ECLI:NL:GHARL:2023:4394

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.314.125 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 7882059 arrest van 23 mei 2023 in de zaak van [appellant] , h.o.d.n. [naam1 ] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna: [appellant] advocaat: mr. J.G. Galama tegen [geïntimeerde] die woont in [woonplaats2] en bij de kantonrechter optrad als eiseres hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. J. van Andel 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 31 januari 2023 heeft op 24 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. [appellant] heeft vanaf 1 oktober 2016 een bedrijfsruimte in het pand aan de [adres] in [woonplaats1] gehuurd van [geïntimeerde] . Op dat moment waren de heer [naam2] (hierna: [naam2] ) en mevrouw [naam3] nog mede-eigenaren (en mede-verhuurders) van het pand. [geïntimeerde] en [naam2] zijn de ouders van [naam3] . [appellant] exploiteerde een bruin café in het pand. In mei 2018 is hij met de exploitatie van dat café gestopt. Ook is hij toen gestopt met het betalen van de huurpenningen. Partijen twisten over de vraag of tussen hen is afgesproken dat de huurovereenkomst per 1 juni 2018 zou worden beëindigd en of de verhuurder in verband met die beëindiging € 15.000,- aan [appellant] zou betalen. 2.2. [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot het betalen van achterstallige huurpenningen. Ook heeft zij gevorderd dat de kantonrechter de huurovereenkomst zal ontbinden en dat hij [appellant] zal opdragen het pand te ontruimen. [appellant] heeft daar tegenover gevorderd dat de kantonrechter zal bevestigen dat de huurovereenkomst is beëindigd en dat [geïntimeerde] in verband daarmee een bedrag van € 15.000,- aan [appellant] dient te betalen. Ook heeft hij als tegeneis gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en een voorschot daarop. Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter hebben partijen met elkaar afgesproken dat, voor zover de huurovereenkomst nog bestond, deze op 17 februari 2020 met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd en dat per die datum ook het pand door [appellant] zou worden ontruimd. 2.3. De kantonrechter heeft [appellant] vervolgens opgedragen te bewijzen dat hij in mei 2018 met [naam2] zonder voorbehoud heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018. Aan beide zijden zijn getuigen gehoord. De kantonrechter is vervolgens, mede aan de hand van de getuigenverklaringen, tot het oordeel gekomen dat [appellant] niet heeft bewezen dat partijen onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst op 1 juni 2018 zou eindigen en dat [appellant] recht had op € 15.000,-. Daarom heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot het betalen van de gevorderde achterstallige huurpenningen, verhoogd met wettelijke handelsrente en daarnaast tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 2.4. [appellant] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter en heeft daarom hoger beroep ingesteld. Hij heeft twaalf bezwaren (grieven) aangevoerd op basis waarvan volgens hem de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen en zijn eigen vorderingen alsnog moeten worden toegewezen.

