ECLI:NL:GHARL:2023:3543

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.306.887

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, 175117)

arrest van 25 april 2023

in de zaak van

1 [appellant1] ,

wonende te [woonplaats1] ,

2. [appellant2],

wonende te [woonplaats2] ,

3. [appellant3],

wonende te [woonplaats1]

appellanten,

in eerste aanleg: eisers tot verificatie,

advocaat: mr. N.E. Koelemaij,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V.,

gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verweerster tot verificatie,

hierna: Merwestreek,

advocaat: mr. L. Alberts.

Appellant sub 1 zal hierna [appellant1] , appellant sub 2 [appellant2] , appellant sub 3 [appellant3] en appellanten gezamenlijk zullen [appellant1] c.s. (mannelijk enkelvoud) worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 september 2021 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 14 december 2021,

- de memorie van grieven met productie,

- de memorie van antwoord.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1 In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.

3.2 Merwestreek heeft bij brief van 26 augustus 2014 aan Participatiemaatschappij

Hardenberg B.V. (hierna: Hardenberg), rechtsgeldig vertegenwoordigd door

haar bestuurder de heer [naam1] (hierna: [naam1] ), een financieringsaanbieding gedaan. Deze

aanbiedingsbrief is op 6 september 2014 door alle betrokken partijen ondertekend (hierna:

de geldleningsovereenkomst). In de geldleningsovereenkomst staat onder meer vermeld:

“( ...) U leent van ons € 1.000.000.00 ten behoeve van de aankoop van 59 kavels. Hiervoor wordt er een recht van eerste hypotheek gevestigd op het volgende:

(….)

Wij doen u het volgende voorstel: per 1 september 2014 kunt u beschikken over het gevraagde bedrag van € 1.000.000.00. Dit bedrag leent u tegen een rentevergoeding van 1.5% per maand. U leent voor maximaal 9 maanden. ingaande op uiterlijk 5 september 2014. (…)

Op 22 augustus 2014 (...) ontvingen wij per e-mail uw voorstel om de meeropbrengst te delen. welke als volgt is berekend:

Inkoop € 826.446.28 excl. BTW

Verkoop € 1.150.000.00 excl. BTW

Verschil € 323.553.80 excl. BTW (….)

Het resterende bedrag om te delen bedraagt € 172.553.80.

Van de verdeling komt € 80.000.00 aan ons toe. Dit zien wij als een vaste vergoeding. Het resterende bedrag is voor u. (…)

Bij niet nakomen van de bovengenoemde afspraken bent u ons, zonder verdere ingebrekestelling, op 1 juni 2015 verschuldigd:

- Een boete van 10% over de hoofdsom

- Rente tot en met 31 mei 2015

- De winstdeling

De rente per 1 juni 2015 zal dan 2% per maand worden. (…)”

3.3 Op 18 september 2014 is de hypotheekakte opgemaakt tussen

Hardenberg, de heer [naam2] (hierna: [naam2] ), mevrouw [naam3] en

Boersma Toerisme B.V. als hypotheekgever en Merwestreek als hypotheeknemer. In de

hypotheekakte wordt verwezen naar voornoemde onderhandse akte van geldlening. Deze

geldlening is aan de hypotheekakte gehecht. Voorts staat in de hypotheekakte vermeld dat

ter zekerheid voor de verstrekte lening een recht van eerste hypotheek is verleend op de

golfbaan, de infrastructuur, 59 bouwkavels op het terrein [adres1] in [plaats1] en op de

woning van [naam2] , gelegen direct naast [adres1] . Daarnaast is een pandrecht gevestigd op

onder andere de roerende zaken die in of bij het registergoed aanwezig zijn. Ten aanzien van de zekerheden staat in de hypotheekakte vermeld, voor zover van belang:

“(….)

Zij strekken tot zekerheid voor de betaling van al wat de schuldeiser heeft of krijgt te vorderen van: de schuldenaar met betrekking tot de hiervoor genoemde geldlening. tot een hoofdsom van één miljoen euro (... ) vermeerderd met renten, boete en de kosten die door de schuldeiser voor rekening van de schuldenaar en/of tot behoud en ter uitoefening van zijn rechten zijn gemaakt. samen tot een maximum van zestig procent (...) van de

hiervoor vermelde hoofdsom ofwel zeshonderd duizend euro (... ) vormt samen een bedrag van één miljoen zes honderd duizend euro (... )."

3.4 [appellant1] c.s. heeft in april 2015 een lening van in hoofdsom € 526.000,00 verstrekt

aan [naam1] en aan [naam4] Holding B.V., tot zekerheid waarvan door Hardenberg een recht van tweede hypotheek aan [appellant1] c.s. is verleend, gevestigd op een aantal aan Hardenberg toebehorende percelen op het terrein [adres1] in [plaats1] . Op 21 mei 2015 is de hypotheekakte (met geldlening) opgemaakt tussen voornoemde partijen.

3.5 Op 21 mei 2015 heeft Merwestreek aan [naam1] - handelend namens Hardenberg - gemaild:

" (…) Per datum van het beschikken over de gehele valuta heb ik 2 juni aan gehouden zodat de notaris alles op de 1e juni kan overmaken

Lening 3 en 4 inkl vergoedingen is € 632.750.00 [hof: een geldlening tussen Merwestreek en [naam4] B.V.]

De lening [plaats1] zie bij lage. € 1.046.829.75

Als mede de 80k

Totaal € 1.759.611,20 waar wij dan per 2 juni over beschikken

Onder deze voorwaarden willen we mee werken voor het vestigen van de 2e hypotheek door de 3 personen genoemd in de volmacht (….)”

3.6 Bij e-mailbericht van 30 mei 2015 heeft [naam1] de e-mail van 2l mei 2015 van

Merwestreek geparafeerd aan Merwestreek geretourneerd.

3.7 Op 17 juni 2015 heeft Merwestreek een e-mail aan (onder meer) [naam1] (in cc)

verzonden met daarbij een volmacht tot opzegging hypotheek en een berekening van de

rente die tot op dat moment nog niet betaald was, met een opgave van de dagrente.

In de e-mail staat vermeld:

“(….) De lening en de vergoedingen van [plaats1] is tot de dag dat wij er over kunnen beschikken tw de 23e juni'15 € 1.244.834,53 de dag rente is € 818,52

Lening 3 en 4 hoofdsom en de vergoeding per de 23e juni'15 € 662.750,00 de dag vergoeding is € 1.428,57

Derhalve is het royement pas mogelijk als er totaal € 1.907.584.50 door de notaris is ontvangen en dat dit bedrag de 22° aan ons wordt overgemaakt. (…)”

In de daar bijgevoegde “Berekening rente inzake lening van Expl- en Beheermij Merwestreek B.V. aan Participatiemaatschappij Hardenberg” per 23 juni 2015 staat een bedrag van € 1.244.834,53 genoemd ter zake van “Eind saldo (incl rente)”, en is een bedrag van € 80.000,00 opgenomen onder het kopje "Mee delen in resultaat" en een bedrag van € 100.000,00 onder het kopje "Boete 10% niet tijdig aflossen".

