ECLI:NL:GHARL:2023:6347

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.316.972 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 9342508 arrest van 25 juli 2023 in de zaak van Stichting Nijestee, die is gevestigd in Groningen die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres hierna: Nijestee advocaat: mr. C.E. van der Wijk tegen [geïntimeerde] die woont in [woonplaats1] en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. A.L.S. Verhoog. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Nijestee heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 5 april 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord het tussenarrest uitgesproken op 9 mei 2023 het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 14 juni 2023 is gehouden. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 Tussen partijen heeft een huurverhouding bestaan op grond waarvan [geïntimeerde] van Nijestee een woning heeft gehuurd. Daaraan is een einde gekomen nadat Nijestee had ontdekt dat de woning zonder haar toestemming werd onderverhuurd. Nijestee vordert nu veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van (a) de inkomsten die [geïntimeerde] uit die onderverhuur zou hebben gehad en (b) een contractueel bepaalde boete. De kernvraag in deze procedure is of de contractsbepalingen waar Nijestee zich voor haar vorderingen op beroept, zijn aan te merken als oneerlijke bedingen in de zin van de Richtlijn 93/13 EEG. 2.2 Nijestee heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 21.280,- aan uit onderhuur verkregen inkomsten en € 15.775,- aan contractuele boete, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2019, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Nijestee heeft zich voor die vorderingen beroepen op bepalingen in de algemene voorwaarden behorend bij de huurovereenkomst. 2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Nijestee heeft daarbij in hoger beroep de grondslagen van haar vorderingen vermeerderd met een beroep op het bepaalde in artikel 6:104 BW. Op grond daarvan vordert zij subsidiair betaling door [geïntimeerde] van € 21.280,- als door haar behaalde winst uit de onderverhuur. 2.4 Het hof komt tot het oordeel dat het vonnis van de kantonrechter juist is, en dat de vordering van Nijestee tot betaling van winst uit onderverhuur ook niet toewijsbaar is op de door haar in hoger beroep daarvoor subsidiair aangevoerde grond. Hierna zullen deze oordelen worden toegelicht, waarbij eerst de feiten in deze zaak zullen worden vastgesteld. 3De vaststaande feiten 3.1 Op 25 augustus 2011 is tussen Nijestee als verhuurder en [geïntimeerde] met haar toenmalige partner als huurders een huurovereenkomst gesloten voor de woning aan de [adres] te [plaats1] (hierna: het gehuurde). 3.2 Op de huurovereenkomst zijn de door Nijestee gehanteerde Algemene Huurvoorwaarden voor zelfstandige woonruimte d.d. 10 april 2007 (hierna: algemene bepalingen) van toepassing verklaard. Artikel 6.5 van die bepalingen luidt, voor zover van belang: "Het is de huurder uitsluitend met voorafgaande toestemming van verhuurder toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven. (... ) Voor ongeoorloofde onderhuur geldt (…) dat huurder alle door onderhuur verkregen inkomsten aan verhuurder dient af te dragen, onverminderd het recht van verhuurder aanspraak te maken op de contractuele boete als bedoeld in artikel 16 van deze voorwaarden." Artikel 16 van die bepalingen luidt, voor zover van belang: " Huurder is verplicht ten behoeve van verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van € 25,- (...) per kalenderdag te betalen, indien hij enige bepaling uit deze Algemene Huurvoorwaarden overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog overeenkomstig deze Algemene Huurvoorwaarden te handelen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding. (…)” 3.3 Vanaf 26 juni 2012 stond alleen [geïntimeerde] als huurder van de woning geregistreerd. 3.4 Op 10 maart 2014 heeft [geïntimeerde] zich laten inschrijven op een adres in [woonplaats1] ; het adres van haar nieuwe partner, de heer [naam1] . Zij heeft daarvan geen melding gemaakt aan Nijestee en is de huurovereenkomst blijven voortzetten. 3.5 Op 28 februari 2019 heeft Nijestee een melding van een buurtbewoner ontvangen van illegale onderverhuur van de door [geïntimeerde] gehuurde woning. Nijestee heeft naar aanleiding van die melding een onderzoek ingesteld. 3.6 In een brief van 5 maart 2019 heeft Nijestee [geïntimeerde] verzocht om zelf de huurovereenkomst op te zeggen, omdat zij die woning zonder toestemming had onderhuurd en daarin ook niet haar hoofdverblijf hield. Op 22 maart 2019 heeft [geïntimeerde] de huur opgezegd tegen 1 april (dan wel 1 mei) 2019. 3.7 In een brief van 17 juni 2019 heeft (de advocaat van) Nijestee [geïntimeerde] gesommeerd om de uit onderverhuur verkregen inkomsten aan Nijestee te betalen op grond van artikel 6.5 van de algemene bepalingen. Nijestee heeft die inkomsten in haar brief berekend op € 66.150,- over de periode van 10 maart 2014 tot en met mei 2019. 3.8 De advocaat van [geïntimeerde] heeft in een reactie van 24 juli 2019 die vordering van de hand gewezen. Nijestee heeft in een brief (van haar advocaat) van 2 februari 2021 haar vordering gehandhaafd en vermeerderd met € 46.850,- aan contractuele boete. 3.9 Uit verificatie van de GBA-gegevens en een toelichting van [geïntimeerde] is gebleken dat de woning 21 maanden is onderverhuurd. In de onderverhuurovereenkomsten werd als verhuurder vermeld dhr. [naam1] . Volgens opgave van [geïntimeerde] is € 21.280,- aan onderhuur ontvangen. 3.10 Nadat betaling door [geïntimeerde] van de door Nijestee gevorderde bedragen uitbleef, heeft Nijestee de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

Aanvulling van de grondslag van de vordering 4.1 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de grondslag van haar vorderingen door [geïntimeerde] . Ook ambtshalve bestaat daartegen geen bezwaar zodat zal worden beslist op de vorderingen van Nijestee, zoals aangevuld in hoger beroep. De kernkwesties in hoger beroep 4.2 De bezwaren (grieven) die Nijestee tegen het vonnis van de kantonrechter naar voren heeft gebracht, de door haar daarop gegeven toelichtingen en de reactie daarop van [geïntimeerde] , stellen in hoger beroep de volgende kernkwesties aan de orde:a.) is [geïntimeerde] te beschouwen als een consument als bedoeld in de richtlijn 93/13 EEG (de zo genoemde “richtlijn oneerlijke bedingen”, hierna verder te noemen: de richtlijn);b.) vormen artikel 6.5 van de algemene voorwaarden en het boetebeding van artikel 16 ieder voor zich en ook bezien in samenhang (cumulatief), oneerlijke bedingen als bedoeld in de richtlijn en kan Nijestee daarom haar vorderingen niet op die bepalingen baseren; c.) als sprake is van oneerlijke bedingen, kan Nijestee zich dan (subsidiair) nog wel beroepen op schadevergoeding die haar op grond van de wet zou kunnen toekomen (art. 6:104 BW)? 4.3 Het hof zal hieronder ingaan op deze kwesties. De tussenkopjes vormen daarbij een samenvatting van de overweging die daarop volgt. [geïntimeerde] is een consument in de zin van de richtlijn 4.4 Consument in de zin van de richtlijn is “iedere natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen” (artikel 2 aanhef en sub b van de richtlijn).Nijestee heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst weliswaar een consument was, maar dat zij in de loop van de tijd die hoedanigheid heeft verloren, doordat zij daarna, in 2014 en 2015, nog twee andere panden in eigendom heeft verkregen en die ook is gaan verhuren. Daardoor was zij niet (meer) te beschouwen als een consument maar als iemand die bedrijfsmatig/beroepsmatig handelt, en is daarom de richtlijn niet (meer) van toepassing op de huurverhouding. 