu is vastgesteld dat de bewoners zich op de garantie kunnen beroepen, zal het hof beoordelen of - en zo ja: tot welk bedrag - BHG en haar bestuurder aansprakelijk zijn voor de schade die de bewoners zeggen te hebben geleden doordat BHG de garantie niet nakomt.
geen verzuim?
3.24. BHG heeft aangevoerd dat zij niet, zoals de bewoners hebben gesteld, in verzuim is geraakt. Dat verweer slaagt niet. Na het faillissement van Alliantie+ hebben de bewoners bij brief van 13 maart 2020 aan BHG bericht dat zij zich beroepen op de afbouwgarantie door BHG en dat zij vóór 30 maart 2020 een planning verwachten voor de uitvoering van de openstaande werkzaamheden. In reactie daarop heeft [geïntimeerde3] bij brief van 26 maart 2020 namens BHG aan de bewoners meegedeeld dat BHG de door haar verstrekte garantie anders interpreteerde dan de bewoners deden en dat zij zich niet gehouden achtte de woningen af te bouwen. Bij brief van 26 juni 2020 is door de advocaat van de bewoners aan BHG meegedeeld dat in haar optiek BHG in verzuim verkeerde omdat zij geen gehoor heeft gegeven aan de sommatie vervat in de brief van de bewoners van 13 maart 2020 en is zij andermaal gesommeerd om binnen twee weken de verplichtingen uit de garantstelling na te komen, door het overleggen van een plan van aanpak en het beginnen met de uitvoering van de verdere werkzaamheden. BHG heeft daar geen gehoor aan gegeven. Dat BHG zich nadien in correspondentie bereid heeft getoond in gesprek te gaan over mogelijke oplossingen staat aan het intreden van verzuim niet in de weg.
causaal verband
3.25. Onder 3.11 heeft het hof geoordeeld dat in de vaststellingsovereenkomst de verdere uitvoering van de werkzaamheden – het afbouwen van de huizen – werd gedelegeerd aan een derde partij, [naam2] , maar dat Alliantie+ uiteindelijk de verantwoordelijke opdrachtnemer bleef en dat de bewoners onverminderd een beroep op de garantie konden doen. Hieruit volgt dat BHG niet kan zeggen dat het causaal verband tussen het niet nakomen van de garantie en de gestelde schade (de kosten van het alsnog afbouwen) ontbreekt omdat de bewoners [naam2] hadden kunnen en/of moeten aanspreken.
medeschuld/eigen schuld
3.26. Door BHG is aangevoerd dat bewoners door het achterhouden van betalingen en structureel dwars te liggen mede verantwoordelijk zijn voor een wezenlijke bijdrage aan de uitloop van het project en de meerkosten. Dit verweer kan niet slagen, alleen al omdat niet is onderbouwd wat het gevolg moet zijn voor de vorderingen van de (individuele) bewoners, ook als komt vast te staan dat een of enkele bewoners tot de in het project ontstane vertraging zouden hebben bijgedragen. Daarnaast is onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen of, hoe en in welke mate door de opstelling van enkele van de bewoners vertraging in de oplevering is veroorzaakt en wat daarvan dan het gevolg is geweest voor de kosten van het project.
bestuurdersaansprakelijkheid
3.27. Het hof oordeelt dat van aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] als bestuurder van Alliantie+ of als (middellijk) bestuurder van BHG geen sprake is. De bewoners baseren deze aansprakelijkheid in de eerste plaats op de afwijzing van BHG van aansprakelijkheid op grond van de garantie. Bovendien stellen zij dat BHG de garantieverplichting is aangegaan in de wetenschap dat zij de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Zij onderbouwen dat met de argumenten dat BHG verliesgevend was toen de garantie werd gegeven en dat [geïntimeerde3] kort na aanvang van het project aan de gemeente Utrecht had laten weten dat het project niet binnen de afgesproken financiële kaders zou kunnen worden voltooid.
3.28. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
3.29. Het hof oordeelt dat door de bewoners te weinig is gesteld op grond waarvan [geïntimeerde3] een persoonlijk, ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het afwijzen van aansprakelijkheid levert op zichzelf niet een dergelijk verwijt op. De stelling dat voor BHG en haar (middellijk) bestuurder vanaf het begin duidelijk was dat zij haar verplichtingen uit de garantie niet zou hebben kunnen nakomen, is onvoldoende onderbouwd en stuit reeds daarop af, dat niet vaststaat dat BHG haar verplichtingen vanwege de garantie niet kan nakomen en dat de vorderingen van de bewoners onverhaalbaar zijn.