3.1. Voordat het hof een eindoordeel kan geven over deze zaak, zal het hof [appellant] overeenkomstig zijn aanbod in hoger beroep eerst in de gelegenheid stellen (aanvullend) bewijs te leveren van zijn stelling dat hij onvoorwaardelijk met [naam2] heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018. Hierna zal het hof toelichten hoe het tot dit oordeel komt. Het beroep van [appellant] op nietigheid vanwege strijd met goede zeden gaat niet op 3.2. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voor het eerst aangevoerd dat de huurovereenkomst die tussen hem en [geïntimeerde] is gesloten nietig is vanwege strijd met de goede zeden. Volgens [appellant] was de huurovereenkomst ‘fake’ en hebben partijen deze huurovereenkomst alleen maar op papier gezet in verband met het Bibob-onderzoek dat voorafging aan het verkrijgen van een horecavergunning (en in aanloop naar de mogelijke toekomstige aanvraag van een coffeeshopvergunning). Volgens [appellant] betaalde [naam2] daarom een aantal maanden op rij de huurpenningen contant aan hem, waarna [appellant] de huurpenningen per bank overboekte aan [naam2] . Volgens [appellant] levert dit strijd met de goede zeden op en is de huurovereenkomst daarom nietig. [naam2] heeft de door [appellant] geschetste gang van zaken betwist en heeft aangevoerd dat dit verweer te laat in de procedure naar voren is gebracht. 3.3. Het hof is het met [naam2] eens dat het beroep op nietigheid niet kan slagen. Voor zover al sprake was van een ‘fake’ huurconstructie doordat (volgens de stelling van [appellant] ) de huur niet werkelijk werd betaald, maar [appellant] de te betalen huurpenningen in contanten ontving van [naam2] en vervolgens aan [naam2] overmaakte, is die constructie in ieder geval geëindigd nadat de horecavergunning aan [appellant] werd verstrekt (op 1 september 2017). Partijen zijn het er over eens dat in ieder geval vanaf dat moment op reguliere wijze huurpenningen werden betaald. Hoewel de huurovereenkomst mogelijkerwijs dus enige tijd oneigenlijk is uitgevoerd, bestaat alleen al vanwege het voorgaande geen aanleiding om aan te nemen dat de hele huurovereenkomst ‘fake’ is en om die reden nietig zou zijn. [appellant] heeft zijn vordering in reconventie in eerste aanleg te laat ingesteld 3.4. [appellant] heeft gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn vordering in reconventie te laat door hem was ingediend. De kantonrechter heeft in zijn uitspraak toegelicht dat [appellant] zijn eis in reconventie al bij zijn conclusie van antwoord had moeten indienen (artikel 137 van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering, hierna: Rv) en dat hij, door dat op een later moment te doen, zijn eis te laat heeft ingesteld. Het hof is het daarmee eens omdat [appellant] niet, althans onvoldoende, uitlegt waarom hij deze vordering niet al bij antwoord heeft ingesteld. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat het alsnog toelaten van de reconventionele vordering de goede procesorde niet schaadt, maar gaat daarmee voorbij aan het systeem van de wet dat met het oog op een efficiënte procesvoering enerzijds de mogelijkheid opent van het instellen van een reconventionele vordering, anderzijds daaraan in artikel 137 Rv de beperking verbindt dat dit uiterlijk bij conclusie van antwoord gebeurt om onnodige vertraging van het proces te voorkomen. Daarbij past niet het toelaten van een reconventionele vordering die pas na de mondelinge behandeling is ingediend. Het hof stelt vast dat de kantonrechter de vordering die [appellant] in reconventie had willen instellen vervolgens (deels) heeft uitgelegd als een verrekeningsverweer en dat hij het door [appellant] in reconventie gevorderde op die wijze alsnog tot het bedrag van € 15.000,- in zijn beoordeling heeft betrokken. Als de huurovereenkomst ten einde is gekomen, heeft [appellant] (behoudens de maand mei 2018) geen huurachterstand 3.5. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] in de periode van mei 2018 tot en met 17 februari 2020 geen huurpenningen betaald. [appellant] heeft erkend dat hij in mei 2018 geen huurpenningen heeft betaald zodat de huur over deze maand in elk geval is verschuldigd, zoals de kantonrechter in rov. 2.15 van het tussenvonnis van 25 november 2020 heeft overwogen. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat [naam2] en hij zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 juni 2018 ten einde zou komen (en dat de verhuurder hem in verband met die beëindiging € 15.000,- zou betalen), zodat hij vanaf dat moment ook geen huurpenningen meer hoefde te betalen. [geïntimeerde] heeft betwist dat partijen deze afspraak hebben gemaakt en dat de huurovereenkomst ten einde is gekomen. 