ECLI:NL:GHARL:2023:3099

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, sector handel

zaaknummer gerechtshof 200.292.007(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zaaknummer 121582)

arrest van 11 april 2023

in de zaak van

1 [appellant1] ,

wonende te [woonplaats1] ,

2. Demajo Beheer B.V.,

gevestigd te Almelo,

3. Demajo Onroerend Goed B.V.,

gevestigd te Almelo,

4. [appellant4] Auto’s B.V.,

gevestigd te Almelo,

5. Auto Center Losser B.V.,

gevestigd te Hengelo,

appellanten in principaal appel,geïntimeerden in incidenteel appel

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk: [appellanten] ,

advocaat: mr. T. F. de Jong, kantoor houdend te Groningen,

tegen

1 [geïntimeerde1] ,

wonende te [woonplaats2] ,

2. [geïntimeerde2] ,

wonend te [woonplaats2] ,

3. Vennootschap onder firma [geïntimeerde3] en Zn,

gevestigd te Oldenzaal,

4. [geïntimeerde4] Hengelo B.V.,

gevestigd te Oldenzaal,

5. [geïntimeerde5] Transporten B.V.,

gevestigd te Oldenzaal

appellanten in incidenteel appel,geïntimeerden in principaal appel,

bij de rechtbank: eisers,hierna gezamenlijk: [geïntimeerden]

advocaat: mr. M.P. Dol, kantoor houdend te Amsterdam,

1 Het verloop van de procedure bij de rechtbank

1.1 Het verloop van de procedure bij de rechtbank volgt uit het incidentele vonnis van

1.2 20

20 juni 2018, het tussenvonnis van 26 juni 2019, de rolbeslissing van 16 oktober 2019, het incidentele vonnis van 11 maart 2020 en het tussenvonnis van 28 oktober 2020.

2 Het verloop van de procedure in hoger beroep

Bij dagvaarding van 27 januari 2021 hebben [appellanten] tussentijds hoger beroep ingesteld;

[appellanten] hebben op 15 juni 2021 een memorie van grieven met producties genomen;

Door [geïntimeerden] is op 24 augustus 2021 een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties en tevens akte vermeerdering van eis genomen;

Door [appellanten] is op 2 november 2021 een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen;

Bij tussenarrest van 14 december 2021 heeft het hof bepaald dat een mondelinge behandeling in de zaak zal worden gehouden;

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 juni 2022, het proces-verbaal met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van de advocaten maakt onderdeel uit van het procesdossier;

Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.

3Korte weergave van de zaak.

3.1 [geïntimeerden] exploiteerden een grondverzetbedrijf, onder meer in een rechtspersoon, Aannemingsbedrijf [naam1] (B.V.), hierna verder te noemen: Aannemingsbedrijf [naam1] . In dat verband hadden zij met de Rabobank een kredietrelatie met als zekerheden een bankhypotheek op de bedrijfspanden en pandrechten op de bedrijfsmiddelen. In 2009 heeft de bank aangekondigd de kredieten te zullen opzeggen. Na een zoektocht naar vervangende financiers hebben [appellanten] op 31 augustus 2010 aan [geïntimeerden] een krediet van € 100.000,- verstrekt, op 3 november 2010 een krediet van € 41.650,-, op

11 maart 2011 van € 150.000,- en ten slotte hebben zij op 26 april 2011 € 20.000,- aan [geïntimeerden] betaald. In verband daarmee heeft Aannemingsbedrijf [naam1] facturen gezonden aan [appellanten] met als omschrijving de verkoop van in die facturen gespecificeerde voertuigen en met als totaalbedragen € 41.650,-, € 150.000,- en € 20.000,-.

3.2 Nadat de Rabobank op 22 maart 2012 aankondigde over te gaan tot executie van haar zekerheden hebben [geïntimeerden] op 13 april 2012 de hen in eigendom toebehorende panden verkocht aan een dochtervennootschap van [appellanten] voor € 760.000,-. [geïntimeerden] hebben die panden vervolgens van [appellanten] gehuurd. Rabobank heeft ten slotte haar vorderingen op [geïntimeerden] (€ 803.378,15) met zekerheden overgedragen aan Demajo Onroerend Goed.

3.3 Op 16 mei 2012 is Aannemingsbedrijf [naam1] in staat van faillissement verklaard. In de dagen daarna hebben [appellanten] de bedrijfsmiddelen van [geïntimeerden] en/of Aannemingsbedrijf [naam1] onder zich genomen en (grotendeels) verkocht. Op 20 juni 2012 heeft [geïntimeerde1] in een akte ('schulderkenning') verklaard aan Demajo Onroerend Goed in hoofdsom € 677.693,34 verschuldigd te zijn. In 2014 hebben [appellanten] de bedrijfspanden deels verhuurd aan een vennootschap behorend tot de [appellanten] -groep.

3.4 Bij vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 6 oktober 2015 zijn de koopovereenkomst van 13 april 2012 inzake de onroerende zaak en alle daaruit voortvloeiende rechtshandelingen en levering vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden. Demajo Onroerend Goed heeft op 25 januari 2018 met een beroep op haar hypotheekrecht de onroerende zaak executoriaal verkocht. Over de omvang van de netto-opbrengst (na aftrek van kosten van executie en betaling van de hypotheekhouder) verschillen partijen van mening. Wel staat vast dat deze netto-opbrengst is voldaan aan [appellanten]

3.5 Volgens [geïntimeerden] hebben [appellanten] door de verkoop van hun roerende en onroerende zaken onrechtmatig jegens hen gehandeld. Zij vorderen schadevergoeding, een vergoeding voor het gebruik door [appellanten] van hun panden en terugbetaling van de rente die zij hebben betaald in verband met de geldleningen, met een aantal nevenvorderingen.

3.6 De rechtbank heeft in tussenvonnissen (slechts) bindende eindoordelen gegeven. Zij heeft overwogen dat [appellanten] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] hebben gehandeld door de verkoop van de bedrijfsmiddelen. De omvang van die schade moet worden vastgesteld door een deskundige. De executie van de panden acht de rechtbank niet onrechtmatig. De vergoeding voor het gebruik van de panden moet volgens de rechtbank worden toegewezen. Dat geldt ook voor een verklaring voor recht dat [appellanten] niets meer van [geïntimeerden] te vorderen hebben.