Dat [geïntimeerde3] al snel na aanvang van het project aan derden zou hebben meegedeeld dat het project niet binnen de oorspronkelijke financiële kaders zou kunnen worden afgerond, zegt niets over de draagkracht van BHG. Uit het feit dat BHG in jaren voorafgaan aan de start van het project verliezen had geleden volgt evenmin dat [geïntimeerde3] daaraan noodzakelijkerwijs de conclusie had moeten verbinden dat BHG niet in staat zou zijn de gevolgen te dragen wanneer zij op de garantie zou worden aangesproken. Het oordeel dat [geïntimeerde3] geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, strekt zich uit tot diens persoonlijke holding, [geïntimeerde2] , waarvan hij enig bestuurder is. Uit het eerdergenoemde (zie rov. 3.6) e-mailbericht van [naam1] aan [appellant1] van 3 februari 2017 volgt ook niet dat [geïntimeerde3] persoonlijk toezeggingen heeft gedaan die hij niet is nagekomen.
3.30. Daarmee faalt grief 5.
De hoogte van de schade
3.31. De bewoners hebben aangevoerd dat de schade die zij hebben geleden bestaat uit de begrote kosten van de destijds met Alliantie+ en later met [naam2] overeengekomen werkzaamheden, die ten tijde van het faillissement nog niet waren uitgevoerd. Zij begrootten de totale schade voor de veertien eisers (negen huishoudens) in eerste aanleg op grond van een kostenraming van [naam2] van 25 maart 2020 op € 329.156,56 ex btw. Bij deze schade nemen de bewoners als uitgangspunt dat zij zelf aan al hun betalingsverplichtingen jegens Alliantie+ hebben voldaan. Dat wordt door BHG niet (afdoende) bestreden.
3.32. Uit de akte wijziging van eis van 23 september 2021 valt af te leiden dat de schade voor de (resterende) bewoners in het geding zou bestaan uit de navolgende posten (aan begrote kosten voor het afbouwen, welke kosten deels al door de bewoners zijn gemaakt, in de zin dat zij aan de desbetreffende (onder)aannemer(s) zijn voldaan):
- [adres2] 1 ( [appellant1] ): € 80.192,00 begroot, waarvan € 37.944,02 voldaan;
- [adres2] 13 ( [appellant4] en [appellante5] ): € 73.411,31 begroot, waarvan € 40.864,55 voldaan;
- [adres3] 234 ( [appellant6] en [appellante7] ): € 47.649,72 begroot, waarvan € 35.036,16 voldaan.
3.33. In hoger beroep zijn deze bedragen, voor de nog in geding zijnde vijf bewoners (drie huishoudens), niet meer gewijzigd. Voor zover er sinds de laatste wijziging van eis in eerste aanleg van 23 september 2021 (de memorie van grieven dateert van 9 augustus 2022) opnieuw facturen zijn voldaan, zijn deze niet meer ingebracht.
3.34. BHG heeft verweer gevoerd tegen de schadebegroting. Zij stelt dat de kostenraming die [naam2] heeft gemaakt van de verder benodigde werkzaamheden geen goede basis is om vast te stellen wat de schade is, omdat [naam2] eigen belangen heeft bij het opstellen van die raming. Bovendien staat deze kostenraming, die een totaal beloopt van € 360.174,33, niet in verhouding tot de inschatting van de kosten die gemoeid zouden zijn met het afbouwen toen de vaststellingsovereenkomsten werden getekend. Op dat moment was de inschatting dat een bedrag van € 249.000 toereikend zou zijn voor het betalen van openstaande facturen en het verder afbouwen. Volgens BHG zijn er in de nieuwe begroting werkzaamheden opgenomen die niet in de vaststellingsovereenkomsten waren opgenomen en daardoor dus buiten de garantie zouden vallen. Verder zou de schade per woning moeten worden vastgesteld omdat sommige woningen verder zijn afgebouwd dan andere. Ter onderbouwing van haar verweer heeft BHG een tegenbegroting ingediend, op basis van de inschatting van de kosten van de werkzaamheden op het moment dat de vaststellingsovereenkomsten met [naam2] werden gesloten. Tegenover de door de eisers in eerste aanleg begrote schade van € 329.156,56 ex btw stelt zij dat voor het afbouwen conform de ramingen ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten een bedrag van € 172.216,53 ex btw benodigd was. Daarvan is door Alliantie+ een bedrag van € 26.324,27 voldaan, zodat volgens BHG een tekort resteert van € 145.892,26 ex btw voor de negen huishoudens (15 bewoners) die als oorspronkelijke eisers deze rechtszaak zijn gestart. Dat komt overeen met (afgerond) 44% van de volgens de bewoners geleden totale schade.