4.5 Dit standpunt wordt verworpen. Artikel 4 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst “alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst (…), op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking [worden] genomen (…)”. Bij de beoordeling van de vraag of de bedingen in de algemene voorwaarden waarop Nijestee zich beroept oneerlijk zijn, dienen dus de omstandigheden in aanmerking te worden genomen zoals die ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst bestonden. [geïntimeerde] was toen consument. Of zij daarna die hoedanigheid heeft verloren is daarom in beginsel niet van belang voor de beantwoording van de vraag of sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn. Uit wat Nijestee heeft aangevoerd volgt ook nog niet dat [geïntimeerde] in haar relatie tot Nijestee haar hoedanigheid van consument zou hebben verloren; zij is een huurder van woonruimte gebleven die daarin haar hoofdverblijf diende te hebben. De bepalingen in de artikelen 6.5 en 16 van de algemene voorwaarden vormen in ieder geval cumulatief oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn 4.6 Het kerngeschil is of de bepalingen van artikel 16.5 en artikel 16 van de algemene voorwaarden zijn aan te merken als “bedingen die tot doel of tot gevolg hebben (…) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen” (bijlage bij artikel 3 lid 3 van de richtlijn aanhef en sub e). Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is sprake van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn; bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (art 3 lid 1 richtlijn). Die bedingen binden dan niet (art 6 lid 1 richtlijn) en dienen als nietig te worden beschouwd. Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat de beide bepalingen strekken tot schadevergoeding als bedoeld in de bijlage van de richtlijn. 4.7 Bij de beoordeling of sprake is van oneerlijke bedingen dienen de bedingen niet alleen afzonderlijk te worden beschouwd, maar ook in hun cumulatieve effect. Verder moet bij de beoordeling worden uitgegaan van de datum waarop de overeenkomst is gesloten en dient aan de hand van alle omstandigheden rond die sluiting te worden beoordeeld of het beding op zich een verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument in zich droeg. Daarbij kan rekening worden gehouden met de uitvoering van de overeenkomst, maar niet met gebeurtenissen die zich na de sluiting buiten de wil van partijen hebben voorgedaan. Het komt dus aan op een beoordeling in abstracto op basis van de omstandigheden ten tijde van de contractsluiting. De mogelijkheid dat gelet op die omstandigheden het beding tijdens de uitvoering ervan onder omstandigheden tot nadeel voor de consument zal leiden, kan dan voldoende zijn om een beding als oneerlijk aan te merken. Bij de beoordeling of een beding oneerlijk is, is een gezichtspunt of het ten nadele van de consument afwijkt van bepalingen van aanvullend recht dat zonder de bepaling van toepassing zou zijn. 4.8 Voor artikel 6.5 van de algemene voorwaarden geldt dat het onder omstandigheden aan de verhuurder bij verboden onderverhuur een ruimere aanspraak op schadevergoeding toekent dan de aanspraak die de verhuurder zonder die bepaling zou hebben gehad. Zonder die bepaling zou de verhuurder zijn aanspraak kunnen baseren op artikel 6:104 BW (zoals Nijestee in hoger beroep subsidiair ook doet). De aanspraak op basis van artikel 6:104 BW beperkt zich echter tot het bepalen van de schade van de schadelijdende partij (Nijestee) op de winst of een gedeelte daarvan die de ander ( [geïntimeerde] ) heeft genoten, terwijl artikel 6.5 van de algemene bepalingen de verhuurder aanspraak geeft op betaling door de onderverhuurder van al diens inkomsten uit onderverhuur. Die inkomsten kunnen (aanmerkelijk) hoger zijn dan de winst, omdat bij de bepaling van de winst op de inkomsten nog in mindering moeten worden gebracht de kosten die verbonden zijn geweest aan het realiseren van de inkomsten. Die kosten kunnen voor de onderverhuurder ook de huur omvatten die hij aan de verhuurder verschuldigd is (bijvoorbeeld als de onderverhuurder de huurovereenkomst uitsluitend in stand heeft gehouden om daarmee inkomsten uit onderverhuur te kunnen verwerven). Daarnaast kunnen er ook andere kosten zijn die direct verband houden met de inkomsten uit onderverhuur en voor de bepaling van de winst daarop in mindering moeten worden gebracht. Artikel 6.5 draagt daarmee in zich dat de positie van de onderverhuurder door die bepaling aanmerkelijk slechter kan zijn dan zijn positie zonder die bepaling. De vraag of in dit geval de huur die [geïntimeerde] aan Nijestee is verschuldigd voor de bepaling van de door haar genoten winst ook in mindering moet worden gebracht op de genoten inkomsten uit onderverhuur, zoals [geïntimeerde] stelt en Nijestee betwist, kan daarbij verder in het midden blijven. 4.9 Voor de bepaling van artikel 16 van de algemene voorwaarden geldt dat die een generieke boete verbindt aan alle mogelijke tekortkomingen van een huurder in de nakoming van zijn verbintenissen uit de huurovereenkomst en dat die bepaling geen maximum kent.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 5 april 2022; 5.2 veroordeelt Nijestee tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] : € 783,- aan griffierecht € 3.062,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief III) 5.3 bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.4 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, M. Willemse en A.L. Goederee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2023. HvJEU 27 januari 2021 C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia) HvJ EU 21 april 2016, C-377113, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger) HvJEU 27 januari 2021 C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia) C-125/18, EU:C:2020:138, punt 59 (Gómez del Moral Guasch) HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.316.972 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 9342508 arrest van 25 juli 2023 in de zaak van Stichting Nijestee, die is gevestigd in Groningen die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres hierna: Nijestee advocaat: mr. C.E. van der Wijk tegen [geïntimeerde] die woont in [woonplaats1] en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. A.L.S. Verhoog. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Nijestee heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 5 april 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord het tussenarrest uitgesproken op 9 mei 2023 het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 14 juni 2023 is gehouden. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 Tussen partijen heeft een huurverhouding bestaan op grond waarvan [geïntimeerde] van Nijestee een woning heeft gehuurd. Daaraan is een einde gekomen nadat Nijestee had ontdekt dat de woning zonder haar toestemming werd onderverhuurd. Nijestee vordert nu veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van (a) de inkomsten die [geïntimeerde] uit die onderverhuur zou hebben gehad en (b) een contractueel bepaalde boete. De kernvraag in deze procedure is of de contractsbepalingen waar Nijestee zich voor haar vorderingen op beroept, zijn aan te merken als oneerlijke bedingen in de zin van de Richtlijn 93/13 EEG. 2.2 Nijestee heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 21.280,- aan uit onderhuur verkregen inkomsten en € 15.775,- aan contractuele boete, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2019, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Nijestee heeft zich voor die vorderingen beroepen op bepalingen in de algemene voorwaarden behorend bij de huurovereenkomst. 2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Nijestee heeft daarbij in hoger beroep de grondslagen van haar vorderingen vermeerderd met een beroep op het bepaalde in artikel 6:104 BW. Op grond daarvan vordert zij subsidiair betaling door [geïntimeerde] van € 21.280,- als door haar behaalde winst uit de onderverhuur. 2.4 Het hof komt tot het oordeel dat het vonnis van de kantonrechter juist is, en dat de vordering van Nijestee tot betaling van winst uit onderverhuur ook niet toewijsbaar is op de door haar in hoger beroep daarvoor subsidiair aangevoerde grond. Hierna zullen deze oordelen worden toegelicht, waarbij eerst de feiten in deze zaak zullen worden vastgesteld. 