3.6. De kantonrechter heeft in rov. 2.13 van het tussenvonnis van 25 november 2020 overwogen dat [appellant] ervan mocht uitgaan dat [naam2] in mei 2018 bevoegd was om [geïntimeerde] rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Nu partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen dat oordeel, gaat het hof in hoger beroep ook daarvan uit. 3.7. De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat de bewijslast van de stelling dat de huurovereenkomst is geëindigd op [appellant] rust. Hij heeft [appellant] daarom in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij in mei 2018 zonder voorbehoud met [naam2] heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018. In hoger beroep heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de bewijslast op hem rust en tegen de bewijsopdracht die hem is opgelegd. Het hof zal daarom in hoger beroep ook uitgaan van die verdeling van de bewijslast (die het hof overigens juist acht). [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld (aanvullend) bewijs te leveren 3.8. [geïntimeerde] heeft de betaling van achterstallige huurpenningen gevorderd. Wanneer [appellant] slaagt in het bewijs van zijn stelling dat de huurovereenkomst per 1 juni 2018 is geëindigd, dan kan de vordering van [geïntimeerde] niet worden toegewezen behoudens de betaling van de huur voor de maand mei 2018 (€ 1.400,-). Het hof zal in het eindarrest oordelen over het verrekeningsverweer van [appellant] , inhoudende dat de verhuurder hem bij uitkoop € 15.000,- zou betalen. 3.9. In eerste aanleg zijn in verband met de bewijsopdracht van [appellant] verschillende getuigen gehoord. [appellant] heeft [naam2] en zichzelf als getuigen gehoord. In het kader van tegenbewijs heeft [geïntimeerde] mevrouw [naam3] als getuige gehoord. Artikel 164 lid 2 Rv bepaalt dat de getuigenverklaring van een partij ten aanzien van door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Doordat [appellant] de partij is op wie de bewijslast rust, geldt de door hem afgelegde getuigenverklaring als een partijgetuigenverklaring en kan zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Uitsluitend de verklaring van de getuige die partij is aan de kant van de partij op wie de bewijslast rust (in dit geval [appellant] dus), wordt als partijgetuige aangemerkt. Dat in deze zaak verschillende getuigen zijn gehoord die ook partij zijn in deze procedure of daarvan familie zijn, maakt – anders dan [appellant] meerdere keren in zijn memorie van grieven aanhaalt, en anders dan dat de term ‘partijgetuige’ wellicht lijkt te impliceren – dus niet dat zij partijgetuigen zijn.

4.1. Het hof laat [appellant] toe te bewijzen dat hij in mei 2018 onvoorwaardelijk met [naam2] heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018; 4.2. Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. A.J.J. van Rijen de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn; 4.3. [appellant] moet op 20 juni 2023 laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is; 4.4. [appellant] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven; 4.5. Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen; 4.6. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, L.A. de Vrey en R. Verkijk, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.314.125 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 7882059 arrest van 23 mei 2023 in de zaak van [appellant] , h.o.d.n. [naam1 ] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna: [appellant] advocaat: mr. J.G. Galama tegen [geïntimeerde] die woont in [woonplaats2] en bij de kantonrechter optrad als eiseres hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. J. van Andel 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 31 januari 2023 heeft op 24 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. [appellant] heeft vanaf 1 oktober 2016 een bedrijfsruimte in het pand aan de [adres] in [woonplaats1] gehuurd van [geïntimeerde] . Op dat moment waren de heer [naam2] (hierna: [naam2] ) en mevrouw [naam3] nog mede-eigenaren (en mede-verhuurders) van het pand. [geïntimeerde] en [naam2] zijn de ouders van [naam3] . [appellant] exploiteerde een bruin café in het pand. In mei 2018 is hij met de exploitatie van dat café gestopt. Ook is hij toen gestopt met het betalen van de huurpenningen. Partijen twisten over de vraag of tussen hen is afgesproken dat de huurovereenkomst per 1 juni 2018 zou worden beëindigd en of de verhuurder in verband met die beëindiging € 15.000,- aan [appellant] zou betalen. 