3.8 In een nota van afrekening gedateerd 1 juli 2015 van Notarispost Ommen aan Hardenberg staat onder meer vermeld dat Hardenberg aan Merwestreek een bedrag van € 1.000.000,00 aan "Hoofdsom" dient te betalen en een bedrag van € 2.455,56 ter zake van "3 x Dagrente (3 x € 818,52)", in totaal neerkomend op een bedrag van € 1.002.455,56 ter zake van "Aflossing hypotheek". Op 15 juli 2015 heeft Merwestreek een betaling van € 1.000.000,00 ontvangen, vermeerderd met een bedrag van € 4.092,60, in totaal € 1.004.092.60.

3.9 Op 7 juli 2015 heeft Merwestreek aan [naam1] gemaild:

“(…) We spraken duidelijk af dat jij mij morgen rond 8.30 belt voor het tijdstip van het passeren van een deel van de aflossing tw 1 milj tegen royement van 40 kavels (... ).

Tevens kom jij morgen met een voorstel van de aflossing van de rest van de schuld.

(... )."

3.10 Op 8 juli 2015 heeft [naam1] aan Merwestreek gemaild:

"(...

)

Ik stel voor als volgt:

l) we bakenen alles af op 1.945.000.--. dan heb jij een mooi rendement. en kan ik het nog' kwijt'

2) morgen (donderdag) los ik af 1.000.000.- via de akte. waarbij de financier minimaal 44 kavels in dekking wil hebben. ( ... )

3) voor de resterende 750.000.- hanteer je de bestaande zekerheden. aangevuld met 10 kavels van [plaats1] . Dus de golfbaan. infrastructuur etc blijft in dekking bij jou.

4) Ik los af 650.000 per 1 september

5) Ik los af 295.000 per 15 september

(…)”

3.11 De 44 kavels genoemd in de e-mail van [naam1] van 8 juli 2015 zijn uiteindelijk nooit

geleverd. Wel is er voor een deel royement verleend in verband met de inlossingen. Op 18 augustus 2015 heeft een bespreking bij Merwestreek plaatsgevonden met onder andere

[naam1] namens Hardenberg. Bij brief van 21 augustus 2015 heeft Merwestreek

naar aanleiding van voornoemd gesprek een besprekingsverslag opgesteld. Ook heeft

Merwestreek de volgende berekening gemaakt:

"(….)

Berekening aflossingsbedrag inclusief vergoedingen per 28 augustus 2015

Zie de mail van 17 juni 2015. Wij zijn er vanuit gegaan dat we op 23 juni 2015 over het bedrag zouden beschikken.

[plaats1]

Per 23 juni 2015 € 1.244.834,53

Per 15 juli 2015 € 1.000.000.00 (is ontvangen)

Dagrente (tot 15 juli) a € 818,52 per dag is ontvangen via de notaris

Thans te verrekenen € 244.834,53

Rente (24%) vanaf 16 juli tot 2 september. uitgaande van 28 augustus bij de notaris. waarna wij op

2 september over het bedrag kunnen beschikken. 50 dagen a € 161,00 =

€ 8.050,00.

(…)”

3.12 Bij brief van 19 oktober 2015 heeft Merwestreek per brief aan (onder meer)

Hardenberg een overzicht van de geldlening gestuurd inclusief een berekening

van de rente, neerkomend op een bedrag van € 279.140,27 per 20 oktober 2015. Ook nadien

heeft Merwestreek met (onder meer) Hardenberg gecorrespondeerd over de

stand van zaken.

3.13 Op 10 april 2018 is Hardenberg failliet verklaard. Op 20 juli 2018 heeft Merwestreek haar vordering ingediend bij de curator van Hardenberg, met een stand van € 536.359,94 per 31 juli 2018.

3.14 Op 20 juni 2019 heeft op aanzegging van Merwestreek, in haar hoedanigheid van

eerste hypotheekhouder, de executie plaatsgevonden van diverse percelen grond gelegen aan

De Terp te [plaats1] (op recreatiepark [adres1] ). Deze percelen grond waren in eigendom

van Hardenberg (de bouwkavels) en Boersma Toerisme B.V. (het grasland). De percelen zijn verkocht aan Merwestreek.

3.15 [appellant1] c.s., tweede hypotheekhouder (op een deel van de percelen), heeft op

20 juni 2019 conservatoir derdenbeslag op de executieopbrengst gelegd onder de veilingnotaris. Bij verzoekschrift ex artikel 552 Rv heeft [appellant1] c.s. op 7 augustus 2019 verzocht een rechter-commissaris te benoemen te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden van de executieopbrengst. Bij beschikking van l3 september 2019 is mr. W.J.J. Los benoemd tot rechter-commissaris. Bij proces-verbaal van rangregeling (eerste zitting) van 17 februari 2020 heeft de rechter-commissaris (voorlopige) staten van verdeling opgemaakt ten aanzien van de executieopbrengst. Het proces-verbaal met de (voorlopige) staat van verdeling is neergelegd ter griffie. Ten aanzien van de verkoopopbrengst van de bouwkavels staat in het proces-verbaal vermeld dat, voor zover het beroep van Merwestreek op een eerste recht van hypotheek - ondanks de tegenspraak van [appellant1] c.s. - terecht is gedaan, de vordering van Merwestreek voorrang heeft boven de vorderingen van de andere schuldeisers.

3.16 Op 9 september 2020 heeft een mondelinge behandeling (via Skype)

plaatsgevonden als bedoeld in artikel 484 Rv voor het voeren van tegenspraak tegen de

gedeponeerde (voorlopige) staten van verdeling, ten overstaan van opvolgend rechtercommissaris mr. A.A.J. Smelt. [appellant1] c.s. heeft de (voorlopige) staten van verdeling

betwist. Partijen zijn ter zitting niet tot een vergelijk gekomen, waarna de rechtercommissaris

partijen overeenkomstig het bepaalde in artikel 486 lid 1 Rv naar de rechtbank

heeft verwezen voor het voeren van een renvooiprocedure. In het proces-verbaal van

rangregeling (tweede zitting) van 9 september 2020 wordt onder meer melding gemaakt van

de volgende definitieve staat van verdeling van de executieopbrengst van de bouwkavels:

- netto-opbrengst: € 486.706,45

te ontvangen:

1. Merwestreek € 486.706,45 (voorwaardelijk)

2. verzoekers [hof: [appellant1] c.s.]