3De vaststaande feiten 3.1 Op 25 augustus 2011 is tussen Nijestee als verhuurder en [geïntimeerde] met haar toenmalige partner als huurders een huurovereenkomst gesloten voor de woning aan de [adres] te [plaats1] (hierna: het gehuurde). 3.2 Op de huurovereenkomst zijn de door Nijestee gehanteerde Algemene Huurvoorwaarden voor zelfstandige woonruimte d.d. 10 april 2007 (hierna: algemene bepalingen) van toepassing verklaard. Artikel 6.5 van die bepalingen luidt, voor zover van belang: "Het is de huurder uitsluitend met voorafgaande toestemming van verhuurder toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven. (... ) Voor ongeoorloofde onderhuur geldt (…) dat huurder alle door onderhuur verkregen inkomsten aan verhuurder dient af te dragen, onverminderd het recht van verhuurder aanspraak te maken op de contractuele boete als bedoeld in artikel 16 van deze voorwaarden." Artikel 16 van die bepalingen luidt, voor zover van belang: " Huurder is verplicht ten behoeve van verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van € 25,- (...) per kalenderdag te betalen, indien hij enige bepaling uit deze Algemene Huurvoorwaarden overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog overeenkomstig deze Algemene Huurvoorwaarden te handelen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding. (…)” 3.3 Vanaf 26 juni 2012 stond alleen [geïntimeerde] als huurder van de woning geregistreerd. 3.4 Op 10 maart 2014 heeft [geïntimeerde] zich laten inschrijven op een adres in [woonplaats1] ; het adres van haar nieuwe partner, de heer [naam1] . Zij heeft daarvan geen melding gemaakt aan Nijestee en is de huurovereenkomst blijven voortzetten. 3.5 Op 28 februari 2019 heeft Nijestee een melding van een buurtbewoner ontvangen van illegale onderverhuur van de door [geïntimeerde] gehuurde woning. Nijestee heeft naar aanleiding van die melding een onderzoek ingesteld. 3.6 In een brief van 5 maart 2019 heeft Nijestee [geïntimeerde] verzocht om zelf de huurovereenkomst op te zeggen, omdat zij die woning zonder toestemming had onderhuurd en daarin ook niet haar hoofdverblijf hield. Op 22 maart 2019 heeft [geïntimeerde] de huur opgezegd tegen 1 april (dan wel 1 mei) 2019. 3.7 In een brief van 17 juni 2019 heeft (de advocaat van) Nijestee [geïntimeerde] gesommeerd om de uit onderverhuur verkregen inkomsten aan Nijestee te betalen op grond van artikel 6.5 van de algemene bepalingen. Nijestee heeft die inkomsten in haar brief berekend op € 66.150,- over de periode van 10 maart 2014 tot en met mei 2019. 3.8 De advocaat van [geïntimeerde] heeft in een reactie van 24 juli 2019 die vordering van de hand gewezen. Nijestee heeft in een brief (van haar advocaat) van 2 februari 2021 haar vordering gehandhaafd en vermeerderd met € 46.850,- aan contractuele boete. 3.9 Uit verificatie van de GBA-gegevens en een toelichting van [geïntimeerde] is gebleken dat de woning 21 maanden is onderverhuurd. In de onderverhuurovereenkomsten werd als verhuurder vermeld dhr. [naam1] . Volgens opgave van [geïntimeerde] is € 21.280,- aan onderhuur ontvangen. 3.10 Nadat betaling door [geïntimeerde] van de door Nijestee gevorderde bedragen uitbleef, heeft Nijestee de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

Aanvulling van de grondslag van de vordering 4.1 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de grondslag van haar vorderingen door [geïntimeerde] . Ook ambtshalve bestaat daartegen geen bezwaar zodat zal worden beslist op de vorderingen van Nijestee, zoals aangevuld in hoger beroep. De kernkwesties in hoger beroep 4.2 De bezwaren (grieven) die Nijestee tegen het vonnis van de kantonrechter naar voren heeft gebracht, de door haar daarop gegeven toelichtingen en de reactie daarop van [geïntimeerde] , stellen in hoger beroep de volgende kernkwesties aan de orde:a.) is [geïntimeerde] te beschouwen als een consument als bedoeld in de richtlijn 93/13 EEG (de zo genoemde “richtlijn oneerlijke bedingen”, hierna verder te noemen: de richtlijn);b.) vormen artikel 6.5 van de algemene voorwaarden en het boetebeding van artikel 16 ieder voor zich en ook bezien in samenhang (cumulatief), oneerlijke bedingen als bedoeld in de richtlijn en kan Nijestee daarom haar vorderingen niet op die bepalingen baseren; c.) als sprake is van oneerlijke bedingen, kan Nijestee zich dan (subsidiair) nog wel beroepen op schadevergoeding die haar op grond van de wet zou kunnen toekomen (art. 6:104 BW)? 4.3 Het hof zal hieronder ingaan op deze kwesties. De tussenkopjes vormen daarbij een samenvatting van de overweging die daarop volgt. [geïntimeerde] is een consument in de zin van de richtlijn 4.4 Consument in de zin van de richtlijn is “iedere natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen” (artikel 2 aanhef en sub b van de richtlijn).Nijestee heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst weliswaar een consument was, maar dat zij in de loop van de tijd die hoedanigheid heeft verloren, doordat zij daarna, in 2014 en 2015, nog twee andere panden in eigendom heeft verkregen en die ook is gaan verhuren. Daardoor was zij niet (meer) te beschouwen als een consument maar als iemand die bedrijfsmatig/beroepsmatig handelt, en is daarom de richtlijn niet (meer) van toepassing op de huurverhouding. 4.5 Dit standpunt wordt verworpen. Artikel 4 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst “alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst (…), op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking [worden] genomen (…)”. Bij de beoordeling van de vraag of de bedingen in de algemene voorwaarden waarop Nijestee zich beroept oneerlijk zijn, dienen dus de omstandigheden in aanmerking te worden genomen zoals die ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst bestonden. [geïntimeerde] was toen consument. Of zij daarna die hoedanigheid heeft verloren is daarom in beginsel niet van belang voor de beantwoording van de vraag of sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn. Uit wat Nijestee heeft aangevoerd volgt ook nog niet dat [geïntimeerde] in haar relatie tot Nijestee haar hoedanigheid van consument zou hebben verloren; zij is een huurder van woonruimte gebleven die daarin haar hoofdverblijf diende te hebben. De bepalingen in de artikelen 6.5 en 16 van de algemene voorwaarden vormen in ieder geval cumulatief oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn 4.6 Het kerngeschil is of de bepalingen van artikel 16.5 en artikel 16 van de algemene voorwaarden zijn aan te merken als “bedingen die tot doel of tot gevolg hebben (…) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen” (bijlage bij artikel 3 lid 3 van de richtlijn aanhef en sub e). Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is sprake van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn; bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (art 3 lid 1 richtlijn). Die bedingen binden dan niet (art 6 lid 1 richtlijn) en dienen als nietig te worden beschouwd. Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat de beide bepalingen strekken tot schadevergoeding als bedoeld in de bijlage van de richtlijn. 