2.2. [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot het betalen van achterstallige huurpenningen. Ook heeft zij gevorderd dat de kantonrechter de huurovereenkomst zal ontbinden en dat hij [appellant] zal opdragen het pand te ontruimen. [appellant] heeft daar tegenover gevorderd dat de kantonrechter zal bevestigen dat de huurovereenkomst is beëindigd en dat [geïntimeerde] in verband daarmee een bedrag van € 15.000,- aan [appellant] dient te betalen. Ook heeft hij als tegeneis gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en een voorschot daarop. Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter hebben partijen met elkaar afgesproken dat, voor zover de huurovereenkomst nog bestond, deze op 17 februari 2020 met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd en dat per die datum ook het pand door [appellant] zou worden ontruimd. 2.3. De kantonrechter heeft [appellant] vervolgens opgedragen te bewijzen dat hij in mei 2018 met [naam2] zonder voorbehoud heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018. Aan beide zijden zijn getuigen gehoord. De kantonrechter is vervolgens, mede aan de hand van de getuigenverklaringen, tot het oordeel gekomen dat [appellant] niet heeft bewezen dat partijen onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst op 1 juni 2018 zou eindigen en dat [appellant] recht had op € 15.000,-. Daarom heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot het betalen van de gevorderde achterstallige huurpenningen, verhoogd met wettelijke handelsrente en daarnaast tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 2.4. [appellant] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter en heeft daarom hoger beroep ingesteld. Hij heeft twaalf bezwaren (grieven) aangevoerd op basis waarvan volgens hem de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen en zijn eigen vorderingen alsnog moeten worden toegewezen.

3.1. Voordat het hof een eindoordeel kan geven over deze zaak, zal het hof [appellant] overeenkomstig zijn aanbod in hoger beroep eerst in de gelegenheid stellen (aanvullend) bewijs te leveren van zijn stelling dat hij onvoorwaardelijk met [naam2] heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018. Hierna zal het hof toelichten hoe het tot dit oordeel komt. Het beroep van [appellant] op nietigheid vanwege strijd met goede zeden gaat niet op 3.2. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voor het eerst aangevoerd dat de huurovereenkomst die tussen hem en [geïntimeerde] is gesloten nietig is vanwege strijd met de goede zeden. Volgens [appellant] was de huurovereenkomst ‘fake’ en hebben partijen deze huurovereenkomst alleen maar op papier gezet in verband met het Bibob-onderzoek dat voorafging aan het verkrijgen van een horecavergunning (en in aanloop naar de mogelijke toekomstige aanvraag van een coffeeshopvergunning). Volgens [appellant] betaalde [naam2] daarom een aantal maanden op rij de huurpenningen contant aan hem, waarna [appellant] de huurpenningen per bank overboekte aan [naam2] . Volgens [appellant] levert dit strijd met de goede zeden op en is de huurovereenkomst daarom nietig. [naam2] heeft de door [appellant] geschetste gang van zaken betwist en heeft aangevoerd dat dit verweer te laat in de procedure naar voren is gebracht. 3.3. Het hof is het met [naam2] eens dat het beroep op nietigheid niet kan slagen. Voor zover al sprake was van een ‘fake’ huurconstructie doordat (volgens de stelling van [appellant] ) de huur niet werkelijk werd betaald, maar [appellant] de te betalen huurpenningen in contanten ontving van [naam2] en vervolgens aan [naam2] overmaakte, is die constructie in ieder geval geëindigd nadat de horecavergunning aan [appellant] werd verstrekt (op 1 september 2017). Partijen zijn het er over eens dat in ieder geval vanaf dat moment op reguliere wijze huurpenningen werden betaald. Hoewel de huurovereenkomst mogelijkerwijs dus enige tijd oneigenlijk is uitgevoerd, bestaat alleen al vanwege het voorgaande geen aanleiding om aan te nemen dat de hele huurovereenkomst ‘fake’ is en om die reden nietig zou zijn. [appellant] heeft zijn vordering in reconventie in eerste aanleg te laat ingesteld 3.4. [appellant] heeft gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn vordering in reconventie te laat door hem was ingediend. De kantonrechter heeft in zijn uitspraak toegelicht dat [appellant] zijn eis in reconventie al bij zijn conclusie van antwoord had moeten indienen (artikel 137 van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering, hierna: Rv) en dat hij, door dat op een later moment te doen, zijn eis te laat heeft ingesteld. Het hof is het daarmee eens omdat [appellant] niet, althans onvoldoende, uitlegt waarom hij deze vordering niet al bij antwoord heeft ingesteld. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat het alsnog toelaten van de reconventionele vordering de goede procesorde niet schaadt, maar gaat daarmee voorbij aan het systeem van de wet dat met het oog op een efficiënte procesvoering enerzijds de mogelijkheid opent van het instellen van een reconventionele vordering, anderzijds daaraan in artikel 137 Rv de beperking verbindt dat dit uiterlijk bij conclusie van antwoord gebeurt om onnodige vertraging van het proces te voorkomen. Daarbij past niet het toelaten van een reconventionele vordering die pas na de mondelinge behandeling is ingediend. Het hof stelt vast dat de kantonrechter de vordering die [appellant] in reconventie had willen instellen vervolgens (deels) heeft uitgelegd als een verrekeningsverweer en dat hij het door [appellant] in reconventie gevorderde op die wijze alsnog tot het bedrag van € 15.000,- in zijn beoordeling heeft betrokken. Als de huurovereenkomst ten einde is gekomen, heeft [appellant] (behoudens de maand mei 2018) geen huurachterstand 3.5. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] in de periode van mei 2018 tot en met 17 februari 2020 geen huurpenningen betaald. [appellant] heeft erkend dat hij in mei 2018 geen huurpenningen heeft betaald zodat de huur over deze maand in elk geval is verschuldigd, zoals de kantonrechter in rov. 2.15 van het tussenvonnis van 25 november 2020 heeft overwogen. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat [naam2] en hij zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 juni 2018 ten einde zou komen (en dat de verhuurder hem in verband met die beëindiging € 15.000,- zou betalen), zodat hij vanaf dat moment ook geen huurpenningen meer hoefde te betalen. [geïntimeerde] heeft betwist dat partijen deze afspraak hebben gemaakt en dat de huurovereenkomst ten einde is gekomen. 3.6. De kantonrechter heeft in rov. 2.13 van het tussenvonnis van 25 november 2020 overwogen dat [appellant] ervan mocht uitgaan dat [naam2] in mei 2018 bevoegd was om [geïntimeerde] rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Nu partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen dat oordeel, gaat het hof in hoger beroep ook daarvan uit. 3.7. De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat de bewijslast van de stelling dat de huurovereenkomst is geëindigd op [appellant] rust. Hij heeft [appellant] daarom in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij in mei 2018 zonder voorbehoud met [naam2] heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018. In hoger beroep heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de bewijslast op hem rust en tegen de bewijsopdracht die hem is opgelegd. Het hof zal daarom in hoger beroep ook uitgaan van die verdeling van de bewijslast (die het hof overigens juist acht). [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld (aanvullend) bewijs te leveren 3.8. [geïntimeerde] heeft de betaling van achterstallige huurpenningen gevorderd. Wanneer [appellant] slaagt in het bewijs van zijn stelling dat de huurovereenkomst per 1 juni 2018 is geëindigd, dan kan de vordering van [geïntimeerde] niet worden toegewezen behoudens de betaling van de huur voor de maand mei 2018 (€ 1.400,-). Het hof zal in het eindarrest oordelen over het verrekeningsverweer van [appellant] , inhoudende dat de verhuurder hem bij uitkoop € 15.000,- zou betalen. 3.9. In eerste aanleg zijn in verband met de bewijsopdracht van [appellant] verschillende getuigen gehoord. [appellant] heeft [naam2] en zichzelf als getuigen gehoord. In het kader van tegenbewijs heeft [geïntimeerde] mevrouw [naam3] als getuige gehoord. Artikel 164 lid 2 Rv bepaalt dat de getuigenverklaring van een partij ten aanzien van door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Doordat [appellant] de partij is op wie de bewijslast rust, geldt de door hem afgelegde getuigenverklaring als een partijgetuigenverklaring en kan zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Uitsluitend de verklaring van de getuige die partij is aan de kant van de partij op wie de bewijslast rust (in dit geval [appellant] dus), wordt als partijgetuige aangemerkt. Dat in deze zaak verschillende getuigen zijn gehoord die ook partij zijn in deze procedure of daarvan familie zijn, maakt – anders dan [appellant] meerdere keren in zijn memorie van grieven aanhaalt, en anders dan dat de term ‘partijgetuige’ wellicht lijkt te impliceren – dus niet dat zij partijgetuigen zijn.