3. de gemeente Súdwest-Fryslân

De vordering van Merwestreek is voorwaardelijk opgenomen in verband met de tegenspraak

van [appellant1] c.s.

3.17 In een door [naam1] opgestelde schriftelijke verklaring van 26 oktober 2020 staat

vermeld:

“(... ) Hiervoor is op 18 september 2011 een hypotheekrecht verleend op (onder andere) percelen op recreatiepark [adres1] welke die dag eigendom van Participatiemaatschappij Hardenberg B.V. werden. Er waren enige afspraken gemaakt over verdeling van winst bij verkoop van de percelen. maar die winst is niet gerealiseerd.

(…)

Over de winstdeling merk ik nog het volgende op. De afspraak terzake winstdeling betrof een (beoogde) winstdeling uit een overeenkomst, welke op het moment van het aangaan van de lening al bestond. Een bedrijf genaamd Decennium Fonds zou (via Jorritsma Bouw) de positie overnemen en alhoewel dat niet als zodanig expliciet in de leningsovereenkomst vermeld is, is het onomstotelijk zo dat deze (toen) aanstaande transactie hiermee werd bedoeld. De uitvoering van deze beoogde transactie met Decennium Fonds is daarna helaas niet doorgegaan, waardoor ik (Participatiemaatschappij Hardenberg) met deze percelen (...) ben blijven zitten en een winstdeling überhaupt niet aan de orde is geweest.

(….)

In juli 2015 heb ik de lening van Merwestreek afgelost door betaling van € 1.000.000.00. Hierover is (....) ook nog enige dagrente betaalt. (...) In dat kader vond ook een gedeeltelijk royement van de bestaande hypotheken plaats, waarbij ik er feitelijk vanuit gegaan was dat het hypotheekrecht van Merwestreek geheel zou vervallen en [appellant1] een eerste hypotheekrecht op de resterende percelen (huisjeskavels) zou overhouden. Behalve dat Merwestreek nog dekking zou houden op de golfbaan en infrastructuur en dergelijke (niet zijnde kavels), zoals ik ook heb aangegeven in mijn e-mail aan Merwestreek van 8 juli 2015. (...)

Hoe dan ook was deze betaling van € 1.000.000.00 nadrukkelijk bedoeld als aflossing van de lening, de hoofdsom dus. Dit heb ik ook herhaaldelijk aan de heer [naam5] van Merwestreek medegedeeld. In mijn (voormelde) e-mail van mij aan de heer [naam5] van 8 juli 2015 is dit ook door mij aangegeven ('morgen (donderdag) los ik af 1.000.000.00 via akte').

4.1 [appellant1] c.s. heeft in de renvooiprocedure in eerste aanleg – samengevat – gevorderd:

I. Een verklaring voor recht dat aan Merwestreek geen hoger aandeel in de executieopbrengst toekomt dan nihil, dan wel subsidiair een zodanig bedrag dat de rechtbank juist acht;

II. Een verklaring voor recht dat – voor zover aan Merwestreek toch nog enig aandeel in de executieopbrengst toekomt – door haar geen aanspraak kan worden gemaakt op verdere aanwas van rente (vanaf de dag van de executieveiling op 20 juni 2019, subsidiair de dag der gunning of meer subsidiair een datum die de rechtbank juist acht);

III. Een verklaring voor recht dat aan [appellant1] c.s. een aandeel in de executieopbrengst toekomt van € 486.706,45, dan wel subsidiair een bedrag dat de rechtbank juist acht,

welke aanspraak in het proces-verbaal van verdeling dient te worden opgenomen en waarvan bij de sluiting van dat proces-verbaal door de rechter-commissaris een bevelschrift tot betaling ten behoeve van [appellant1] c.s. dient te worden uitgereikt.

IV. Dat de rechtbank zodanige beslissingen zal nemen als de rechtbank met het hoog op de sluiting van het proces-verbaal van verdeling door de rechter-commissaris van belang acht en te verstaan dat sluiting van dit proces-verbaal zal plaatsvinden met inachtneming van het vonnis;

V. Een verklaring voor recht dat Merwestreek toerekenbaar onrechtmatig jegens [appellant1] c.s. heeft gehandeld en Merwestreek te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door [appellant1] c.s. geleden en te lijden schade, als op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

VI. Merwestreek te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant1] c.s. gemaakte beslagkosten;

VII. Merwestreek te veroordelen tot vergoeding aan [appellant1] c.s. van de proceskosten in de rangregelings- en de renvooiprocedure.

4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 15 september 2021 verstaan dat de opbrengst van de executieverkoop in de rangregelingsprocedure zal worden verdeeld met inachtneming van het vonnis, het meer of anders gevorderde afgewezen en [appellant1] c.s. in de proceskosten veroordeeld.

4.3 [appellant1] c.s. heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en vijf grieven gericht. Hij concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en vordert:

I. Een verklaring voor recht dat aan Merwestreek geen hoger aandeel in de executieopbrengst toekomt dan nihil, dan wel subsidiair een zodanig bedrag dat het hof juist acht;

II. Een verklaring voor recht dat – voor zover aan Merwestreek toch nog enig aandeel in de executieopbrengst toekomt – door haar geen aanspraak kan worden gemaakt op verdere aanwas van rente (vanaf de dag van de executieveiling op 20 juni 2019, subsidiair de dag der gunning of meer subsidiair een datum die het hof juist acht);

III. Een verklaring voor recht dat aan [appellant1] c.s. een aandeel in de executieopbrengst toekomt van € 486.706,45, dan wel subsidiair een bedrag dat het hof juist acht,

welke aanspraak in het proces-verbaal van verdeling dient te worden opgenomen en waarvan bij de sluiting van dat proces-verbaal door de rechter-commissaris een bevelschrift tot betaling ten behoeve van [appellant1] c.s. dient te worden uitgereikt.