1.1. Bij proces-verbaal van 17 januari 2019 is door de rechter-commissaris een voorlopige staat van verdeling opgemaakt. Deze staat van verdeling is vervolgens ter griffie neergelegd en aan alle belanghebbenden is een afschrift gezonden. De in de staat van verdeling bepaalde termijn, uiterlijk

14 februari 2019, voor liet indienen van eventuele bezwaren tegen de verdeling is verstreken.

1.2. Op 18 februari 2019 is op de griffie van deze rechtbank ontvangen de brief van mr. Dol die namens [geïntimeerde1] heeft gereageerd op de staat van verdeling. Mr. Dol heeft in voornoemde brief aangegeven dat hij zijn kanttekeningen plaatst bij liet nog bestaan van liet hypotheekrecht van [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. Daarnaast geeft mr. Dol aan dat [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. in de bodemprocedure (zaaknummer: C/19/121582) bij conclusie van dupliek hebben opgemerkt dat er een bedrag van € 211.650,00 aan groot materieel is betaald en de vordering die zij hebben op [geïntimeerde1] € 265.532,88 (€ 477.182,88 - € 211.650,00) bedraagt.

Tot slot voert mr. Dol aan dat ondanks voornoemde opmerkingen [geïntimeerde1] geen bezwaar zal instellen tegen de staat van verdeling en zich zal refereren aan het oordeel van de rechter-commissaris. Wel verzoekt [geïntimeerde1] om expliciet te maken op welke vorderingen het surplus wordt betaald.

1.3. Van de overige belanghebbenden heeft de rechtbank geen bericht ontvangen.

4.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 juni 2019 een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht. Samen met wat verder is komen vast te staan, gaat het om de volgende feiten.

4.2 Sinds 1956 werd door de vader van [geïntimeerde1] (hierna: [de vader] ) later samen met [geïntimeerde1] een grondverzet- en wegenbouwbedrijf gedreven.

4.3 Uit een overgelegd uittreksel uit het handelsregister blijkt dat op 18 juni 1984 Aannemingsbedrijf [naam1] (B.V). is opgericht. Deze besloten vennootschap is op 16 mei 2012 in staat van faillissement verklaard. Als gevolmachtigde van die vennootschap wordt [geïntimeerde1] in het uittreksel van 20 december 2017 vermeld.

4.4 Op advies van de in 1994 ingeschakelde boekhouder [naam2] zijn op 24 april 1998 [geïntimeerde4] Hengelo B.V. en op 5 november 1996 [geïntimeerde5] B.V. opgericht. In een uittreksel van 27 december 2017 is [geïntimeerde1] als enige bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschappen vermeld.

4.5 De aard van de samenwerking tussen vader en zoon [geïntimeerde1] blijkt uit het bestaan van een vennootschap onder firma. Het bestaan daarvan wordt door het hof afgeleid uit een akte van 23 juni 1994. Naar die akte wordt verwezen in de stukken , maar die akte is niet overgelegd.

4.6 In een van de Rabobank Midden Twente afkomstig financieringsvoorstel van

28 november 2001 worden als kredietnemers naast de vennootschap onder firma “Firma [geïntimeerde3] en Zn.” (met als vennoten [de vader] en [geïntimeerde1] ) tevens Aannemingsbedrijf [naam1] , [geïntimeerde5] en [geïntimeerde4] Hengelo genoemd. Het zelfde geldt voor de hypotheekakten van 20 december 2001.Op 28 november 2001 zijn [geïntimeerde1] , [de vader] en [geïntimeerde4] Hengelo ten behoeve van het grondverzetbedrijf vier geldleningen aangegaan met de Rabobank Midden-Twente U.A. (€ 800.000,- in rekening-courant en € 300.000,- geldlening). Tot zekerheid van terugbetaling heeft de bank onder meer een hypotheekrecht bedongen op de aan [geïntimeerde1] in eigendom toebehorende panden aan de [adres1] en [adres2] te [plaats1] (hierna: de panden) voor - kort gezegd - al wat de bank van [geïntimeerden] en Aannemingsbedrijf [naam1] te vorderen had of zou krijgen. Ook werden de bedrijfsmiddelen van [geïntimeerden] (waaronder het rollend materieel) aan de bank verpand.

4.7 In 2009 heeft de bank [geïntimeerden] bericht dat zij de overeenkomsten van geldlening ging opzeggen en heeft zij [geïntimeerden] tot 28 februari 2010 gelegenheid gegeven een andere financier te vinden en de schulden aan de bank, die op dat moment in totaal € 1.097.719,- bedroegen, af te lossen. De bank heeft deze termijn in haar brief van 4 december 2009 verlengd tot 30 april 2011.

4.8 Bij het zoeken naar een andere financier is Kuipers in contact gekomen met [appellant1] . [appellant1] is bestuurder van Demajo Beheer. Deze holdingmaatschappij is enig bestuurder en aandeelhouder van Demajo Onroerend Goed, die (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van (onder andere) [appellant4] Auto's is. Demajo Beheer is voorts bestuurder van Auto Center Losser, tevens handelend onder de naam Bedrijfswagens Twente.

4.9 Op 31 augustus 2010 is tussen [appellant1] als kredietverstrekker en [geïntimeerde1] en [de vader] als kredietnemers een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen voor € 100.000,- en een rente van 10% per jaar. Het geleende bedrag is betaald op een rekening van de vennootschap onder firma.

4.10 Op 3 november 2010 heeft [appellant4] Auto's € 41.650,- geleend aan Aannemingsbedrijf [naam1] . Voor dat bedrag is een factuur opgesteld op naam van Aannemingsbedrijf [naam1] , met datum 2 november 2010 en geadresseerd aan [appellant4] Auto's met daarin de volgende omschrijving:

Factuurnummer 2010170 Klantnummer 300 Datum 02-11-2010

Omschrijving Aantal Stukprijs Totaal Btw

Aan u verkocht 1 dumper A25C met serienummer 8368 1,00 17.500,00 17.500 2Aan u verkocht 1 dumper A25C met serienummer 8383 1,00 17.500,00 17.500 2

Uw BTW nummer [nummer1]__________________________________________________________________________

Btw % Grondslag BTW-bedrag

0 0,00 0,00 0,00 Excl. BTW 35.000,001 0,00 0,00 0,00 Totaal BTW 6.650,002 19,00 35.000,00 6.650,00 Te betalen € 41.650,00

4.11 Op 11 maart 2011 heeft [appellant4] Auto's € 150.000,- aan Aannemingsbedrijf [naam1] verstrekt. Ook voor dit bedrag is een factuur opgesteld op naam van Aannemingsbedrijf [naam1] , met datum 11 maart 2011, geadresseerd aan [appellant4] Auto's met de volgende omschrijving:

Fakt.no. : 20111103Klant.no.: 300 Hengelo, 11-03-2011________________________________________________________________________________________Aan u verkocht en te leveren

Model Chassisnummer Kleur Draaiuren Bouwjaar

Caterpillar 910 4DY03749 Geel 1983 1.500,00Ford 7710 B435357 1983 2.500,00Volvo A25C Dumper VOLVO7359 NR59 1994 12.500,00Volvo A25C Dumper VOLVO7354 NR50 1994 12.600,00Caterpillar 32DL 3XK1872 1994 2.500,00CaterpillarD6R 8T00764 1999 3.000,00Volvo A25C Dumper VOLVO11980 NR27 1999 17.500,00Volvo A25C Dumper VOLVO12165 NR28 1999 17.500,00Liebherr A9008 652-6463 2000 1.000,00Volvo A25C Dumper VOLVO10823 NR26 1997 17.500,00Caterpillar D6H 05HFD5822 1996 1.500,00Volvo A25C Dumper VOLVO535Dv9337 NR44 1996 16.500,00Volvo A25C Dumper VOLVO535DV9433 NR45 1996 16.500,00Volvo A25C Dumper VOLVO7317 NR51 1993 7.500,00Volvo A25C Dumper VOLVO7323 NR52 1983 7.500,00Caterpillar 325L 2SL01117 1996 1.500,00

12.949,58

Verkoopprijs : 126.050,42 Rest BPM : Btw 19% : 23.949,58 Te betalen : 150.000,00

4.12 Op 26 april 2011 heeft [appellant4] Auto's € 20.000,- aan Aannemingsbedrijf [naam1] overgemaakt. Ook hiervoor is een factuur opgesteld op naam van Aannemingsbedrijf [naam1] , met datum 19 april 2011, geadresseerd aan [appellant4] Auto’s met de volgende omschrijving:

Fakt.nl.

: 201112104 Hengelo, 19-04-2011________________________________________________________________________________________Aan u verkocht en te leveren

Model Chassisnummer nr Kenteken Datum deel 1

_____________________________________________________________________________________Volvo Trekker YV2A4B3C3RB122546 137 [kenteken1] 1 20-07-94 2.000,00Nooteboom Oplegger AN1773368KM 133 [kenteken2] 2 03-12-68 100,00Volkswagen LT46 134 [kenteken3] 3 28-07-98 750,00Opel WOL0XCF2533012139 141 [kenteken4] 4 10-03-03 750,00Opel Combo 1.7D WOL0XCF2533063002 142 [kenteken5] 5 22-10-03 750,00Mercedes Benz E220D Sedan 136 [kenteken6] 6 09-02-96 500,00Volkswagen Caddy SDI 144 [kenteken7] 7 27-04-96 750,00Volkswagen LT28 129 [kenteken8] 8 04-09-95 500,00Seat VSSZZZ9KZ3R011086 143 [kenteken9] 9 03-04-03 750,00Volkswagen Caddy SDI 131 [kenteken10] 10 26-02-97 250,00Nissan Patrol 28 DTP Van 132 [kenteken11] 11 21-04-97 250,00Opel Combo 1.7D WOL0XCF2533013522 139 [kenteken12] 12 11-04-03 750,00Citroen Barlingo VF7MCWJYB65599390 145 [kenteken13] 13 02-03-01 1.250,00Volkswagen T4 WV1ZZZ7022H0442205 146 [kenteken14] 14 23-01-02 1.000,00Volkswagen Caddy SDI WV1ZZZ9KZ1R525991 147 [kenteken15] 15 30-03-01 1.000,00Volkswagen Caddy SDI WV1ZZZ9KZ2R501020 148 [kenteken16] 16 13-11-01 1.250,00Volkswagen Caddy SDI WV1ZZZ9KZXR524990 151 [kenteken17] 17 25-01-99 2.000,00Ford Mondeo 2.0D WFOWXXGBBW3D24684 [kenteken18] 18 05-06-03 910,92Ford Mondeo 2.0D REST BPM 947,- Mercedes Bens E200DSedan XWD812412D1A609922X [kenteken19] 24-03-88 500,00

Verkoopprijs : 16.010.92 Rest BPM 947,00 Btw 19% 3.042,08 Te betalen 20.000,00

4.13 Met een brief van 22 maart 2012 heeft de Rabobank aan [geïntimeerden] gemeld dat zij per die datum alle rekeningen heeft geblokkeerd, zodat geen gebruik meer kan worden gemaakt van de financiering. Voorts heeft de Rabobank aangekondigd over te gaan tot executie van haar zekerheden.

4.14 Tussen [geïntimeerde1] en Firma [geïntimeerde3] en Europrojekten Nederland Holding B.V. (een dochtermaatschappij van Demajo Beheer (hierna: Europrojekten Holding)) is op 13 april 2012 een koopovereenkomst inzake de hen in eigendom toebehorende bedrijfspanden tot stand gekomen. De koopsom voor de panden bedroeg € 760.000,-. [geïntimeerde1] en Firma [geïntimeerde3] verkregen het recht van huur van de bedrijfswoning aan de [adres1] (€ 950,- per maand), ter beschikkingstelling van de bedrijfswoning aan de [adres2] om niet en het recht van huur van de overige onroerende zaken (voor € 5.950,- per maand).

4.15 In een “koopakte en akte van cessie” van 3 mei 2012 zijn de volgende partijen vermeld: Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (als “verkoper”) en Demajo Onroerend Goed B.V. (als “koper”). In de kop van de akte zijn als “kredietnemers” vermeldt: de vennootschap onder firma Firma [geïntimeerde3] en Zn, [geïntimeerde3] , [geïntimeerde1] , Aannemingsbedrijf [naam1] , [geïntimeerde5] Transporten en [geïntimeerde4] Hengelo. Deze akte bevat onder meer de volgende tekst:

“NEMEN HET NAVOLGENDE IN OVERWEGING:

1. Verkoper heeft uit hoofde van diverse kredietovereenkomsten per 3 mei 2012 een vordering groot € 803.378,15, hierna aan te duiden als de "Vordering" op Kredietnemers. De betreffende kredietovereenkomsten zijn aan deze overeenkomst gehecht als bijlage 1.

2. Verkoper heeft tot meerdere zekerheid voor de nakoming door Kredietnemers van hun verplichtingen uit hoofde van de diverse kredietovereenkomsten zekerheden verkregen, welke zekerheden nader zullen worden gespecificeerd in deze overeenkomst.