4.1. Het hof laat [appellant] toe te bewijzen dat hij in mei 2018 onvoorwaardelijk met [naam2] heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018; 4.2. Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. A.J.J. van Rijen de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn; 4.3. [appellant] moet op 20 juni 2023 laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is; 4.4. [appellant] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven; 4.5. Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen; 4.6. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, L.A. de Vrey en R. Verkijk, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.314.125 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 7882059 arrest van 23 mei 2023 in de zaak van [appellant] , h.o.d.n. [naam1 ] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna: [appellant] advocaat: mr. J.G. Galama tegen [geïntimeerde] die woont in [woonplaats2] en bij de kantonrechter optrad als eiseres hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. J. van Andel 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 31 januari 2023 heeft op 24 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. [appellant] heeft vanaf 1 oktober 2016 een bedrijfsruimte in het pand aan de [adres] in [woonplaats1] gehuurd van [geïntimeerde] . Op dat moment waren de heer [naam2] (hierna: [naam2] ) en mevrouw [naam3] nog mede-eigenaren (en mede-verhuurders) van het pand. [geïntimeerde] en [naam2] zijn de ouders van [naam3] . [appellant] exploiteerde een bruin café in het pand. In mei 2018 is hij met de exploitatie van dat café gestopt. Ook is hij toen gestopt met het betalen van de huurpenningen. Partijen twisten over de vraag of tussen hen is afgesproken dat de huurovereenkomst per 1 juni 2018 zou worden beëindigd en of de verhuurder in verband met die beëindiging € 15.000,- aan [appellant] zou betalen. 2.2. [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot het betalen van achterstallige huurpenningen. Ook heeft zij gevorderd dat de kantonrechter de huurovereenkomst zal ontbinden en dat hij [appellant] zal opdragen het pand te ontruimen. [appellant] heeft daar tegenover gevorderd dat de kantonrechter zal bevestigen dat de huurovereenkomst is beëindigd en dat [geïntimeerde] in verband daarmee een bedrag van € 15.000,- aan [appellant] dient te betalen. Ook heeft hij als tegeneis gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en een voorschot daarop. Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter hebben partijen met elkaar afgesproken dat, voor zover de huurovereenkomst nog bestond, deze op 17 februari 2020 met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd en dat per die datum ook het pand door [appellant] zou worden ontruimd. 2.3. De kantonrechter heeft [appellant] vervolgens opgedragen te bewijzen dat hij in mei 2018 met [naam2] zonder voorbehoud heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018. Aan beide zijden zijn getuigen gehoord. De kantonrechter is vervolgens, mede aan de hand van de getuigenverklaringen, tot het oordeel gekomen dat [appellant] niet heeft bewezen dat partijen onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst op 1 juni 2018 zou eindigen en dat [appellant] recht had op € 15.000,-. Daarom heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot het betalen van de gevorderde achterstallige huurpenningen, verhoogd met wettelijke handelsrente en daarnaast tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 2.4. [appellant] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter en heeft daarom hoger beroep ingesteld. Hij heeft twaalf bezwaren (grieven) aangevoerd op basis waarvan volgens hem de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen en zijn eigen vorderingen alsnog moeten worden toegewezen.