4.7 Bij de beoordeling of sprake is van oneerlijke bedingen dienen de bedingen niet alleen afzonderlijk te worden beschouwd, maar ook in hun cumulatieve effect. Verder moet bij de beoordeling worden uitgegaan van de datum waarop de overeenkomst is gesloten en dient aan de hand van alle omstandigheden rond die sluiting te worden beoordeeld of het beding op zich een verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument in zich droeg. Daarbij kan rekening worden gehouden met de uitvoering van de overeenkomst, maar niet met gebeurtenissen die zich na de sluiting buiten de wil van partijen hebben voorgedaan. Het komt dus aan op een beoordeling in abstracto op basis van de omstandigheden ten tijde van de contractsluiting. De mogelijkheid dat gelet op die omstandigheden het beding tijdens de uitvoering ervan onder omstandigheden tot nadeel voor de consument zal leiden, kan dan voldoende zijn om een beding als oneerlijk aan te merken. Bij de beoordeling of een beding oneerlijk is, is een gezichtspunt of het ten nadele van de consument afwijkt van bepalingen van aanvullend recht dat zonder de bepaling van toepassing zou zijn. 4.8 Voor artikel 6.5 van de algemene voorwaarden geldt dat het onder omstandigheden aan de verhuurder bij verboden onderverhuur een ruimere aanspraak op schadevergoeding toekent dan de aanspraak die de verhuurder zonder die bepaling zou hebben gehad. Zonder die bepaling zou de verhuurder zijn aanspraak kunnen baseren op artikel 6:104 BW (zoals Nijestee in hoger beroep subsidiair ook doet). De aanspraak op basis van artikel 6:104 BW beperkt zich echter tot het bepalen van de schade van de schadelijdende partij (Nijestee) op de winst of een gedeelte daarvan die de ander ( [geïntimeerde] ) heeft genoten, terwijl artikel 6.5 van de algemene bepalingen de verhuurder aanspraak geeft op betaling door de onderverhuurder van al diens inkomsten uit onderverhuur. Die inkomsten kunnen (aanmerkelijk) hoger zijn dan de winst, omdat bij de bepaling van de winst op de inkomsten nog in mindering moeten worden gebracht de kosten die verbonden zijn geweest aan het realiseren van de inkomsten. Die kosten kunnen voor de onderverhuurder ook de huur omvatten die hij aan de verhuurder verschuldigd is (bijvoorbeeld als de onderverhuurder de huurovereenkomst uitsluitend in stand heeft gehouden om daarmee inkomsten uit onderverhuur te kunnen verwerven). Daarnaast kunnen er ook andere kosten zijn die direct verband houden met de inkomsten uit onderverhuur en voor de bepaling van de winst daarop in mindering moeten worden gebracht. Artikel 6.5 draagt daarmee in zich dat de positie van de onderverhuurder door die bepaling aanmerkelijk slechter kan zijn dan zijn positie zonder die bepaling. De vraag of in dit geval de huur die [geïntimeerde] aan Nijestee is verschuldigd voor de bepaling van de door haar genoten winst ook in mindering moet worden gebracht op de genoten inkomsten uit onderverhuur, zoals [geïntimeerde] stelt en Nijestee betwist, kan daarbij verder in het midden blijven. 4.9 Voor de bepaling van artikel 16 van de algemene voorwaarden geldt dat die een generieke boete verbindt aan alle mogelijke tekortkomingen van een huurder in de nakoming van zijn verbintenissen uit de huurovereenkomst en dat die bepaling geen maximum kent.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 5 april 2022; 5.2 veroordeelt Nijestee tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] : € 783,- aan griffierecht € 3.062,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief III) 5.3 bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.4 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, M. Willemse en A.L. Goederee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2023. HvJEU 27 januari 2021 C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia) HvJ EU 21 april 2016, C-377113, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger) HvJEU 27 januari 2021 C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia) C-125/18, EU:C:2020:138, punt 59 (Gómez del Moral Guasch) HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.316.972 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 9342508 arrest van 25 juli 2023 in de zaak van Stichting Nijestee, die is gevestigd in Groningen die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres hierna: Nijestee advocaat: mr. C.E. van der Wijk tegen [geïntimeerde] die woont in [woonplaats1] en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. A.L.S. Verhoog. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Nijestee heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 5 april 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord het tussenarrest uitgesproken op 9 mei 2023 het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 14 juni 2023 is gehouden. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 Tussen partijen heeft een huurverhouding bestaan op grond waarvan [geïntimeerde] van Nijestee een woning heeft gehuurd. Daaraan is een einde gekomen nadat Nijestee had ontdekt dat de woning zonder haar toestemming werd onderverhuurd. Nijestee vordert nu veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van (a) de inkomsten die [geïntimeerde] uit die onderverhuur zou hebben gehad en (b) een contractueel bepaalde boete. De kernvraag in deze procedure is of de contractsbepalingen waar Nijestee zich voor haar vorderingen op beroept, zijn aan te merken als oneerlijke bedingen in de zin van de Richtlijn 93/13 EEG. 2.2 Nijestee heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 21.280,- aan uit onderhuur verkregen inkomsten en € 15.775,- aan contractuele boete, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2019, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Nijestee heeft zich voor die vorderingen beroepen op bepalingen in de algemene voorwaarden behorend bij de huurovereenkomst. 2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Nijestee heeft daarbij in hoger beroep de grondslagen van haar vorderingen vermeerderd met een beroep op het bepaalde in artikel 6:104 BW. Op grond daarvan vordert zij subsidiair betaling door [geïntimeerde] van € 21.280,- als door haar behaalde winst uit de onderverhuur. 2.4 Het hof komt tot het oordeel dat het vonnis van de kantonrechter juist is, en dat de vordering van Nijestee tot betaling van winst uit onderverhuur ook niet toewijsbaar is op de door haar in hoger beroep daarvoor subsidiair aangevoerde grond. Hierna zullen deze oordelen worden toegelicht, waarbij eerst de feiten in deze zaak zullen worden vastgesteld. 3De vaststaande feiten 3.1 Op 25 augustus 2011 is tussen Nijestee als verhuurder en [geïntimeerde] met haar toenmalige partner als huurders een huurovereenkomst gesloten voor de woning aan de [adres] te [plaats1] (hierna: het gehuurde). 3.2 Op de huurovereenkomst zijn de door Nijestee gehanteerde Algemene Huurvoorwaarden voor zelfstandige woonruimte d.d. 10 april 2007 (hierna: algemene bepalingen) van toepassing verklaard. Artikel 6.5 van die bepalingen luidt, voor zover van belang: "Het is de huurder uitsluitend met voorafgaande toestemming van verhuurder toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven. (... ) Voor ongeoorloofde onderhuur geldt (…) dat huurder alle door onderhuur verkregen inkomsten aan verhuurder dient af te dragen, onverminderd het recht van verhuurder aanspraak te maken op de contractuele boete als bedoeld in artikel 16 van deze voorwaarden." Artikel 16 van die bepalingen luidt, voor zover van belang: " Huurder is verplicht ten behoeve van verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van € 25,- (...) per kalenderdag te betalen, indien hij enige bepaling uit deze Algemene Huurvoorwaarden overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog overeenkomstig deze Algemene Huurvoorwaarden te handelen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding. (…)” 3.3 Vanaf 26 juni 2012 stond alleen [geïntimeerde] als huurder van de woning geregistreerd. 3.4 Op 10 maart 2014 heeft [geïntimeerde] zich laten inschrijven op een adres in [woonplaats1] ; het adres van haar nieuwe partner, de heer [naam1] . Zij heeft daarvan geen melding gemaakt aan Nijestee en is de huurovereenkomst blijven voortzetten. 3.5 Op 28 februari 2019 heeft Nijestee een melding van een buurtbewoner ontvangen van illegale onderverhuur van de door [geïntimeerde] gehuurde woning. Nijestee heeft naar aanleiding van die melding een onderzoek ingesteld. 3.6 In een brief van 5 maart 2019 heeft Nijestee [geïntimeerde] verzocht om zelf de huurovereenkomst op te zeggen, omdat zij die woning zonder toestemming had onderhuurd en daarin ook niet haar hoofdverblijf hield. Op 22 maart 2019 heeft [geïntimeerde] de huur opgezegd tegen 1 april (dan wel 1 mei) 2019. 3.7 In een brief van 17 juni 2019 heeft (de advocaat van) Nijestee [geïntimeerde] gesommeerd om de uit onderverhuur verkregen inkomsten aan Nijestee te betalen op grond van artikel 6.5 van de algemene bepalingen. Nijestee heeft die inkomsten in haar brief berekend op € 66.150,- over de periode van 10 maart 2014 tot en met mei 2019. 3.8 De advocaat van [geïntimeerde] heeft in een reactie van 24 juli 2019 die vordering van de hand gewezen. Nijestee heeft in een brief (van haar advocaat) van 2 februari 2021 haar vordering gehandhaafd en vermeerderd met € 46.850,- aan contractuele boete. 3.9 Uit verificatie van de GBA-gegevens en een toelichting van [geïntimeerde] is gebleken dat de woning 21 maanden is onderverhuurd. In de onderverhuurovereenkomsten werd als verhuurder vermeld dhr. [naam1] . Volgens opgave van [geïntimeerde] is € 21.280,- aan onderhuur ontvangen. 3.10 Nadat betaling door [geïntimeerde] van de door Nijestee gevorderde bedragen uitbleef, heeft Nijestee de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