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1 - Koop en Verkoop

1.1 Verkoper verkoopt bij deze aan Koper, gelijk Koper bij deze van de Verkoper koopt, de Vordering, zulks inclusief vervallen rente. De koopprijs bedraagt € 803.378,15.

Artikel 2 - Levering

2.1 Verkoper levert hierbij onder de opschortende voorwaarde van betaling van de volledige koopsom door middel van cessie de Vordering aan Koper. Koper verklaart hierbij deze levering te aanvaarden.

Artikel 3 - Zekerheden

3.1 Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de Vordering hebben de Kredietnemers ten gunste van Verkoper de volgende zekerheden gevestigd/doen vestigen:

a. een hypotheek tot een bedrag van € 1.100.000,00 te vermeerderen met renten en kosten, derhalve tot een totaalbedrag ad € 1.485.000,00, op de bedrijfsgebouwen met ondergrond en erf, staande en gelegen aan de [adres1] te [plaats1] , [adres2] te [plaats1] , kadastraal bekend Gemeente [gemeente] (Overijssel), sectie F, nummer 1759, groot 4ha, 39a en 10ca (bijlage 2);

b. een hypotheek tot een bedrag van € 200.000,00, te vermeerderen met renten en kosten, derhalve tot een totaalbedrag ad € 270.000,00, op het woonhuis met verdere aanhorigheden, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan de [adres2] te [plaats1] , kadastraal bekend Gemeente [gemeente] (Overijssel), sectie F, nummer 1760, groot 38a en 80ca (bijlage 3);

c. (…)

(…)

Artikel 6 - Overige bepalingen

6.1 De Vordering wordt verkocht en geleverd met alle daaraan verbonden accessoire rechten, zoals voormelde rechten van hypotheek en pand en alle daaruit voortvloeiende rechten. Verkoper zal alle medewerking verlenen teneinde de rechten van hypotheek in de openbare registers ten name van Koper te doen stellen.

(…)”

4.16 In de periode tussen 18 mei en 1 juli 2012 zijn in opdracht van [appellanten] alle bedrijfsmiddelen van [geïntimeerden] en Aannemingsbedrijf [naam1] (hierna: het materieel actief) bij hen weggehaald. [appellanten] heeft (een groot deel van) de bedrijfsmiddelen verkocht.

4.17 In een notariële akte van levering van 20 juni 2012 zijn ter uitvoering van de koopovereenkomst van 13 april 2012 (zie 4.14) de verkochte panden op 20 juni 2012 aan Demajo Onroerend Goed geleverd (die door Europrojekten Holding als koper was aangewezen).

[geïntimeerde1] en [de vader] zijn in die leveringsakte aangeduid “als enige vennoten van de tussen hen bestaande vennootschap onder firma: FIRMA [geïntimeerde3] EN ZN.”

4.18 De door de notaris aan [geïntimeerde1] , [de vader] en Firma [geïntimeerde3] verstrekte afrekeningsnota vermeldt met betrekking tot de koopsom:AFREKENINGWierden, 20 juni 2012Zaaknummer: 20120551/AJBetreft: levering bedrijfswoningen [adres2] en [adres1] te [plaats1]______________________________________________________________________________________

Te ontvangen: Te voldoen:

KOOPSOMMEN

Koopsom registergoed € 460.000,00koopsom bedrijfswoningen € 300.000,00Te verrekenengedeeltelijke voldoening koopprijs ivmVerrekening hypothecaire vordering € 352.086,13

€ 407.913,87ALOSSING FINANCIERINGENaflossing hypotheek dhr [appellant1] € 103.375,23aflossen hypotheek [appellant4] autos B.V. € 304.538,64 € 760.000,00 € 760.000,00PER SALDO TE ONTVANGEN € 0,00

4.19 Ook op 20 juni 2012 heeft [geïntimeerde1] een document ondertekend dat in de kop is aangeduid als 'schulderkenning'. In die ‘schulderkenning’ is [geïntimeerde1] aangeduid als schuldenaar en verklaart hij: "wegens in het verleden ter leen ontvangen bedragen en in verband met de getekende onderhandse akte van cessie, de dato 3 mei 2012, aan ondergetekende genoegzaam bekend, schuldig te zijn aan (...) Demajo Onroerend Goed (...) een bedrag van (...) € 677.693,34". In de schulderkenning is vermeld dat partijen omtrent de rentebetaling nadere afspraken zullen maken, en dat bij gebreke van een dergelijke afspraak een rentepercentage van 6% zal gelden.

4.20 Op 9 juli 2012 is een akte van royement gepasseerd waarin is vermeld dat de hypotheekrechten op de hier bedoelde panden zijn opgeheven.

4.21 In 2014 heeft Demajo Onroerend Goed de in de panden gevestigde bedrijfs- en kantoorruimtes verhuurd aan Auto Center Losser.

4.22 In een rapport van 9 maart 2015 heeft [naam3] Taxaties B.V. - in opdracht van EBL Advies te Almelo; de heer [appellant1] – de bedrijfsmiddelen van " [naam1] " op basis van de economische gebruikswaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik per 11 mei 2012 getaxeerd op een totale waarde van € 1.768.865,-.

4.23 De kantonrechter in de Rechtbank Noord-Nederland (Assen) heeft in een vonnis van 6 oktober 2015 in een procedure tussen Demajo Onroerend Goed en onder meer [de vader] en [geïntimeerde1] als vaststaand feit aangemerkt dat de vennootschap onder firma [geïntimeerde3] en Zn is ontbonden per 23 juli 2012. In dat vonnis heeft de kantonrechter onder meer de hiervoor onder 4.14 genoemde koopovereenkomst betreffende de bedrijfspanden vernietigd, “alsmede alle verdere in die koopovereenkomst opgenomen overeenkomsten tussen partijen en de uit die overeenkomst voortvloeiende notariële akte van levering van 20 juni 2012, althans de leveringshandeling zelf;”Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld zodat het kracht van gewijsde heeft gekregen.