3.1. Voordat het hof een eindoordeel kan geven over deze zaak, zal het hof [appellant] overeenkomstig zijn aanbod in hoger beroep eerst in de gelegenheid stellen (aanvullend) bewijs te leveren van zijn stelling dat hij onvoorwaardelijk met [naam2] heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018. Hierna zal het hof toelichten hoe het tot dit oordeel komt. Het beroep van [appellant] op nietigheid vanwege strijd met goede zeden gaat niet op 3.2. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voor het eerst aangevoerd dat de huurovereenkomst die tussen hem en [geïntimeerde] is gesloten nietig is vanwege strijd met de goede zeden. Volgens [appellant] was de huurovereenkomst ‘fake’ en hebben partijen deze huurovereenkomst alleen maar op papier gezet in verband met het Bibob-onderzoek dat voorafging aan het verkrijgen van een horecavergunning (en in aanloop naar de mogelijke toekomstige aanvraag van een coffeeshopvergunning). Volgens [appellant] betaalde [naam2] daarom een aantal maanden op rij de huurpenningen contant aan hem, waarna [appellant] de huurpenningen per bank overboekte aan [naam2] . Volgens [appellant] levert dit strijd met de goede zeden op en is de huurovereenkomst daarom nietig. [naam2] heeft de door [appellant] geschetste gang van zaken betwist en heeft aangevoerd dat dit verweer te laat in de procedure naar voren is gebracht. 3.3. Het hof is het met [naam2] eens dat het beroep op nietigheid niet kan slagen. Voor zover al sprake was van een ‘fake’ huurconstructie doordat (volgens de stelling van [appellant] ) de huur niet werkelijk werd betaald, maar [appellant] de te betalen huurpenningen in contanten ontving van [naam2] en vervolgens aan [naam2] overmaakte, is die constructie in ieder geval geëindigd nadat de horecavergunning aan [appellant] werd verstrekt (op 1 september 2017). Partijen zijn het er over eens dat in ieder geval vanaf dat moment op reguliere wijze huurpenningen werden betaald. Hoewel de huurovereenkomst mogelijkerwijs dus enige tijd oneigenlijk is uitgevoerd, bestaat alleen al vanwege het voorgaande geen aanleiding om aan te nemen dat de hele huurovereenkomst ‘fake’ is en om die reden nietig zou zijn. [appellant] heeft zijn vordering in reconventie in eerste aanleg te laat ingesteld 3.4. [appellant] heeft gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn vordering in reconventie te laat door hem was ingediend. De kantonrechter heeft in zijn uitspraak toegelicht dat [appellant] zijn eis in reconventie al bij zijn conclusie van antwoord had moeten indienen (artikel 137 van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering, hierna: Rv) en dat hij, door dat op een later moment te doen, zijn eis te laat heeft ingesteld. Het hof is het daarmee eens omdat [appellant] niet, althans onvoldoende, uitlegt waarom hij deze vordering niet al bij antwoord heeft ingesteld. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat het alsnog toelaten van de reconventionele vordering de goede procesorde niet schaadt, maar gaat daarmee voorbij aan het systeem van de wet dat met het oog op een efficiënte procesvoering enerzijds de mogelijkheid opent van het instellen van een reconventionele vordering, anderzijds daaraan in artikel 137 Rv de beperking verbindt dat dit uiterlijk bij conclusie van antwoord gebeurt om onnodige vertraging van het proces te voorkomen. Daarbij past niet het toelaten van een reconventionele vordering die pas na de mondelinge behandeling is ingediend. Het hof stelt vast dat de kantonrechter de vordering die [appellant] in reconventie had willen instellen vervolgens (deels) heeft uitgelegd als een verrekeningsverweer en dat hij het door [appellant] in reconventie gevorderde op die wijze alsnog tot het bedrag van € 15.000,- in zijn beoordeling heeft betrokken. Als de huurovereenkomst ten einde is gekomen, heeft [appellant] (behoudens de maand mei 2018) geen huurachterstand 3.5. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] in de periode van mei 2018 tot en met 17 februari 2020 geen huurpenningen betaald. [appellant] heeft erkend dat hij in mei 2018 geen huurpenningen heeft betaald zodat de huur over deze maand in elk geval is verschuldigd, zoals de kantonrechter in rov. 2.15 van het tussenvonnis van 25 november 2020 heeft overwogen. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat [naam2] en hij zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 juni 2018 ten einde zou komen (en dat de verhuurder hem in verband met die beëindiging € 15.000,- zou betalen), zodat hij vanaf dat moment ook geen huurpenningen meer hoefde te betalen. [geïntimeerde] heeft betwist dat partijen deze afspraak hebben gemaakt en dat de huurovereenkomst ten einde is gekomen. 3.6. De kantonrechter heeft in rov. 2.13 van het tussenvonnis van 25 november 2020 overwogen dat [appellant] ervan mocht uitgaan dat [naam2] in mei 2018 bevoegd was om [geïntimeerde] rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Nu partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen dat oordeel, gaat het hof in hoger beroep ook daarvan uit. 3.7. De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat de bewijslast van de stelling dat de huurovereenkomst is geëindigd op [appellant] rust. Hij heeft [appellant] daarom in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij in mei 2018 zonder voorbehoud met [naam2] heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018. In hoger beroep heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de bewijslast op hem rust en tegen de bewijsopdracht die hem is opgelegd. Het hof zal daarom in hoger beroep ook uitgaan van die verdeling van de bewijslast (die het hof overigens juist acht). [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld (aanvullend) bewijs te leveren 3.8. [geïntimeerde] heeft de betaling van achterstallige huurpenningen gevorderd. Wanneer [appellant] slaagt in het bewijs van zijn stelling dat de huurovereenkomst per 1 juni 2018 is geëindigd, dan kan de vordering van [geïntimeerde] niet worden toegewezen behoudens de betaling van de huur voor de maand mei 2018 (€ 1.400,-). Het hof zal in het eindarrest oordelen over het verrekeningsverweer van [appellant] , inhoudende dat de verhuurder hem bij uitkoop € 15.000,- zou betalen. 3.9. In eerste aanleg zijn in verband met de bewijsopdracht van [appellant] verschillende getuigen gehoord. [appellant] heeft [naam2] en zichzelf als getuigen gehoord. In het kader van tegenbewijs heeft [geïntimeerde] mevrouw [naam3] als getuige gehoord. Artikel 164 lid 2 Rv bepaalt dat de getuigenverklaring van een partij ten aanzien van door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Doordat [appellant] de partij is op wie de bewijslast rust, geldt de door hem afgelegde getuigenverklaring als een partijgetuigenverklaring en kan zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Uitsluitend de verklaring van de getuige die partij is aan de kant van de partij op wie de bewijslast rust (in dit geval [appellant] dus), wordt als partijgetuige aangemerkt. Dat in deze zaak verschillende getuigen zijn gehoord die ook partij zijn in deze procedure of daarvan familie zijn, maakt – anders dan [appellant] meerdere keren in zijn memorie van grieven aanhaalt, en anders dan dat de term ‘partijgetuige’ wellicht lijkt te impliceren – dus niet dat zij partijgetuigen zijn.

4.1. Het hof laat [appellant] toe te bewijzen dat hij in mei 2018 onvoorwaardelijk met [naam2] heeft afgesproken dat de huur van het pand aan de [adres] in [woonplaats1] zou eindigen per 1 juni 2018; 4.2. Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. A.J.J. van Rijen de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn; 4.3. [appellant] moet op 20 juni 2023 laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is; 4.4. [appellant] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven; 4.5. Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen; 4.6. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, L.A. de Vrey en R. Verkijk, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.