Aanvulling van de grondslag van de vordering 4.1 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de grondslag van haar vorderingen door [geïntimeerde] . Ook ambtshalve bestaat daartegen geen bezwaar zodat zal worden beslist op de vorderingen van Nijestee, zoals aangevuld in hoger beroep. De kernkwesties in hoger beroep 4.2 De bezwaren (grieven) die Nijestee tegen het vonnis van de kantonrechter naar voren heeft gebracht, de door haar daarop gegeven toelichtingen en de reactie daarop van [geïntimeerde] , stellen in hoger beroep de volgende kernkwesties aan de orde:a.) is [geïntimeerde] te beschouwen als een consument als bedoeld in de richtlijn 93/13 EEG (de zo genoemde “richtlijn oneerlijke bedingen”, hierna verder te noemen: de richtlijn);b.) vormen artikel 6.5 van de algemene voorwaarden en het boetebeding van artikel 16 ieder voor zich en ook bezien in samenhang (cumulatief), oneerlijke bedingen als bedoeld in de richtlijn en kan Nijestee daarom haar vorderingen niet op die bepalingen baseren; c.) als sprake is van oneerlijke bedingen, kan Nijestee zich dan (subsidiair) nog wel beroepen op schadevergoeding die haar op grond van de wet zou kunnen toekomen (art. 6:104 BW)? 4.3 Het hof zal hieronder ingaan op deze kwesties. De tussenkopjes vormen daarbij een samenvatting van de overweging die daarop volgt. [geïntimeerde] is een consument in de zin van de richtlijn 4.4 Consument in de zin van de richtlijn is “iedere natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen” (artikel 2 aanhef en sub b van de richtlijn).Nijestee heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst weliswaar een consument was, maar dat zij in de loop van de tijd die hoedanigheid heeft verloren, doordat zij daarna, in 2014 en 2015, nog twee andere panden in eigendom heeft verkregen en die ook is gaan verhuren. Daardoor was zij niet (meer) te beschouwen als een consument maar als iemand die bedrijfsmatig/beroepsmatig handelt, en is daarom de richtlijn niet (meer) van toepassing op de huurverhouding. 4.5 Dit standpunt wordt verworpen. Artikel 4 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst “alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst (…), op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking [worden] genomen (…)”. Bij de beoordeling van de vraag of de bedingen in de algemene voorwaarden waarop Nijestee zich beroept oneerlijk zijn, dienen dus de omstandigheden in aanmerking te worden genomen zoals die ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst bestonden. [geïntimeerde] was toen consument. Of zij daarna die hoedanigheid heeft verloren is daarom in beginsel niet van belang voor de beantwoording van de vraag of sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn. Uit wat Nijestee heeft aangevoerd volgt ook nog niet dat [geïntimeerde] in haar relatie tot Nijestee haar hoedanigheid van consument zou hebben verloren; zij is een huurder van woonruimte gebleven die daarin haar hoofdverblijf diende te hebben. De bepalingen in de artikelen 6.5 en 16 van de algemene voorwaarden vormen in ieder geval cumulatief oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn 4.6 Het kerngeschil is of de bepalingen van artikel 16.5 en artikel 16 van de algemene voorwaarden zijn aan te merken als “bedingen die tot doel of tot gevolg hebben (…) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen” (bijlage bij artikel 3 lid 3 van de richtlijn aanhef en sub e). Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is sprake van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn; bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (art 3 lid 1 richtlijn). Die bedingen binden dan niet (art 6 lid 1 richtlijn) en dienen als nietig te worden beschouwd. Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat de beide bepalingen strekken tot schadevergoeding als bedoeld in de bijlage van de richtlijn. 4.7 Bij de beoordeling of sprake is van oneerlijke bedingen dienen de bedingen niet alleen afzonderlijk te worden beschouwd, maar ook in hun cumulatieve effect. Verder moet bij de beoordeling worden uitgegaan van de datum waarop de overeenkomst is gesloten en dient aan de hand van alle omstandigheden rond die sluiting te worden beoordeeld of het beding op zich een verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument in zich droeg. Daarbij kan rekening worden gehouden met de uitvoering van de overeenkomst, maar niet met gebeurtenissen die zich na de sluiting buiten de wil van partijen hebben voorgedaan. Het komt dus aan op een beoordeling in abstracto op basis van de omstandigheden ten tijde van de contractsluiting. De mogelijkheid dat gelet op die omstandigheden het beding tijdens de uitvoering ervan onder omstandigheden tot nadeel voor de consument zal leiden, kan dan voldoende zijn om een beding als oneerlijk aan te merken. Bij de beoordeling of een beding oneerlijk is, is een gezichtspunt of het ten nadele van de consument afwijkt van bepalingen van aanvullend recht dat zonder de bepaling van toepassing zou zijn. 4.8 Voor artikel 6.5 van de algemene voorwaarden geldt dat het onder omstandigheden aan de verhuurder bij verboden onderverhuur een ruimere aanspraak op schadevergoeding toekent dan de aanspraak die de verhuurder zonder die bepaling zou hebben gehad. Zonder die bepaling zou de verhuurder zijn aanspraak kunnen baseren op artikel 6:104 BW (zoals Nijestee in hoger beroep subsidiair ook doet). De aanspraak op basis van artikel 6:104 BW beperkt zich echter tot het bepalen van de schade van de schadelijdende partij (Nijestee) op de winst of een gedeelte daarvan die de ander ( [geïntimeerde] ) heeft genoten, terwijl artikel 6.5 van de algemene bepalingen de verhuurder aanspraak geeft op betaling door de onderverhuurder van al diens inkomsten uit onderverhuur. Die inkomsten kunnen (aanmerkelijk) hoger zijn dan de winst, omdat bij de bepaling van de winst op de inkomsten nog in mindering moeten worden gebracht de kosten die verbonden zijn geweest aan het realiseren van de inkomsten. Die kosten kunnen voor de onderverhuurder ook de huur omvatten die hij aan de verhuurder verschuldigd is (bijvoorbeeld als de onderverhuurder de huurovereenkomst uitsluitend in stand heeft gehouden om daarmee inkomsten uit onderverhuur te kunnen verwerven). Daarnaast kunnen er ook andere kosten zijn die direct verband houden met de inkomsten uit onderverhuur en voor de bepaling van de winst daarop in mindering moeten worden gebracht. Artikel 6.5 draagt daarmee in zich dat de positie van de onderverhuurder door die bepaling aanmerkelijk slechter kan zijn dan zijn positie zonder die bepaling. De vraag of in dit geval de huur die [geïntimeerde] aan Nijestee is verschuldigd voor de bepaling van de door haar genoten winst ook in mindering moet worden gebracht op de genoten inkomsten uit onderverhuur, zoals [geïntimeerde] stelt en Nijestee betwist, kan daarbij verder in het midden blijven. 4.9 Voor de bepaling van artikel 16 van de algemene voorwaarden geldt dat die een generieke boete verbindt aan alle mogelijke tekortkomingen van een huurder in de nakoming van zijn verbintenissen uit de huurovereenkomst en dat die bepaling geen maximum kent.