3.34. Verder heeft BHG aangevoerd dat [appellant1] geen schade heeft geleden omdat hij zijn woning heeft verkocht. Het hof gaat aan dat verweer voorbij. De schade die de bewoners hebben geleden en vorderen, bestaat eruit dat nadat Alliantie+ failliet was gegaan de woningen nog niet waren afgebouwd en ondanks de overeenkomst met Alliantie+ (en later ook [naam2] ) nog niet al het met deze partijen overeengekomen werk aan de woning was gedaan en de bewoners daarvoor nog kosten moesten maken. Of de woning op enig moment daarna is verkocht is voor het bepalen van die schade niet beslissend. Voor zover, zoals BHG stelt, [appellant1] de kosten niet heeft hoeven maken omdat hij zijn woning heeft verkocht, en de koper de kosten voor het (verder) afbouwen voor zijn rekening neemt, is immers aannemelijk dat de staat van de woning – onaf – de koopprijs heeft gedrukt. Voor dat geval schat het hof de schade eveneens op de na het faillissement van Alliantie+ nog te betalen kosten voor de afbouw, voor zover die met inachtneming van de hierna volgende overwegingen voor rekening komen van BHG.
3.35. De bewoners hebben naar aanleiding van het verweer van BHG tegen de schadebegroting niet nader onderbouwd waarom de kostenraming die [naam2] heeft opgesteld één-op-één gelijk is te stellen aan de schade die zij hebben geleden. Zo hebben zij nagelaten te onderbouwen dat de nog uit te voeren werkzaamheden dezelfde zijn als de werkzaamheden die ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomsten voorzien waren en hebben zij geen verklaring gegeven voor het grote verschil tussen wat initieel was begroot en wat zij vorderen als schadevergoeding, op grond van die kostenraming. Dat betekent dat het hof niet de gehele gevorderde schadevergoeding zal toewijzen. Om te bepalen welk gedeelte daarvan toewijsbaar is, zoekt het hof aansluiting bij het percentage van de schade dat volgt uit de door BHG overgelegde tegenbegroting, namelijk 44%.
3.36 Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof van de gestelde schadeposten van de bewoners 44% kan worden toegewezen. Het hof zal dit als volgt naar rato, en in zoverre bij wijze van schatting, verdelen:
- [adres2] 1 ( [appellant1] ) € 80.192 * 44% = € 35.284;
- [adres2] 13 [appellant4] c.s., € 73.411 * 44% = € 32.301;
- [adres3] 234 ( [appellant6] c.s.) € 47.649 * 44% = € 20.966.
Deze bedragen zal het hof dan ook toekennen als schadevergoeding.
3.37. Omdat de vorderingen tegen [geïntimeerde3] en VMBA ook in hoger beroep niet worden toegewezen ontvalt de grondslag aan grief 6 voor zover die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de ten laste van [geïntimeerde3] en VMBA gelegde beslagen onrechtmatig zijn. De vordering op BHG is wel deugdelijk gebleken – tot een bedrag van in totaal € 88.551. Of de voor deze beslagen gelegde beslagen niettemin vexatoir en onrechtmatig zijn kan het hof op grond van de overgelegde gegevens niet vaststellen; informatie over de gelegde beslagen ontbreekt, ook in hoger beroep. In zoverre slaagt grief 6 wel en zal de verklaring voor recht betreffende deze beslagen alsnog worden afgewezen.
3.38. De compensatie van kosten in eerste aanleg in reconventie wordt gehandhaafd omdat de (overgebleven) partijen ook nu over en weer in het ongelijk zijn gesteld. De kosten bij de rechtbank in conventie komen voor rekening van BHG.
Het hof:
4.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 22 december 2021 en beslist als volgt:
tussen de bewoners en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3]
4.2. wijst de vorderingen van de bewoners af;
4.3. veroordeelt de bewoners tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , begroot op nihil;
tussen de bewoners en BHG
4.4. verklaart voor recht dat BHG aansprakelijk is voor vergoeding van de schade, door de bewoners geleden, vanwege het aan BHG toerekenbare tekortschieten in de nakoming van de aan de bewoners gegeven garantieverplichting;
4.5. veroordeelt BGH tot betaling van een schadevergoeding aan de bewoners, en wel de volgende bedragen:
- € 35.284 te betalen aan appellant sub 1 ( [appellant1] );
- € 32.301 te betalen aan appellanten sub 4 en 5 tezamen ( [appellant4] en [appellante5] );
- € 20.966 te betalen aan appellanten sub 6 en 7 tezamen ( [appellant6] en [appellante7] );
4.6. veroordeelt BHG tot terugbetaling aan de bewoners van de door hen op grond van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 22 december 2021 aan BHG betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door de bewoners tot aan de dag van terugbetaling;
4.7. veroordeelt BHG tot betaling van de volgende proceskosten van de bewoners tot aan de uitspraak van de rechtbank:
€ 1.639,- aan griffierecht
€ 106,47 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan BHG
€ 2.785,- aan salaris van de advocaat van de bewoners (2,5 procespunten x tarief IV);
en tot betaling van de volgende proceskosten van de bewoners in hoger beroep:
€ 1.780,- aan griffierecht
€ 139,49 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan BHG
€ 4.314,- aan salaris van de advocaat van de bewoners (2 procespunten x appeltarief IV);
4.8. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.9. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.10. wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. R. Verkijk, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.W.J. Meijer, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 november 2023.
HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.