IV. Dat het hof zodanige beslissingen zal nemen als het hof met het oog op de sluiting van het proces-verbaal van verdeling door de rechter-commissaris van belang acht en te verstaan dat sluiting van dit proces-verbaal zal plaatsvinden met inachtneming van het arrest;

V. Een verklaring voor recht dat Merwestreek toerekenbaar onrechtmatig jegens [appellant1] c.s. heeft gehandeld en Merwestreek te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door [appellant1] c.s. geleden en te lijden schade, als op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

VI. Merwestreek te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant1] c.s. gemaakte beslagkosten;

VII. Merwestreek te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant1] c.s. van al hetgeen [appellant1] c.s. onverschuldigd (of teveel) aan Merwestreek mocht hebben voldaan ter voldoening aan het te vernietigen vonnis (€ 1.782,00);

VIII. Merwestreek te veroordelen tot vergoeding aan [appellant1] c.s. van de proceskosten in de rangregelings- en de renvooiprocedure;

IX. Terugverwijzing naar de rechtbank (indien het hof oordeelt dat de zaak alsnog inhoudelijk (eerst) door de rechtbank dient te worden behandeld;

X. Voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het arrest.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 15 september 2021, behoudens voor zover onder punt 5.4 het meer of anders gevorderde is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

verklaart [appellant1] c.s. niet-ontvankelijk in zijn vorderingen tot vergoeding van de door hem geleden schade (nader op te maken bij staat) en de door hem gemaakte beslagkosten;

veroordeelt [appellant1] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Merwestreek vastgesteld op € 783,00 voor verschotten en op € 2.366,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, C.J.H.G. Bronzwaer en G.M. Menon, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023.

omvang renvooiprocedure

5.1 De rechtbank heeft in overweging 4.1 van het vonnis van 15 september 2021 geoordeeld dat in de renvooiprocedure geen ruimte is voor vorderingen tot verklaring van recht en heeft de vorderingen van [appellant1] c.s. aldus begrepen dat verzocht wordt om een recht van voorrang (ten opzichte van Merwestreek) en een vordering van € 486.706,45 te erkennen. De vordering tot verklaring van recht dat Merwestreek onrechtmatig heeft gehandeld, de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en de gevorderde beslagkosten, heeft de rechtbank als niet toewijsbaar afgewezen. [appellant1] c.s. richt zich met grief I tegen dit oordeel.

5.2 Het hof stelt voorop dat de gang van zaken rond de gerechtelijke rangregeling met betrekking tot de verdeling van de executieopbrengst van onroerende zaken is geregeld in de artikelen 551-553 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op de rangregeling zijn de artikelen 482-490a, 490c en 490d Rv van toepassing (artikel 552 lid 4 Rv). Uitgangspunt is een verdeling van de executieopbrengst in der minne. Indien geen overeenstemming wordt bereikt, is ieder van de in artikel 551 Rv genoemde belanghebbenden bevoegd een gerechtelijke rangregeling te verzoeken. De rechter-commissaris te wiens overstaan in dat geval de verdeling zal plaatsvinden, maakt een voorlopige staat van verdeling op

(artikel 483 Rv). Tegenspraak tegen een voorlopige staat van verdeling kan worden gedaan door belanghebbenden die een geldelijk belang hebben bij een andere verdeling van de executieopbrengst dan die in de staat van verdeling is opgenomen. Dit zijn dezelfde belanghebbenden als de belanghebbenden die een rangregeling kunnen verzoeken

(art. 484 lid 1 Rv: ‘alle bovengenoemde belanghebbenden’). De tegenspraak kan betrekking hebben op de eigen vordering, bijvoorbeeld omdat de schuldeiser meent dat zijn vordering ten onrechte niet of tegen een te laag bedrag of met een te lage rang is opgenomen in de staat van verdeling. De tegenspraak kan ook betrekking hebben op de vordering van een andere schuldeiser, bijvoorbeeld omdat de schuldeiser, meent dat die andere vordering ten onrechte wel of tegen een te hoog bedrag of met een te hoge voorrang is opgenomen in de staat van verdeling. Naar aanleiding van de tegenspraak onderneemt de rechter-commissaris nog een poging om de partijen die tegenspraak hebben gedaan en de schuldeiser(s) wiens vordering(en) het betreft te verenigen (art. 486 lid 1 Rv). Lukt het niet om partijen te verenigen, dan verwijst de rechter-commissaris partijen naar de renvooiprocedure

(art. 486 lid 1 Rv), zoals hier het geval is. Doel van de renvooiprocedure is bestaan, hoogte en/of rang van de (betwiste) vordering(en) te bepalen. De rechter dient zich dan ook hiertoe te beperken. De Hoge Raad heeft in dit kader in een uitspraak van 8 juli 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1057) bevestigd dat de rechter in de renvooiprocedure niet dient te treden buiten de grenzen van hetgeen partijen ten overstaan van de rechter-commissaris verdeeld hield. [appellant1] c.s. kan daarom niet worden ontvangen in zijn vorderingen tot verklaring voor recht dat Merwestreek toerekenbaar onrechtmatig jegens [appellant1] c.s. heeft gehandeld, vergoeding van de door hem geleden schade (nader op te maken bij staat) en de door hem gemaakte beslagkosten. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht de vorderingen van [appellant1] c.s. aldus begrepen dat hij verzoekt om te erkennen dat hij een vordering heeft op Hardenberg van € 486.706,45 en een recht van voorrang ten opzichte van Merwestreek ten aanzien van de executieopbrengst. Het hof zal ook van dit verzoek c.q. deze vorderingen uitgaan. Voor zover grief I meer of anders betoogt, faalt deze.

uitleg hypotheekakte

5.3 [appellant1] c.s. maakt ook in hoger beroep aanspraak op de volledige executieopbrengst die kan worden toegerekend aan de percelen waarop hij ten tijde van de executie een (tweede) hypotheekrecht had. [appellant1] c.s. handhaaft met grief II zijn standpunt dat aan Merwestreek geen vordering meer toekomt, althans een vordering met een lagere voorrang dan Merwestreek thans pretendeert te hebben, zodat de volledige executieopbrengst, dan wel een groot deel daarvan, aan [appellant1] c.s. dient te worden toegekend. Volgens [appellant1] c.s. moet de vraag of de vorderingen van Merwestreek onder het hypotheekrecht vallen worden bepaald aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. De vordering van Merwestreek uit winstdeling (€ 80.000,-) valt volgens [appellant1] c.s. niet onder de dekking van het hypotheekrecht, omdat de winst nooit is gerealiseerd. De rente van 24% op jaarbasis is geen beloning meer voor het verstrekken van het krediet, maar een verzuimrente. Deze is zodanig excessief dat Merwestreek moest begrijpen dat deze in redelijkheid niet ongelimiteerd zou doorlopen, aldus [appellant1] c.s.. Merwestreek kan daarnaast geen nakoming vorderen van zowel de hoofdsom als van de verbintenis waaraan het boetebeding (€ 100.000,-) verbonden is.

5.4 Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat in een renvooiprocedure als de onderhavige de uitleg van de in de hypotheekakte neergelegde geldleningsovereenkomst niet alleen een rol speelt in de verhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen. Ook [appellant1] c.s. kan hierop een beroep doen bij haar betwisting van de hoogte en voorrang van de vordering van Merwestreek.