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 5 april 2022; 5.2 veroordeelt Nijestee tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] : € 783,- aan griffierecht € 3.062,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief III) 5.3 bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.4 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, M. Willemse en A.L. Goederee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2023. HvJEU 27 januari 2021 C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia) HvJ EU 21 april 2016, C-377113, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger) HvJEU 27 januari 2021 C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia) C-125/18, EU:C:2020:138, punt 59 (Gómez del Moral Guasch) HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Daarmee kan de boete in concrete gevallen onevenredig hoog uitvallen en niet meer in een redelijke verhouding staan tot de contractuele tekortkoming waar die (als prikkel tot nakoming) voor wordt opgelegd. Daarmee bergt ook die bepaling in zich dat onder omstandigheden de positie van de huurder daardoor onevenredig wordt benadeeld. Dat klemt extra omdat de algemene bepalingen geen generieke boete kennen voor tekortschieten van de verhuurder in diens verplichtingen. 4.10 Indien beide bepalingen naast elkaar toepassing vinden, zoals hier het geval is en in het bijzonder ook tot uitdrukking komt in de omstandigheid dat Nijestee een bij elkaar opgetelde vergoeding vordert op basis van beide bepalingen, brengt in ieder geval het cumulatieve effect van de beide bepalingen naar het oordeel van het hof met zich dat sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn. Of de beide bepalingen ieder voor zich ook oneerlijk zijn behoeft in die situatie geen afzonderlijke beoordeling. 4.11 Het oordeel dat de (gecumuleerde) bepalingen als oneerlijk moeten worden aangemerkt wordt niet anders doordat Nijestee sociale huurwoningen verhuurt bestemd voor mensen met een lager inkomen die vaak al jarenlang op een wachtlijst staan, dat zij er daarom een groot belang bij heeft om illegale onderverhuur effectief te kunnen bestrijden, en dat om die reden zij belang heeft bij een boete die een daadwerkelijke prikkel vormt tot naleving van het verbod op onderverhuur zonder toestemming. Het hof onderkent dat belang van Nijestee, maar juist gelet op dat belang ligt het dan op haar weg om met haar huurders een duidelijke en op de voorkoming van specifiek illegale onderverhuur gerichte boete overeen te komen, in plaats van dat belang te willen dienen met een beroep op een generieke boete, die onder omstandigheden onevenredig in het nadeel van de huurder kan zijn. Verder miskent Nijestee dat zij zich daarnaast (cumulatief) beroept op een bepaling (artikel 6.5) die verder gaat dan de wettelijke bepaling voor schadevergoeding en dat daarmee ook die bepaling onder omstandigheden een (vergaand) punitief karakter kan dragen, waardoor de illegale onderverhuurder wordt geconfronteerd met een (deels) “dubbele boete”. 4.12 Ook is niet van belang dat de algemene voorwaarden die Nijestee hanteert dateren van vóór in deze zaak van belang zijnde en op de richtlijn gebaseerde jurisprudentie, en dat in die voorwaarden daarmee dus nog geen rekening kon worden gehouden; de richtlijn geldt en de door gebruikers gehanteerde (algemene) voorwaarden dienen daaraan getoetst te worden met inachtneming van de bestaande jurisprudentie. Het is aan de gebruikers om die voorwaarden zodanig te herzien dat zij ten voordele van de consument niet (meer) oneerlijk zijn en dat zij zich niet (meer) beroepen op bedingen die op grond van die als oneerlijk moeten worden beschouwd. De omstandigheid dat Nijestee er voor heeft gekozen om haar voorwaarden niet aan te passen, dient voor haar rekening te worden gelaten. 4.13 Verder doet aan het oordeel dat de bedingen oneerlijk zijn niet af dat in de uitvoering van de overeenkomst de positie van [geïntimeerde] als consument wat lijkt te zijn opgeschoven naar die van een commerciële (onder)verhuurder. Zoals hiervoor is overwogen dient de vraag naar de oneerlijkheid van bedingen te worden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van de contractsluiting. Daarbij kan weliswaar rekening worden gehouden met de uitvoering van de overeenkomst, maar dat gaat in dit geval niet zover dat wat oneerlijk was van kleur verschiet en “eerlijk” wordt. Dat [geïntimeerde] na de totstandkoming van de huurovereenkomst ook andere panden is gaan verhuren, kleurt weliswaar haar huidige positie, maar maakt nog niet dat bij de totstandkoming van de huurovereenkomst de bedingen ten aanzien van [geïntimeerde] niet als oneerlijk beschouwd zouden moeten worden. 4.14 De slotsom is daarmee dat de bedingen waar Nijestee zich voor haar vorderingen op beroept (in hun cumulatieve werking) moeten worden beschouwd als oneerlijk en daarmee als nietig, zodat zij geen grondslag bieden voor toewijzing van die vorderingen. De grieven van Nijestee tegen het vonnis van de kantonrechter falen dus. Nijestee kan zich voor haar vordering niet subsidiair beroepen op artikel 6:104 BW 4.15 In de hiervoor in noot 1 en 3 vermelde “Dexia arresten” van het HvJEU is het hof duidelijk: “Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een verkoper die -in die hoedanigheid- de consument een beding heeft opgelegd dat door de nationale rechter oneerlijk is verklaard en dus vernietigd, wanneer de overeenkomst zonder dat beding kan voortbestaan, geen aanspraak kan maken op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest”. Voor de ratio van die beperking verwijst het HvJEU naar de overweging die zij in haar arrest van 3 maart 2020 heeft gegeven, ten aanzien van het “verbod” voor de nationale rechter om een overeenkomst aan te vullen door de inhoud van een oneerlijk beding te herzien. Als ratio voor die beperking is in dat arrest gegeven dat anders “de afschrikkende werking die voor verkopers uitgaat van het feit dat deze oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument, teniet wordt gedaan doordat verkopers nog steeds geneigd zouden zijn de bedingen te gebruiken in de wetenschap, ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en hun belang dus gediend zou zijn.” 4.16 Toegesneden op de onderhavige situatie betekent dit dat nu de bedingen waar Nijestee zich voor haar vorderingen op [geïntimeerde] beroept oneerlijk zijn geoordeeld, haar geen beroep toekomt op artikel 6:104 BW, de schadevergoedingsbepaling die anders op grond van het aanvullende recht van toepassing zou kunnen zijn geweest. Als dat wel zou worden toegestaan zou dat afbreuk doen aan de afschrikkende werking die moet uitgaan van het geheel buiten toepassing laten van oneerlijke bedingen. 4.17 Nijestee heeft bepleit om die regel niet toe te passen. Ook hiervoor voert zij aan dat haar voorwaarden dateren van voor de uitspraken van HvJEU en daarop niet geanticipeerd kon worden. In die situatie is de sanctie buitenproportioneel en, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus Nijestee. 4.18 Bezien vanuit de positie van Nijestee kan het hof haar standpunt goed volgen. De regel die het HvJEU heeft gegeven is ingrijpend en verstrekkend in een situatie dat de reikwijdte en inhoudelijke betekenis van de richtlijn nog niet geheel is uitgekristalliseerd. Het buiten toepassing laten van de regel doet echter afbreuk aan de effectiviteit van de richtlijn en dat belang dient volgens de jurisprudentie van het HvJEU zwaarder te wegen. Nijestee heeft daarbij geen argumenten aangevoerd die zo zwaarwegend zijn dat de regel in dit geval desondanks toch buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Het maatschappelijke belang dat illegale onderverhuur moet worden tegengegaan is weliswaar een zwaarwegend belang (en toepassing van de regel kan daarom als onbevredigend worden ervaren), maar weegt daarmee nog niet op tegen het belang van een effectieve handhaving van Europese regelgeving. Daarbij wordt (nogmaals) opgemerkt dat Nijestee er ook geen blijk van heeft gegeven dat zij heeft getracht haar algemene voorwaarden in overeenstemming te brengen met de richtlijn en de jurisprudentie. De conclusie 4.19 Het hoger beroep slaagt niet.