4.24 Volgens een (onvolledig overgelegd) uittreksel uit het handelsregister is op

1 januari 2016 een vennootschap onder firma met de naam Firma [geïntimeerde3] en Zn opgericht waarin (in ieder geval) [geïntimeerde1] vennoot was. [de vader] is op 21 juni 2017 overleden waardoor de enige tussen [de vader] en [geïntimeerde1] bestaande vennootschap onder firma eindigde. Per 21 juni 2017 is in het handelsregister een eenmanszaak ingeschreven ten name van [geïntimeerde1] , die als handelsnaam tevens voerde “firma [geïntimeerde3] ”. Deze eenmanszaak wordt als een van [geïntimeerde1] afzonderlijk aangewezen procespartij aangemerkt in zowel de stukken in eerste aanleg als in hoger beroep.

4.25 In haar rapport van 1 augustus 2016 heeft Troostwijk Waardering en Advies de grondverzetmachines, de materieelpoule, de bedrijfsinventaris en het rollend materieel op basis van de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende locatie en gebruik per 2012 getaxeerd op € 925.000,-.

4.26 Bij deurwaardersexploot van 15 november 2017 heeft Demajo Onroerend Goed (onder andere) [geïntimeerden] ex artikel 544 Rv aangezegd het onroerend goed op grond van artikel 3:268 BW executoriaal te zullen verkopen door openbare veiling daarvan op 25 januari 2018. In dat exploot zijn de vorderingen van Demajo Onroerend Goed op [geïntimeerden] gesteld op in totaal € 1.099.435,09.

4.27 De openbare veiling heeft op 25 januari 2018 plaatsgevonden. De notaris die zorgdroeg voor de veiling was mr. [naam4] (hierna de veilingnotaris).

4.28 In een e-mail van 25 januari 2018 schrijft de veilingnotaris aan [geïntimeerde1] het volgende:“Vanmiddag heeft de openbare verkoop van beide objecten plaatsgevonden. De uitslag van die openbare verkoop is als volgt.De woning aan de [adres2] is ingezet op EUR 260.000,-- (zegge: tweehonderdzestig duizendeuro). Vervolgens is afgemijnd op EUR 290.000,-- (zegge: tweehonderdnegentig duizend euro), zodatdit het bedrag het hoogte bod is gebleken.De panden aan de [adres1] zijn ingezet op EUR 945.000,-- (zegge:negenhonderdvijfenveertig duizend euro). Vervolgens is afgemijnd op EUR 1.040.000,-- (zegge: éénmiljoen veertig duizend euro), zodat dit bedrag het hoogste bod is gebleken.”De totale opbrengst van de panden bedroeg daarmee € 1.330.000,-.

4.29 In een brief van 30 januari 2018 schrijft mr. Th. F. de Jong (advocaat van Demajo Onroerend Goed) aan [geïntimeerde1] onder meer:“Naar aanleiding van de executieveiling van donderdag 25 januari jl. bericht ik u namens executant Demajo als volgt.Er zijn ter executie twee onroerende zaken verkocht. Ten aanzien van de onroerende zaak [adres1] [plaats1] F 1759) wenst Demajo zo snel mogelijk over te gaan tot overdracht aan de veilingkoper en wil zij zo snel mogelijk in staat zijn haar vordering te verhalen op de opbrengst. Ten aanzien van [adres2] zal eerst de uitkomst van de procedure met betrekking tot het huurbeding worden afgewacht.Blijkens artikel 3:270 lid 3 BW hoeft de executant (als 1e hypotheekhouder) niet betrokken te worden bij een rangregeling, indien de verklaring van de executant omtrent diens vordering vóór de betaaldag is voorzien van een aantekening van de rechter.Nu de opbrengst van [adres1] onvoldoende is voor het voldoen van de gehele, door eerste hypotheekrecht gezekerde vordering en er dus geen andere schuldeisers aanspraak kunnen maken op een deel van de opbrengst, wil ik u verzoeken de rechter om die toestemming te vragen.Bijgaand treft u aan een opstelling van de totale door de hypotheken gezekerde vordering van Demajo als executant met daarbij de rente berekend tot en met 25 januari jl., de dag van executie. Het totaal verschuldigde bedrag is € 1.114.888,51.De eerste hypotheekhouder verklaart dat een gedeelte van de opbrengst ter grootte van de vordering zoals in deze opgave is vermeld hem toekomt krachtens de door de eerste hypotheek verzekerde vordering of andere vorderingen die eveneens door hypotheek zijn verzekerd en in rang onmiddellijk bij de eerste aansluiten. Er zijn geen schuldeisers wier vordering boven de vordering van de eerste hypotheekhouder rang neemt.”

4.30 In een e-mail van 2 februari 2018 aan Bouwkundig Bureau Beltman schijft de veilingnotaris onder meer:“Blijkens de meegezonden stukken - die ik ontving ik van de advocaat van Demajo Onroerend Goed BV - bedroegen de vorderingen van Demajo Onroerend Goed BV per 25 januari 2018 in totaal het bedrag van EUR 1.114.888,51.

Opgemerkt wordt dat dit bedrag betrekking heeft op de vorderingen tot zekerheid voor de (terug)betaling waarvan de hypotheekrechten zijn gevestigd.U vroeg voorts om inzage inzake de vorderingen van de heer [appellant1] , alsmede inzake de verkoop(opbrengst) van roerende zaken. Aangezien ik slechts betrokken ben bij de executoriale verkoop van de registergoederen, beschik ik niet over de betreffende informatie. Desgewenst kunt u die informatie bij de heer [appellant1] dan wel diens advocaat.”

4.31 In een e-mail van 16 maart 2018 aan [geïntimeerde1] schrijft de veilingnotaris onder meer:“Inzake de openbare verkoop van het pand aan de [adres2] te [plaats1] zend ik hierbij de nota van afrekening met de daarbij horende bijlagen. Thans resteert als restantverkoopopbrengst het bedrag van EUR 259.061,80, behoudens (i) de rente vanaf 23 januari 2018 over de vordering van Demajo Onroerend Goed BV en (ii) de eventueel nog na te komen executiekosten. Voorts dient nog rekening gehouden te worden met (i) de stelpost advocaatkosten, (ii) de restitutie door de Rabobank aan Demajo Onroerend Goed BV (d.d. 9 mei 2012) en (iii) de rente over beide posten.

De uiteindelijke restantverkoopopbrengst zal verdeeld moeten worden tussen de eventuele belanghebbenden tot die opbrengst, zoals bijvoorbeeld (doch niet uitsluitend) degenen die beslag hebben gelegd op de panden aan de [adres2] en de [adres1] . Voor zover ik dat thans kan overzien, kunnen de volgende partijen worden aangemerkt als belanghebbenden:

- u en de erfgena(a)m(en) van uw vader als voormalige eigenaren;

- u, uw echtgenote en de erfgena(a)m(en) van uw vader als gezamenlijke beslagleggers;

- Demajo Onroerend Goed BV als beslaglegger;

- EBL Advies BV als beslaglegger;

- de heer [appellant1] en [appellant4] Auto's BV als gezamenlijke tweede hypotheekhouders, omdat het betreffende hypotheekrecht mogelijk niet op de juiste wijze is geëindigd in het kader van de overdracht door u en uw vader aan Demajo Onroerend Goed BV.