5.5 Volgens vaste rechtspraak (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511) komt het bij de uitleg van een notariële akte (die strekt tot het vestigen van een beperkt recht op een onroerende zaak) aan op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht en moet deze bedoeling worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Volgens dezelfde vaste rechtspraak geldt dit evenwel niet voor de uitleg van obligatoire afspraken in de hypotheekakte die alleen een rol spelen in de verhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen. Naar het oordeel van het hof ziet het geschil van partijen niet zozeer op hetgeen in de hypotheekakte van 18 september 2014 is vermeld ter zake van de vestiging van het hypotheekrecht zelf, maar op de vraag wat moet worden begrepen onder de in de hypotheekakte onder het kopje “Zekerheden” opgenomen bepaling “zij strekken tot zekerheid voor de betaling van al wat de schuldeiser heeft of krijgt te vorderen van: de schuldenaar met betrekking tot de hiervoor genoemde geldlening (….), vermeerderd met renten, boeten en de kosten die door de schuldeiser voor rekening van de schuldenaar en/of tot behoud en ter uitoefening van zijn rechten zijn gemaakt”. Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de op dit punt door partijen gemaakte obligatoire afspraken komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen mag worden verwacht.

5.19 Het hof komt – weliswaar op andere gronden – evenals de rechtbank tot de slotsom dat de aanspraak van [appellant1] c.s. op een recht van voorrang (ten opzichte van Merwestreek) en de executieopbrengst van € 486.706,45 niet kan worden gehonoreerd. Er kan dan ook conform de staat van verdeling worden verdeeld. Het hof zal op dit punt het bestreden vonnis bekrachtigen.

5.20 Het hof zal [appellant1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Merwestreek zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 783,00

- salaris advocaat € 2.366,00 (1 punt x tarief II € 1.183,-)

In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de gebruikte bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in

(de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben bij de uitleg van de schriftelijke weergave van de afspraken vaak wel van groot belang.

5.6 In de hypotheekakte van 18 september 2014 is – zoals gezegd - onder het kopje “Zekerheden” vermeld: “Zij strekken tot zekerheid voor de betaling van al wat de schuldeiser heeft of krijgt te vorderen van: de schuldenaar met betrekking tot de hiervoor vermelde geldlening, tot een hoofdsom van één miljoen euro (€1.000.000,00) vermeerderd met renten, boete en de kosten die door de schuldeiser voor rekening van de schuldenaar en/of tot behoud en ter uitoefening van zijn rechten zijn gemaakt (….)”.

Bij de uitleg van de obligatoire afspraken in de hypotheekakte is de inhoud van de aan de hypotheekakte gehechte (op 6 september 2014 getekende) overeenkomst van geldlening (bestaande uit de financieringsaanbieding van 26 augustus 2014 die op 6 september 2014 door alle betrokken partijen is ondertekend) eveneens van belang. De overeenkomst van geldlening vermeldt:

“(…) Wij doen u het volgende voorstel: per 1 september 2014 kunt u beschikken over het gevraagde bedrag van € 1.000.000.00. Dit bedrag leent u tegen een rentevergoeding van 1.5% per maand. U leent voor maximaal 9 maanden, ingaande op uiterlijk 5 september 2014. (…)

Op 22 augustus 2014 (...) ontvingen wij per e-mail uw voorstel om de meeropbrengst te delen. welke als volgt is berekend:

Inkoop € 826.446.28 excl. BTW

Verkoop € 1.150.000.00 excl. BTW

Verschil € 323.553.80 excl. BTW

Hierop worden de notariskosten, kadasterkosten. afsluitprovisie en dergelijke à circa € 16.000,00 in mindering gebracht, evenals de rente van 9 maanden à € 135.000,00.

Het resterende bedrag om te delen bedraagt € 172.553.80.

Van de verdeling komt € 80.000.00 aan ons toe. Dit zien wij als een vaste vergoeding. Het resterende bedrag is voor u. (…)

Bij niet nakomen van de bovengenoemde afspraken bent u ons, zonder verdere ingebrekestelling, op 1 juni 2015 verschuldigd:

- Een boete van 10% over de hoofdsom

- Rente tot en met 31 mei 2015

- De winstdeling

De rente per 1 juni 2015 zal dan 2% per maand worden. (…)”

Het hof zal daarnaast acht slaan op de gedragingen van de partijen bij de geldleningsovereenkomst (hier onder meer Merwestreek en Hardenberg), zoals (onder meer) volgt uit de tussen partijen gevoerde correspondentie en waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat hier sprake is van professionele partijen. Zowel Merwestreek als Hardenberg zijn ondernemingen die zich bezighouden, dan wel bezighielden, met de ontwikkeling en/of financiering van vastgoedprojecten.

- winstdeling

5.7 Naar het oordeel van het hof kan uit de overeenkomst van geldlening worden afgeleid dat het bedrag van € 80.0000,00, voortkomt uit een voorstel tot delen van de meeropbrengst bij verkoop aan een derde. Deze “winstdeling” wordt ook omschreven als “vaste vergoeding”. Bij niet nakoming van de afspraken is deze “winstdeling/vaste vergoeding” zonder verdere ingebrekestelling op 1 juni 2015 verschuldigd, aldus de overeenkomst van geldlening. Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken niet zijn nagekomen, zodat de “winstdeling”, dan wel “vaste vergoeding” op grond van de geldleningsovereenkomst na 1 juni 2015 verschuldigd was, ongeacht of er daadwerkelijk “winst” was gemaakt. [naam1] (hierna: [naam1] ) heeft in zijn verklaring van 26 oktober 2020 (weergegeven onder 3.17, productie 4 bij de conclusie van eis) weliswaar aangevoerd dat de transactie met de derde partij (Decennium Fonds) niet is doorgegaan, waardoor hij met de percelen is blijven zitten en een winstdeling niet aan de orde is geweest, maar dit neemt niet weg dat uit de leningsovereenkomst volgt dat de “winstdeling/vaste vergoeding” ook verschuldigd zou zijn bij niet nakoming van de afspraken. Merwestreek heeft gemotiveerd aangevoerd dat deze vaste vergoeding valt onder datgene wat zij heeft of te vorderen krijgt met betrekking tot de geldlening, waaronder renten, boete en kosten. [appellant1] c.s. heeft dit weliswaar betwist, maar hij was geen partij bij de leningsovereenkomst en evenmin bij het aangaan van de hypotheekakte. Dat Merwestreek en Hardenberg zijn overeengekomen dat de winstdeling, dan wel vaste vergoeding van € 80.000,- zonder meer bij niet-nakoming verschuldigd zou zijn en dat dit onderdeel uitmaakte van de obligatoire afspraken in de hypotheekakte, kan ook worden afgeleid uit de gedragingen van partijen na 1 juni 2015. Merwestreek heeft als productie 1 een e-mail van [naam5] , directeur van Merwestreek, aan Notarispost Ommen overgelegd (weergegeven onder 3.5), waarin [naam5] de aanspraak van Merwestreek op 80k bevestigt. Merwestreek heeft onbetwist aangevoerd dat [naam1] deze e-mail voor akkoord heeft ondertekend. Ook in de e-mail van 17 juni 2015, die in cc aan [naam1] werd verzonden (weergegeven onder 3.7), heeft Merwestreek aangegeven aanspraak te maken op het overeengekomen bedrag van € 80.0000,- (opgenomen in de aan de e-mail gehechte berekening van het in de e-mail genoemde totaalbedrag bedrag van € 1.244.823,53). Merwestreek begroot de totale schuld (lening [plaats1] + lening 3 en 4) op dat moment op een bedrag van € 1.907.584,50. [naam1] heeft vervolgens in een e-mail van 8 juli 2015 (weergegeven onder 3.9) voorgesteld om alles af te bakenen op een bedrag van € 1.945.000,-. Hieruit kan worden afgeleid dat ook [naam1] in de veronderstelling was dat de winstdeling dan wel vaste vergoeding na de niet nakoming op 1 juni 2015 verschuldigd was.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat met de tekst van de hypotheekakte – waarin wordt vermeld dat de hypotheek zou dienen als zekerheid voor datgene wat zij heeft of te vorderen krijgt met betrekking tot de geldlening, te vermeerderen met renten, boete en kosten – in samenhang met de tekst van de geldleningsovereenkomst en de gedragingen van partijen, voldoende is komen vast te staan dat de hypotheek ook zou dienen als zekerheid voor de verschuldigde winstdeling, dan wel vaste vergoeding van € 80.000,-.