Daarmee kan de boete in concrete gevallen onevenredig hoog uitvallen en niet meer in een redelijke verhouding staan tot de contractuele tekortkoming waar die (als prikkel tot nakoming) voor wordt opgelegd. Daarmee bergt ook die bepaling in zich dat onder omstandigheden de positie van de huurder daardoor onevenredig wordt benadeeld. Dat klemt extra omdat de algemene bepalingen geen generieke boete kennen voor tekortschieten van de verhuurder in diens verplichtingen. 4.10 Indien beide bepalingen naast elkaar toepassing vinden, zoals hier het geval is en in het bijzonder ook tot uitdrukking komt in de omstandigheid dat Nijestee een bij elkaar opgetelde vergoeding vordert op basis van beide bepalingen, brengt in ieder geval het cumulatieve effect van de beide bepalingen naar het oordeel van het hof met zich dat sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn. Of de beide bepalingen ieder voor zich ook oneerlijk zijn behoeft in die situatie geen afzonderlijke beoordeling. 4.11 Het oordeel dat de (gecumuleerde) bepalingen als oneerlijk moeten worden aangemerkt wordt niet anders doordat Nijestee sociale huurwoningen verhuurt bestemd voor mensen met een lager inkomen die vaak al jarenlang op een wachtlijst staan, dat zij er daarom een groot belang bij heeft om illegale onderverhuur effectief te kunnen bestrijden, en dat om die reden zij belang heeft bij een boete die een daadwerkelijke prikkel vormt tot naleving van het verbod op onderverhuur zonder toestemming. Het hof onderkent dat belang van Nijestee, maar juist gelet op dat belang ligt het dan op haar weg om met haar huurders een duidelijke en op de voorkoming van specifiek illegale onderverhuur gerichte boete overeen te komen, in plaats van dat belang te willen dienen met een beroep op een generieke boete, die onder omstandigheden onevenredig in het nadeel van de huurder kan zijn. Verder miskent Nijestee dat zij zich daarnaast (cumulatief) beroept op een bepaling (artikel 6.5) die verder gaat dan de wettelijke bepaling voor schadevergoeding en dat daarmee ook die bepaling onder omstandigheden een (vergaand) punitief karakter kan dragen, waardoor de illegale onderverhuurder wordt geconfronteerd met een (deels) “dubbele boete”. 4.12 Ook is niet van belang dat de algemene voorwaarden die Nijestee hanteert dateren van vóór in deze zaak van belang zijnde en op de richtlijn gebaseerde jurisprudentie, en dat in die voorwaarden daarmee dus nog geen rekening kon worden gehouden; de richtlijn geldt en de door gebruikers gehanteerde (algemene) voorwaarden dienen daaraan getoetst te worden met inachtneming van de bestaande jurisprudentie. Het is aan de gebruikers om die voorwaarden zodanig te herzien dat zij ten voordele van de consument niet (meer) oneerlijk zijn en dat zij zich niet (meer) beroepen op bedingen die op grond van die als oneerlijk moeten worden beschouwd. De omstandigheid dat Nijestee er voor heeft gekozen om haar voorwaarden niet aan te passen, dient voor haar rekening te worden gelaten. 4.13 Verder doet aan het oordeel dat de bedingen oneerlijk zijn niet af dat in de uitvoering van de overeenkomst de positie van [geïntimeerde] als consument wat lijkt te zijn opgeschoven naar die van een commerciële (onder)verhuurder. Zoals hiervoor is overwogen dient de vraag naar de oneerlijkheid van bedingen te worden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van de contractsluiting. Daarbij kan weliswaar rekening worden gehouden met de uitvoering van de overeenkomst, maar dat gaat in dit geval niet zover dat wat oneerlijk was van kleur verschiet en “eerlijk” wordt. Dat [geïntimeerde] na de totstandkoming van de huurovereenkomst ook andere panden is gaan verhuren, kleurt weliswaar haar huidige positie, maar maakt nog niet dat bij de totstandkoming van de huurovereenkomst de bedingen ten aanzien van [geïntimeerde] niet als oneerlijk beschouwd zouden moeten worden. 4.14 De slotsom is daarmee dat de bedingen waar Nijestee zich voor haar vorderingen op beroept (in hun cumulatieve werking) moeten worden beschouwd als oneerlijk en daarmee als nietig, zodat zij geen grondslag bieden voor toewijzing van die vorderingen. De grieven van Nijestee tegen het vonnis van de kantonrechter falen dus. Nijestee kan zich voor haar vordering niet subsidiair beroepen op artikel 6:104 BW 4.15 In de hiervoor in noot 1 en 3 vermelde “Dexia arresten” van het HvJEU is het hof duidelijk: “Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een verkoper die -in die hoedanigheid- de consument een beding heeft opgelegd dat door de nationale rechter oneerlijk is verklaard en dus vernietigd, wanneer de overeenkomst zonder dat beding kan voortbestaan, geen aanspraak kan maken op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest”. Voor de ratio van die beperking verwijst het HvJEU naar de overweging die zij in haar arrest van 3 maart 2020 heeft gegeven, ten aanzien van het “verbod” voor de nationale rechter om een overeenkomst aan te vullen door de inhoud van een oneerlijk beding te herzien. Als ratio voor die beperking is in dat arrest gegeven dat anders “de afschrikkende werking die voor verkopers uitgaat van het feit dat deze oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument, teniet wordt gedaan doordat verkopers nog steeds geneigd zouden zijn de bedingen te gebruiken in de wetenschap, ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en hun belang dus gediend zou zijn.” 4.16 Toegesneden op de onderhavige situatie betekent dit dat nu de bedingen waar Nijestee zich voor haar vorderingen op [geïntimeerde] beroept oneerlijk zijn geoordeeld, haar geen beroep toekomt op artikel 6:104 BW, de schadevergoedingsbepaling die anders op grond van het aanvullende recht van toepassing zou kunnen zijn geweest. Als dat wel zou worden toegestaan zou dat afbreuk doen aan de afschrikkende werking die moet uitgaan van het geheel buiten toepassing laten van oneerlijke bedingen. 4.17 Nijestee heeft bepleit om die regel niet toe te passen. Ook hiervoor voert zij aan dat haar voorwaarden dateren van voor de uitspraken van HvJEU en daarop niet geanticipeerd kon worden. In die situatie is de sanctie buitenproportioneel en, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus Nijestee. 4.18 Bezien vanuit de positie van Nijestee kan het hof haar standpunt goed volgen. De regel die het HvJEU heeft gegeven is ingrijpend en verstrekkend in een situatie dat de reikwijdte en inhoudelijke betekenis van de richtlijn nog niet geheel is uitgekristalliseerd. Het buiten toepassing laten van de regel doet echter afbreuk aan de effectiviteit van de richtlijn en dat belang dient volgens de jurisprudentie van het HvJEU zwaarder te wegen. Nijestee heeft daarbij geen argumenten aangevoerd die zo zwaarwegend zijn dat de regel in dit geval desondanks toch buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Het maatschappelijke belang dat illegale onderverhuur moet worden tegengegaan is weliswaar een zwaarwegend belang (en toepassing van de regel kan daarom als onbevredigend worden ervaren), maar weegt daarmee nog niet op tegen het belang van een effectieve handhaving van Europese regelgeving. Daarbij wordt (nogmaals) opgemerkt dat Nijestee er ook geen blijk van heeft gegeven dat zij heeft getracht haar algemene voorwaarden in overeenstemming te brengen met de richtlijn en de jurisprudentie. De conclusie 4.19 Het hoger beroep slaagt niet.