Overigens merk ik op dat de verdeling van de restantverkoopopbrengst vastgesteld zal moeten worden door de rechter in het kader van een zogeheten gerechtelijke rangregeling. Iedere belanghebbende - derhalve ook u - is bevoegd een dergelijke rangregeling te verzoeken. Graag verneem ik van u een dergelijk verzoek zult indienen.”

4.32 De nota van aflossing en het proces-verbaal van de executieveiling zijn door partijen niet overgelegd.

4.33 [geïntimeerde1] heeft op 23 juli 2018 een verzoekschrift strekkende tot de benoeming van een rechter-commissaris ter verdeling van een executieopbrengst ingediend waarin onder meer het volgende is vermeld:“Inleiding

1. [geïntimeerde1] wendt zich tot uw rechtbank met de strekking om een rechter-commissaris te doen benoemen, belast met de verdeling van het surplus uit een executoriale verkoop. Op de datum

25 januari 2018 kwam het tot de executieverkoop van de onroerende zaken staande en gelegen te [plaats1] aan de [adres1] (" [adres1] ') en de [adres2]

(" [adres2] "). De executieverkoop heeft geleid tot een integrale inlossing van de executant, echter ter zake van het surplus kunnen mogelijk meerdere belanghebbenden aanspraken doen gelden. Reden waarom een rangregeling nodig is ter zake van het surplus, te meer nu het niet is te verwachten dat de belanghebbenden tot overeenstemming komen over de verdeling.

(…)

Achtergronden

(…).

4. De executieverkoop vond plaats in opdracht van de executant Demajo ("Demajo"). Demajo had het hypotheekrecht, op grond waarvan de executieverkoop op 25 januari 2015 plaatsvond, op 3 mei 2012 overgenomen van de Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. aan wie [geïntimeerde1] , met de aan hem gelieerde entiteiten, nog een geldbedrag verschuldigd was van € 803.378,15 uit hoofde van betrokken zakelijke geldleningen (bijlage 5). Demajo nam op 3 mei 2012 deze vordering op [geïntimeerde1] (c.s.) over tegen betaling van het nominale bedrag, evenwel met inbegrip van de gevestigde zekerheidsrechten.

(…)

7. De veilingopbrengst was ruimschoots voldoende om Demajo in haar (vermeende) vorderingen voorzien. Naar de eigen opgave was de vordering van Demajo op de veilingdatum opgelopen tot een geldbedrag van € 1.114.885,51 (bijlage 10). [naam4] echter zou, na het doorvoeren van enkele correcties, een geldbedrag van € 1.027.260,50 aan Demajo overmaken (bijlage 11). Met de betaling was Demajo voldaan. Anders dan de andere belanghebbenden hoefde Demajo de rangregeling niet af te wachten, gegeven het bepaalde in artikel 3:270 lid 3 BW (bijlage 12).

8. Naar de opgave van [naam4] resteert thans een nog te verdelen "restantverkoopopbrengst van € 251.061,80 (bijlage 13). Hof: bijlage 13 waarnaar hier wordt verwezen is de hiervoor onder 4.33 geciteerde e-mail van 16 maart 2018 van de veilingnotaris) Het is het voormelde bedrag dat [geïntimeerde1] verdeeld wenst te zien.

Rechtsstrijd

9. Het is van belang om te zien dat Demajo en [geïntimeerde1] , tezamen met gelieerde entiteiten, reeds lange tijd met elkaar in onmin verkeren. De rechtsstrijd is met de executie ook allerminst ten einde. In verband met de vermeende vordering waarvoor Demajo executeerde en bovendien gepretendeerde (tegen)vorderingen van [geïntimeerde1] (c.s.) is op 8 januari 2018 een dagvaarding aan het adres van Demajo (c.s.) betekend. De zaak is bij uw rechtbank bekend onder nummer C/19/121582. De zaak duurt nog tot op de dag van vandaag voort, met op 15 augustus 2018 een te nemen akte van repliek aan de zijde van [geïntimeerde1] (c.s.).

10. Voor de verdere achtergronden van het geschil, zij verwezen naar de bijgevoegde dagvaarding (bijlage 14), en de akte van 8 februari 2018 (bijlage 15). Bij de akte is de procedure, gegeven de nieuw ontstane rechtssituatie per de executieveiling, opnieuw toegesneden.

Belanghebbenden sub 1-4

11. Overeenkomstig de opgave van [naam4] , dient aldus een bedrag van € 251.061,80 te worden verdeeld onder de verschillende belanghebbenden. Behalve dat [geïntimeerde1] (logischerwijs) heeft te gelden als belanghebbende omdat de geëxecuteerde onroerende zaken immers zijn eigendom waren, blijkt daarnaast uit de door de bewaarder verstrekte kadastrale uittreksels van mogelijk de navolgende (andere) belanghebbenden (zie: bijlage la, 1b) .”

4.34 In het kader van de rangregelingsprocedure heeft op 17 januari 2019 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld:“3. BEVINDINGEN

3.1. Blijkens opgave van de bewaarder (productie 13 bij het verzoekschrift) resteert na voldoening aan belanghebbende sub l (als eerste hypotheekhouder) een opbrengst van € 259.061,80 (toestand per 16 maart 2018), behoudens de rente vanaf 25 januari 2018 over de vordering van Demajo Onroerend Goed B.V., de eventueel nog na te komen executiekosten en dient rekening te worden gehouden met de stelpost advocaatkosten, de restitutie door de Rabobank aan Demajo Onroerend Goed B.V. en de rente over beide posten. In het verzoekschrift staat een restantverkoopopbrengst van € 251.061,80 genoemd. Nu een nadere specificatie ontbreekt, houdt de rechter-commissaris het er voor dat op het bedrag van € 251.061,80 de in de e-mail van 16 maart 2018 genoemde kosten in mindering zijn gebracht en het bedrag van € 251.061,80 de te verdelen restantverkoopopbrengst is.

Dit is het bedrag dat na de veiling bij de notaris van Trip Advocaten & Notarissen te Assen in depot is gebleven.