- rente

5.8 Uit de geldleningsovereenkomst volgt voorts dat Merwestreek en Hardenberg hebben afgesproken dat het bedrag van € 1.000.000,- wordt geleend tegen een rentevergoeding van 1,5% per maand voor maximaal 9 maanden en ingaande uiterlijk op 5 september 2014. Bij niet nakoming van de afspraken is, zonder verdere ingebrekestelling, op 1 juni 2015 de rente tot en met 31 mei 2015 verschuldigd en is de rente per 1 juni 2015 2% per maand. Dat deze rente valt onder de in de hypotheekakte genoemde renten, boete en kosten is tussen partijen niet in geschil. Volgens Merwestreek is de rente in de geldleningsovereenkomst niet gelimiteerd in duur. Er is voorgesorteerd op een langere looptijd. De verhoging van het rentepercentage heeft volgens Merwestreek te maken met het feit dat de terugbetaling van de hoofdsom na 1 juni 2015 kennelijk risicovoller wordt, waardoor een hoger rentepercentage passend is. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant1] c.s. tegenover deze uitleg door Merwestreek onvoldoende onderbouwd dat hier sprake zou zijn van een verzuimrente met een schadevergoedingscomponent (in de zin van artikel 6:119a BW of 6:119 lid 3 BW). [naam1] is in zijn verklaring van 26 oktober 2020 niet ingegaan op de in de leningsovereenkomst overeengekomen rentepercentages.

Voor zover [appellant1] c.s. nog heeft aangevoerd dat de rente van 2% per maand zodanig excessief is dat Merwestreek moest begrijpen dat deze in redelijkheid niet ongelimiteerd zou doorlopen, volgt het hof dat standpunt niet. Het gaat hier om een geldleningsovereenkomst tussen professionele partijen. Niet gebleken is dat de bedongen rente excessief is. Merwestreek heeft er terecht op gewezen dat ook [appellant1] c.s. in de door haar met Hardenberg gesloten geldlening met hypotheek van 21 mei 2015 (productie 3 bij productie 3A akte verzoek rechterlijke rangregeling) een rentepercentage heeft bedongen van 2,5%.

- boete

5.9 Volgens de geldleningsovereenkomst is daarnaast bij niet nakomen van de afspraken een boete van 10% over de hoofdsom verschuldigd. Dit komt neer op een bedrag van € 100.000,-. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant1] c.s. onvoldoende onderbouwd dat deze boete niet valt onder de in de hypotheekakte genoemde renten, boete en kosten. Het standpunt van [appellant1] c.s. dat Merwestreek niet zowel de verzuimrente als de boete van € 100.000,- kan vorderen gaat niet op, omdat het hof hiervoor reeds (in overweging 5.8) heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van verzuimrente. Daarnaast geldt dat Merwestreek en Hardenberg in de leningsovereenkomst hebben afgesproken dat deze bedragen bij niet tijdige nakoming verschuldigd zouden zijn en [appellant1] c.s. geen partij was bij deze afspraken. Ook hier geldt dat [naam1] in zijn verklaring van 26 oktober 2020 niet nader is ingegaan op de in de leningsovereenkomst opgenomen boete en dat uit de e-mail van 8 juli 2015 (weergegeven onder 3.9) van [naam1] (als reactie op de e-mail van 17 juni 2015 van Merwestreek waarin deze ook het bedrag van € 100.000,- heeft opgenomen in de berekening van het in de e-mail genoemde totaalbedrag bedrag van € 1.244.823,53) volgt dat Merwestreek en [naam1] in de veronderstelling waren dat de overeengekomen boete na de niet nakoming op 1 juni 2015 verschuldigd was.

aflossing Hardenberg van een bedrag van € 1.000.000,-

5.10 Hardenberg heeft op 15 juli 2015 een bedrag van € 1.004.092,60 afgelost op de lening [plaats1] . Merwestreek heeft zich op het standpunt gesteld dat deze aflossing in de eerste plaats in mindering strekte op de kosten, vervolgens op de verschenen rente en tenslotte in mindering op de hoofdsom en de lopende rente. Merwestreek heeft deze betaling ook op deze wijze in de nadien door haar aan Hardenberg verzonden renteoverzichten verwerkt (waarbij de betaling eerst in mindering is gebracht op de hiervoor genoemde bedragen van € 80.000,- en € 100.000,- en de verschenen rente en daarna op de hoofdsom). De advocaat van Hardenberg, mr. Koelemaij, heeft deze informatie in goede orde ontvangen en heeft de juistheid daarvan (namens Hardenberg) nooit weersproken, aldus Merwestreek.

5.11 [appellant1] c.s. heeft hiertegenover aangevoerd dat Merwestreek de betaling van Hardenberg op 15 juli 2015 in mindering had moeten brengen op de hoofdsom, omdat [naam1] , dan wel Hardenberg expliciet had aangegeven dat de betaling in mindering diende te komen op de hoofdsom. Het hof volgt dit standpunt van [appellant1] c.s. niet.