Daarmee kan de boete in concrete gevallen onevenredig hoog uitvallen en niet meer in een redelijke verhouding staan tot de contractuele tekortkoming waar die (als prikkel tot nakoming) voor wordt opgelegd. Daarmee bergt ook die bepaling in zich dat onder omstandigheden de positie van de huurder daardoor onevenredig wordt benadeeld. Dat klemt extra omdat de algemene bepalingen geen generieke boete kennen voor tekortschieten van de verhuurder in diens verplichtingen. 4.10 Indien beide bepalingen naast elkaar toepassing vinden, zoals hier het geval is en in het bijzonder ook tot uitdrukking komt in de omstandigheid dat Nijestee een bij elkaar opgetelde vergoeding vordert op basis van beide bepalingen, brengt in ieder geval het cumulatieve effect van de beide bepalingen naar het oordeel van het hof met zich dat sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn. Of de beide bepalingen ieder voor zich ook oneerlijk zijn behoeft in die situatie geen afzonderlijke beoordeling. 4.11 Het oordeel dat de (gecumuleerde) bepalingen als oneerlijk moeten worden aangemerkt wordt niet anders doordat Nijestee sociale huurwoningen verhuurt bestemd voor mensen met een lager inkomen die vaak al jarenlang op een wachtlijst staan, dat zij er daarom een groot belang bij heeft om illegale onderverhuur effectief te kunnen bestrijden, en dat om die reden zij belang heeft bij een boete die een daadwerkelijke prikkel vormt tot naleving van het verbod op onderverhuur zonder toestemming. Het hof onderkent dat belang van Nijestee, maar juist gelet op dat belang ligt het dan op haar weg om met haar huurders een duidelijke en op de voorkoming van specifiek illegale onderverhuur gerichte boete overeen te komen, in plaats van dat belang te willen dienen met een beroep op een generieke boete, die onder omstandigheden onevenredig in het nadeel van de huurder kan zijn. Verder miskent Nijestee dat zij zich daarnaast (cumulatief) beroept op een bepaling (artikel 6.5) die verder gaat dan de wettelijke bepaling voor schadevergoeding en dat daarmee ook die bepaling onder omstandigheden een (vergaand) punitief karakter kan dragen, waardoor de illegale onderverhuurder wordt geconfronteerd met een (deels) “dubbele boete”. 4.12 Ook is niet van belang dat de algemene voorwaarden die Nijestee hanteert dateren van vóór in deze zaak van belang zijnde en op de richtlijn gebaseerde jurisprudentie, en dat in die voorwaarden daarmee dus nog geen rekening kon worden gehouden; de richtlijn geldt en de door gebruikers gehanteerde (algemene) voorwaarden dienen daaraan getoetst te worden met inachtneming van de bestaande jurisprudentie. Het is aan de gebruikers om die voorwaarden zodanig te herzien dat zij ten voordele van de consument niet (meer) oneerlijk zijn en dat zij zich niet (meer) beroepen op bedingen die op grond van die als oneerlijk moeten worden beschouwd. De omstandigheid dat Nijestee er voor heeft gekozen om haar voorwaarden niet aan te passen, dient voor haar rekening te worden gelaten. 4.13 Verder doet aan het oordeel dat de bedingen oneerlijk zijn niet af dat in de uitvoering van de overeenkomst de positie van [geïntimeerde] als consument wat lijkt te zijn opgeschoven naar die van een commerciële (onder)verhuurder. Zoals hiervoor is overwogen dient de vraag naar de oneerlijkheid van bedingen te worden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van de contractsluiting. Daarbij kan weliswaar rekening worden gehouden met de uitvoering van de overeenkomst, maar dat gaat in dit geval niet zover dat wat oneerlijk was van kleur verschiet en “eerlijk” wordt. Dat [geïntimeerde] na de totstandkoming van de huurovereenkomst ook andere panden is gaan verhuren, kleurt weliswaar haar huidige positie, maar maakt nog niet dat bij de totstandkoming van de huurovereenkomst de bedingen ten aanzien van [geïntimeerde] niet als oneerlijk beschouwd zouden moeten worden. 4.14 De slotsom is daarmee dat de bedingen waar Nijestee zich voor haar vorderingen op beroept (in hun cumulatieve werking) moeten worden beschouwd als oneerlijk en daarmee als nietig, zodat zij geen grondslag bieden voor toewijzing van die vorderingen. De grieven van Nijestee tegen het vonnis van de kantonrechter falen dus. Nijestee kan zich voor haar vordering niet subsidiair beroepen op artikel 6:104 BW 4.15 In de hiervoor in noot 1 en 3 vermelde “Dexia arresten” van het HvJEU is het hof duidelijk: “Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een verkoper die -in die hoedanigheid- de consument een beding heeft opgelegd dat door de nationale rechter oneerlijk is verklaard en dus vernietigd, wanneer de overeenkomst zonder dat beding kan voortbestaan, geen aanspraak kan maken op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest”. Voor de ratio van die beperking verwijst het HvJEU naar de overweging die zij in haar arrest van 3 maart 2020 heeft gegeven, ten aanzien van het “verbod” voor de nationale rechter om een overeenkomst aan te vullen door de inhoud van een oneerlijk beding te herzien. Als ratio voor die beperking is in dat arrest gegeven dat anders “de afschrikkende werking die voor verkopers uitgaat van het feit dat deze oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument, teniet wordt gedaan doordat verkopers nog steeds geneigd zouden zijn de bedingen te gebruiken in de wetenschap, ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en hun belang dus gediend zou zijn.” 4.16 Toegesneden op de onderhavige situatie betekent dit dat nu de bedingen waar Nijestee zich voor haar vorderingen op [geïntimeerde] beroept oneerlijk zijn geoordeeld, haar geen beroep toekomt op artikel 6:104 BW, de schadevergoedingsbepaling die anders op grond van het aanvullende recht van toepassing zou kunnen zijn geweest. Als dat wel zou worden toegestaan zou dat afbreuk doen aan de afschrikkende werking die moet uitgaan van het geheel buiten toepassing laten van oneerlijke bedingen. 4.17 Nijestee heeft bepleit om die regel niet toe te passen. Ook hiervoor voert zij aan dat haar voorwaarden dateren van voor de uitspraken van HvJEU en daarop niet geanticipeerd kon worden. In die situatie is de sanctie buitenproportioneel en, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus Nijestee. 4.18 Bezien vanuit de positie van Nijestee kan het hof haar standpunt goed volgen. De regel die het HvJEU heeft gegeven is ingrijpend en verstrekkend in een situatie dat de reikwijdte en inhoudelijke betekenis van de richtlijn nog niet geheel is uitgekristalliseerd. Het buiten toepassing laten van de regel doet echter afbreuk aan de effectiviteit van de richtlijn en dat belang dient volgens de jurisprudentie van het HvJEU zwaarder te wegen. Nijestee heeft daarbij geen argumenten aangevoerd die zo zwaarwegend zijn dat de regel in dit geval desondanks toch buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Het maatschappelijke belang dat illegale onderverhuur moet worden tegengegaan is weliswaar een zwaarwegend belang (en toepassing van de regel kan daarom als onbevredigend worden ervaren), maar weegt daarmee nog niet op tegen het belang van een effectieve handhaving van Europese regelgeving. Daarbij wordt (nogmaals) opgemerkt dat Nijestee er ook geen blijk van heeft gegeven dat zij heeft getracht haar algemene voorwaarden in overeenstemming te brengen met de richtlijn en de jurisprudentie. De conclusie 4.19 Het hoger beroep slaagt niet.