3.2. Uit de verklaring van de notaris (productie 2 bij het verzoekschrift) volgt dat er geen beslag is gelegd op de opbrengst onder de notaris, zodat het bedrag van € 251.061,80 in het geheel kan worden aangewend voor de verdeling, op de wijze zoals hieronder uiteengezet zal worden.

3.3. De rechter-commissaris constateert dat aan Demajo, als eerste hypotheekhouder, reeds een bedrag van € 1.027.260,50 is uitgekeerd en Demajo geen nadere vordering heeft ingediend.

3.4. Tevens constateert de rechter-commissaris dat de Rabohypotheekbank N.V. en de Coöperatieve Rabobank U.A. geen vorderingen hebben ingediend.

3.5. [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. hebben hun vordering binnen veertien dagen, en derhalve, tijdig ingediend. [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. hebben toegelicht met onderbouwing van de nodige stukken dat het hypotheekrecht van hen op de twee onroerende zaken, staande en gelegen aan de [adres1] te [plaats1] en aan de [adres2] te [plaats1] , ondanks de royementakte van 9 juli 2012 is blijven bestaan. De koopovereenkomst tussen [geïntimeerde1] en Demajo van voornoemde twee onroerende zaken op 13 april 2012 heeft de rechter bij vonnis van

6 oktober 2015 vernietigd. De vernietiging van de koopovereenkomst is rechtens onaantastbaar geworden. De rechter-commissaris overweegt dat de akte van royement slechts een louter administratieve functie heeft. Tevens overweegt de rechter-commissaris dat door de vernietiging van de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde1] en Demajo de eigendomsverkrijging door Demajo achteraf bezien nooit heeft plaatsgevonden, zodat van vermenging met het hypotheekrecht van Demajo geen sprake is. Daarnaast overweegt de rechter-commissaris dat door de vernietiging van de koopovereenkomst bij vonnis van 6 oktober 2015 de titel voor de verrekening /betaling aan [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V., zoals genoemd in de afrekening van 20 juni 2012, is komen te ontvallen. Bovendien staat niet vast dat de hypotheekschuld van [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. is voldaan, zodat aangenomen moet worden dat het hypotheekrecht van hen ook op deze wijze niet teniet is gegaan. De rechter-commissaris neemt de stellingen van [appellant1] en [appellant4]

Auto's B.V. over en maakt deze tot de zijne. De rechter-commissaris is van oordeel dat het hypotheekrecht van [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. is blijven bestaan en de vordering van hen ten bedrage van € 477.182,88 voldoende is onderbouwd.

3.6. De rechter-commissaris overweegt dat hypotheek een door de wet erkend recht van voorrang meebrengt boven de andere vorderingen tot verhaal op de schuldenaar. Een hypotheek strekt, overeenkomstig de rang die aan die hypotheek toekomt, tot zekerheid voor de in de hypotheekakte opgenomen vorderingen en de rente die daarover verschuldigd is. Nu de vordering van Demajo als eerste hypotheekhouder reeds is voldaan hebben [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. als tweede hypotheekhouders een preferente vordering. Nu het resterend saldo van de executieopbrengst lager is dan de vordering van [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. zullen zij batig worden gerangschikt tot het saldo, zoals hierna vermeld.

3.7. Nu de executieopbrengst te laag is om de preferente schuldeisers [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. te voldoen, komt de rechter-commissaris aan beoordeling van de door EBL Advies B.V. als concurrent schuldeiser ingediende vordering niet toe. De rechter-commissaris wenst ter volledigheid op te merken dat de vordering die EBL Advies B.V. tegen [geïntimeerde1] heeft ingesteld bij vonnis van

5 december 2018 is afgewezen. Voornoemd vonnis is nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Indien EBL Advies B.V. in hoger beroep gaat en in het geval in hoger beroep haar vordering mocht worden toegewezen, is het batig saldo niet toereikend en zal er alsnog geen toedeling van enig bedrag aan EBL Advies plaatsvinden.

3.8. Naar het voorlopige oordeel van de rechter-commissaris dienen, gezien het voorgaande, [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. gezamenlijk als preferente schuldeisers te worden voldaan. Het resterende bedrag van € 251.061,80 dient dan ook aan [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. te worden uitbetaald.

3.9. De rechter-commissaris zal overgaan tot het opmaken van de (voorlopige) staat van verdeling. Op de voet van het bepaalde in artikel 483 Rv stelt de rechter-commissaris het volgende voor:

4 4. (voorlopige) staat van verdeling:

4.1. [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. dienen te ontvangen: € 251.061,80;

4.2. De rechter-commissaris legt dit proces-verbaal, inhoudende de (voorlopige) staat van verdeling ter griffie van deze rechtbank neer;

4.3. gelast de griffier alle belanghebbenden een kopie van deze staat te doen toekomen;”

4.35 De rechter-commissaris heeft op 28 februari 2019 een bevelschrift gegeven met onder meer de volgende tekst:

2.1. De in de voorlopige staat van verdeling bepaalde termijn tot uiterlijk 14 februari 2019 voor het indienen van eventuele bezwaren tegen de verdeling is verstreken, zonder dat bezwaren zijn ingediend of tegenspraak is gedaan. Blijkens artikel 485a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het mogelijk om ook na

de daartoe door de rechter-commissaris vastgestelde dag tegenspraak te doen, zij het onder andere op voorwaarde dat het proces-verbaal nog niet is gesloten. Na voornoemde termijn heeft mr. Dol namens [geïntimeerde1] een brief gestuurd met opmerkingen ten aanzien van de door [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. ingestelde vordering van € 477.182,88, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 1.2 genoemd. Nu het proces-verbaal nog niet is gesloten zal acht worden geslagen op de brief van [geïntimeerde1] , nu hij als verzoeker een redelijk belang heeft in deze procedure (art. 485a lid 2 Rv).

2.2. [geïntimeerde1] geeft in zijn brief van 18 februari 2019 aan geen bezwaar in te stellen tegen de staat van verdeling en zich te refereren aan het oordeel van de rechter-commissaris. Uit de door [geïntimeerde1] overgelegde conclusie van dupliek van [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V., die is ingediend in de bodemprocedure met zaaknummer C/19/121582, blijkt dat [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. zelf hebben aangeven nog een vordering op [geïntimeerde1] te hebben van € 265.532,88 en dat er een bedrag van € 211.650,00 aan groot materieel is voldaan. Nu de executieopbrengst lager is dan de door [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. bij dupliek gestelde vordering van € 265.532,88 en er niet is gebleken van een nader inhoudelijk bezwaar tegen de staat van verdeling, is de vordering van [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. bij proces-verbaal van 17 januari 2019 terecht batig gerangschikt. De rechter-commissaris merkt op dat [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. het te ontvangen bedrag op hun vorderingen dienen af te boeken conform de artikelen 6:43 en 6:44 Burgerlijk Wetboek (BW) en hiervan opgaaf te doen aan [geïntimeerde1] .