5.12 Op grond van artikel 6:44 lid 1 BW strekt de betaling van een op een bepaalde verbintenis toe te rekenen geldsom in eerste plaats in mindering van de kosten, vervolgens van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. Deze regeling is van aanvullend recht. Partijen kunnen, al dan niet stilzwijgend, andere afspraken maken. Anders dan door [appellant1] c.s. is aangevoerd is – naar het oordeel van het hof – onvoldoende gebleken dat partijen hebben afgesproken dat de betaling van € 1.000.000,- allereerst in mindering zou strekken op de hoofdsom. Weliswaar heeft [naam1] in zijn verklaring van 26 oktober 2020 aangevoerd dat de betaling van € 1.000.000,- nadrukkelijk bedoeld was als aflossing van de lening (de hoofdsom) en dat hij dit ook herhaaldelijk aan [naam5] van Merwestreek heeft medegedeeld, maar gelet op de gemotiveerde betwisting door Merwestreek acht het hof deze in 2020 opgestelde verklaring van [naam1] niet doorslaggevend. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de in 2015 tussen Hardenberg en Merwestreek gevoerde correspondentie niet volgt dat de betaling van € 1.000.000,- allereerst diende te strekken tot betaling van de hoofdsom. In de bijlage bij de e-mail van 17 juni 2015 (productie 3 bij productie 3F, akte mededeling ex artikel 482 Rv) is een renteberekening gevoegd met als eindsaldo van de lening [plaats1] op dat moment € 1.244.834,53 (hoofdsom € 1.000.000,-, vergoeding € 80.000,-, boete € 100.000,- en rentefacturen). Het saldo van de leningen 3 en 4 bedroeg op dat moment € 662.750,-. De totale lening was volgens Merwestreek op dat moment € 1.907.584,50. [naam1] stelt vervolgens in zijn e-mail van 8 juli 2015 voor om alles af te bakenen op een bedrag van € 1.945.000,-. Onder de punten 2, 4 en 5 stelt hij vervolgens voor om morgen (donderdag) € 1.000.000,- af te lossen, per 1 september € 650.000,- en op 15 september € 295.000,-. Dit voorstel heeft daarmee kennelijk betrekking op zowel de lening [plaats1] als lening 3 en 4. Uit de zinsnede: “morgen (donderdag) los ik af 1.000.000.- via de akte” heeft Merwestreek niet hoeven begrijpen dat deze aflossing afwijkend van de hoofdregel van artikel 6:44 lid 1 BW in mindering diende te worden gebracht op de hoofdsom. De daadwerkelijke betaling van een bedrag van € 1.004.095,60 heeft vervolgens plaatsgevonden op 15 juli 2015. Uit het door Merwestreek overgelegde bankafschrift productie 6 bij productie 3 F akte mededeling ex artikel 482 Rv) volgt dat als omschrijving is opgenomen: “NOTARISPOST OMMEN INZ.DE AFLOSSING HYPOTHEEK [plaats1] ON DOSSIER 201501076”. Ook hieruit behoefde Merwestreek niet af te leiden dat de aflossing in mindering diende te worden gebracht op de hoofdsom. Voor zover [appellant1] c.s. nog heeft verwezen naar een nota van afrekening van de notaris van 1 juli 2015 (productie 8 bij productie 3A verzoek rechterlijke rangregeling), waarop staat vermeld dat een bedrag van € 1.002.455,- dient te worden betaald als aflossing op de hoofdsom van € 1.000.000,-, heeft Merwestreek gemotiveerd betwist kennis te hebben genomen van deze nota van afrekening die is gericht aan Hardenberg en afgezien daarvan kan deze nota ook niet worden opgevat als aanwijzing aan Merwestreek om de betaling van € 1.004.095,60 afwijkend van de hoofdregel toe te rekenen aan de hoofdsom.

[appellant1] c.s. heeft gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat er een afspraak tussen Hardenberg en Merwestreek bestond op grond waarvan Merwestreek de betaling van € 1.004.095,60 diende toe te rekenen aan de hoofdsom.

5.13 Merwestreek heeft bij ontvangst van de betaling op 15 juli 2015 van het bedrag van € 1.004.095,60 dit bedrag in mindering mogen brengen op de kosten, verschenen rente en daarna de hoofdsom. Het hof begrijpt dat [appellant1] c.s. nog heeft aangevoerd dat de “winstdeling/vaste vergoeding (€ 80.000,-) en de boete (€ 100.000,-) niet vallen onder “kosten” in de zin van artikel 6:44 lid 1 BW. Merwestreek heeft dit standpunt van [appellant1] c.s. gemotiveerd betwist. Volgens Merwestreek zijn in de “vaste vergoeding” kosten begrepen die zij ter zake van de geldlening heeft moeten maken, waaronder beheerkosten. Zowel de boete als de “vaste vergoeding” zijn overeengekomen om de met het risicodragende element van de geldlening gepaard gaande inspanningen van Merwestreek op te vangen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant1] c.s. hiertegenover onvoldoende onderbouwd dat Merwestreek de “winstdeling/vaste vergoeding” en de overeengekomen boete niet heeft mogen opvatten als “kosten” in de zin van artikel 6:44 lid 1 BW.

Het hof acht in dit kader van belang dat Merwestreek de betaling op 15 juli 2015 ook daadwerkelijk op de door haar verdedigde wijze in mindering heeft gebracht op de openstaande posten van de “winstdeling/vaste vergoeding” en boete en daarna op de hoofdsom en de rente. Bij een aan de brief van 19 oktober 2015 gehechte “berekening rente inzake lening van Expl- en Beheermij Merwestreek B.V. aan Participatiemaatschappij Hardenberg (productie 8 bij productie 3F akte mededeling ex artikel 482 Rv) over het jaar 2015 heeft Merwestreek ook inzichtelijk gemaakt dat zij de aflossing mede op de “winstdeling” van € 80.000,- en de boete van € 100.000,- had afgeboekt. Hardenberg heeft tegen deze wijze van afboeken niet geprotesteerd, zodat ook in het geval de “winstdeling” van € 80.000,- en de boete van € 100.000,- niet vallen onder “kosten” in de zin van artikel 6:44 lid 1 BW, hier een “stilzwijgende” afspraak tussen Merwestreek en Hardenberg kan worden afgeleid dat Merwestreek de betaling op 15 juli 2015 van het bedrag van € 1.004.095,60 allereerst in mindering mocht brengen op de winstdeling” van € 80.000,- en de boete van € 100.000,- .

5.14 Ook in het geval dat zou moeten worden aangenomen dat de "winstdeling/vaste vergoeding" niet vallen onder datgene wat Merwestreek heeft of te vorderen krijgt met betrekking tot de geldlening, waaronder renten, boete en kosten, en er dus sprake was van meerdere verbintenissen van Hardenberg jegens Merwestreek, geldt op grond van artikel 43 lid 1 BW dat de aflossing van 15 juli 2015 van € 1.004.092,60 door Merwestreek in mindering mocht worden gebracht op een door Hardenberg aangewezen verbintenis. Ook in dat geval leidt het hof uit het feit dat Merwestreek in de aan haar brief van 19 oktober 2015 gehechte “berekening rente inzake lening van Expl- en Bheermij Merwestreek B.V. aan Participatiemaatschappij Hardenberg (productie 8 bij productie 3F akte mededeling ex artikel 482 Rv) inzichtelijk heeft gemaakt dat zij de aflossing mede op de “winstdeling” van € 80.000,- en de boete van € 100.000,- had afgeboekt, en Hardenberg hier niet tegen heeft geprotesteerd, af dat hier een stilzwijgende aanwijzing heeft plaatsgevonden (zie de conclusie AG bij HR 16 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:439).

aflossing [naam2] van een bedrag van € 200.000,-

5.15 [appellant1] c.s. heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat een aflossing van € 200.000,- die Merwestreek omstreeks 10 december 2019 van de heer [naam2] heeft ontvangen, aan de lening [plaats1] ten goede had moeten komen en dus in mindering had moeten komen op de vordering van Merwestreek in de rangregeling. Volgens [appellant1] c.s. had toerekening moeten plaatsvinden op grond van artikel 6:43 lid 2 BW. [naam2] is op 6 december 2019 een hypothecaire lening aangegaan met mede als doel het doorhalen van het hypotheekrecht van Merwestreek op zijn woning (productie 26 bij productie 3BB akte overlegging producties 9 september 2020). Niet gebleken is dat [naam2] heeft aangegeven dat de aflossing aan de leningen 3 en 4 diende te worden toegerekend, aldus [appellant1] c.s.. Volgens [appellant1] c.s. had toerekening moeten plaatsvinden op grond van artikel 6:43 lid 2 BW. Volgens [appellant1] c.s. is door Merwestreek bij de ontvangst van het bedrag van € 200.000,- ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de hypotheekrechten van Merwestreek van 18 september 2014 (lening [plaats1] ) en 21 mei 2015 (het hof begrijpt: leningen 3 en 4). De aflossing van € 200.000,- had ten goede moeten komen aan de lening [plaats1] , omdat deze zowel de oudste als de meest bezwarende lening was.

5.16 Merwestreek heeft in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat er een 3-tal leningen bestaat waarvoor het huis van [naam2] als hypothecaire zekerheid was gegeven (lening 3 en 4 en lening [plaats1] ). In mei 2015 heeft [naam2] zijn huis als zekerheid gesteld ten behoeve van lening 3 en 4. Volgens Merwestreek staan de leningen 3 en 4 als eerste in rang in de hypotheekakte genoemd en geldt primair deze rangorde (lening 3 en/of 4 als eerste). Subsidiair heeft Merwestreek aangevoerd dat de leningen 3 en 4 de meest bezwarende leningen waren omdat er op 9 december 2019 nog een openstaand saldo was van respectievelijk € 1.116.018,81 (lening 3) en € 1.088.154,43 (lening 4). Meer subsidiair zou het bedrag van € 200.000,- pro rata toebedeeld moeten worden, waarbij maximaal 24,85% toekomt aan de lening [plaats1] die hier in geschil is, aldus Merwestreek.

5.17 Het hof begrijpt uit de stukken en de standpunten van partijen dat [naam2] op 6 december 2019 een hypothecaire lening is aangegaan met mede als doel het doorhalen van het hypotheekrecht van Merwestreek op zijn woning. In de hypotheekakte (productie 26 bij productie 3 BB) staat onder hoofdstuk 2 (leningsovereenkomst) punt 2 (doel van de lening) vermeld: “(…) De schuldenaar is verplicht om de lening te gebruiken voor de financiering van de verkrijging van een perceel grond en de toegangsweg naar de woning van de schuldenaar aan de [adres2] 30 te [plaats1] , het bewerkstelligen van de doorhaling van het gevestigde hypotheekrecht ten gunste van Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek BV te Hardinxveld-Giessendam op gemelde woning, alsmede voor het betalen van diverse kosten”.

Zowel in de hypotheekakte van 18 september 2014 (productie 1 bij productie 3A verzoek rechterlijke rangregeling) als in de hypotheekakte van 21 mei 2015 (productie 18 bij productie 3 DD akte overlegging producties) staat onder “Zekerheden” a. “Hypotheek” (in de akte van 18 september 2014 onder punt 73)“het woonhuis met verdere opstallen, ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend [adres2] 30 te [plaats1] (…) als zekerheid genoemd. De zinsnede “het bewerkstelligen van de doorhaling van het gevestigde hypotheekrecht ten gunste van (…) Merwestreek” kan daarom betrekking hebben op beide hypotheken. Daarnaast staat zowel in de hypotheekakte van 18 september 2014 als in de hypotheekakte van 21 mei 2015 dat het in de akte verleende hypotheekrecht eerste in rang is, zodat ook hieruit niet volgt op welk hypotheekrecht een eventuele aflossing als eerste zou moeten plaatsvinden.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant1] c.s. onvoldoende onderbouwd dat [naam2] bij de betaling van € 200.000,- aan Merwestreek heeft aangegeven dat deze betaling diende te worden toegerekend aan de hypotheek die betrekking heeft op de leningen 3 en 4 (artikel 6:43 lid 1 BW). Het hof leest in de conclusies en de stukken ook geen beroep van Merwestreek op een stilzwijgende aanwijzing (zie de conclusie AG bij HR

16 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:439).

5.18 Uit artikel 6:43 lid 2 BW volgt vervolgens dat indien er geen sprake is van een aanwijzing de toerekening van een betaling in eerste plaats geschiedt op de opeisbare verbintenissen dan wel, indien er meerdere verbintenissen zijn waarop de toerekening zou kunnen plaatsvinden, in de eerste plaats op de meest bezwarende of, indien de verbintenissen even bezwarend zijn op de oudste. Merwestreek heeft gemotiveerd aangevoerd dat op 9 december 2019 de leningen 3 en 4 de meest bezwarende waren, omdat er op dat moment met betrekking tot die leningen nog sprake was van openstaande saldi van respectievelijk € 1.116.018,81 en € 1.088.154,43. Anders dan [appellant1] c.s. heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat bij de beoordeling welke verbintenis de meest bezwarende verbintenis is, mede kan worden gekeken naar de hoogte van de totale vordering. Immers, bij een gelijk rentepercentage zal de rentelast die op de hoogst openstaande vordering rust, het zwaarste wegen. Hier is sprake van twee leningen (leningen 3 en 4)die op dat moment nog gezamenlijk een bedrag inhielden van ruim 2 miljoen. Blijkens de hypotheekakte van

21 mei 2015 gold [naam2] in ieder geval ten aanzien van één van deze twee leningen ook als medeschuldenaar (zie de akte onder de kop Schuldverhouding punt 2).