2.3. De rechter-commissaris is verder niet gebleken van een grond om de voorgestelde deling onjuist te achten.

2.4. De rechter-commissaris sluit het proces-verbaal van 17 januari 2019 en zal de met de verkoop belaste notaris ingevolge het bepaalde in artikel 485 Rv gelasten - na voldoening van eventueel nog niet eerder voldane kosten -uit te betalen hetgeen ieder der belanghebbenden conform de staat van verdeling van l7 januari 2019 toekomt, zijnde:

netto-executieopbrengst: € 251.061,80

- aan [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V.: € 251.061,80.

Procespartijen

6.1 Naast [geïntimeerde1] en zijn beide vennootschappen wordt Firma [geïntimeerde3] en Zn als een zelfstandige procespartij aangemerkt. Dit is gedaan in de processtukken in eerste aanleg (zowel de van partijen afkomstige conclusies en akten als de vonnissen) als in hoger beroep (de van partijen afkomstige memories). Het hof stelt ambtshalve vast dat dit processueel ten onrechte is gebeurd. Uit de feiten blijkt dat sinds 2017 geen sprake meer is van een vennootschap onder firma maar van een eenmanszaak van [geïntimeerde1] . [geïntimeerde1] en de door hem gevoerde eenmanszaak zijn vermogensrechtelijk als één persoon aan te merken zonder afgescheiden vermogen. Naar geldend procesrecht kan niet een afzonderlijke processuele positie worden toegekend aan een eenmanszaak naast de persoon van de ondernemer. In de appeldagvaarding lijkt dat onderscheid te worden gemaakt maar ook hierin lijkt ten onrechte een (processueel) onderscheid te worden gemaakt tussen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] in zijn hoedanigheid van eenmanszaak. Het hof zal echter om vorengenoemde reden slechts arrest wijzen tegen [geïntimeerde1] .

6.2 Ter instructie van partijen merkt het hof op dat op grond van de vonnissen in eerste aanleg ook alleen aan [geïntimeerde1] persoonlijk en niet ook [geïntimeerde1] in enige andere hoedanigheid executiebevoegdheid toekomt. Daar waar het hof in zijn overwegingen spreekt over “Firma [geïntimeerde3] ” wordt daarmee gedoeld op de destijds bestaande vennootschap onder firma tussen [geïntimeerde1] en [de vader] en/of (voor zover uitdrukkelijk vermeld) op de handelsnaam van een van de besloten vennootschappen van [geïntimeerde1] .

Vermeerdering van eis

6.3 De rechtbank heeft ten aanzien van geen van de vorderingen een eindvonnis gewezen. Er is (slechts) sprake van bindende eindbeslissingen die mogelijk dragend kunnen zijn voor een nog te wijzen eindvonnis of eindarrest. Die eindbeslissingen worden in dit hoger beroep door [appellanten] in principaal en door [geïntimeerden] in incidenteel appel bestreden. De gewijzigde vordering is in de memorie van antwoord/grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerden] , verkort weergegeven en zoals door het hof begrepen, als volgt geformuleerd:(a) Een verklaring voor recht dat [appellanten] niets meer van [geïntimeerden] te vorderen hebben;

(b) Materieel actief

[appellanten] hoofdelijk of ieder voor zich, te veroordelen te betalen het bedrag van de opbrengst van het Materieel actief dat door [appellanten] zich onrechtmatig van [geïntimeerden] en Aannemingsbedrijf [naam1] heeft toegeëigend (minimaal € 420.479,-) te vermeerderen met de wettelijke rente per de datum van toe-eigening (laatstelijk 1 juli 2012);

(c) Gebruiksvergoeding

Demajo Onroerend Goed, althans Bedrijfswagens Twente, hoofdelijk of ieder voor zich te veroordelen tot betaling van een gebruiksvergoeding voor het zonder recht of titel in gebruik nemen van onroerend goed van [geïntimeerde1] van 1 juni 2012 tot en met 31 januari 2014 (€128.333,33) en van 1 februari 2014 tot en met 8 maart 2018 (€ 436.333,56) te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente telkens vanaf acht dagen na het verstrijken van de maand waarin het gebruik heeft plaatsgehad, althans vanaf twee weken na ingebrekestelling bij de akte van 8 februari 2018;

(d) Onrechtmatige executie

primair: een verklaring voor recht dat de rechten van hypotheek ten laste van de panden, ten tijde van de executieveiling (25 januari 2018), niet (meer) aan Demajo Onroerend Goed (zelfstandig) de bevoegdheid tot parate executie verschaften, waardoor Demajo Onroerend Goed onrechtmatig executeerde zodat zij aansprakelijk is voor de daardoor door [geïntimeerde1] (c.s.) geleden schade;

primair een verklaring voor recht dat ten tijde van de executieveiling (25 januari 2018) [geïntimeerde1] (c.s.) per saldo een (verrekenbare) vordering hadden op Demajo Onroerend Goed

waardoor Demajo Onroerend Goed niet (langer) bevoegd was te executeren en dus onrechtmatig executeerde zodat zij aansprakelijk is voor de daardoor door [geïntimeerde1] (c.s.) geleden schade;

subsidiair: een verklaring voor recht dat, als Demajo Onroerend Goed ten tijde van de executieveiling (25 januari 2018) wel bevoegd was tot parate executie, Demajo Onroerend Goed die bevoegdheid als hypotheekhouder en executant misbruikte en (onverkort) aansprakelijk is voor de daardoor door [geïntimeerde1] (c.s.) geleden schade;

primair en subsidiair: Demajo Onroerend Goed te veroordelen tot betaling van de door hen geleden schade als gevolg van de onrechtmatige executie van de panden op te maken bij staat en met veroordeling tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 150.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente;

(e) Ommekomst rentebetaling

Demajo Onroerend Goed te veroordelen tot betaling van alle contractuele rente die in mindering is gebracht op de opbrengst van de executieveiling van het onroerend goed van [geïntimeerden] (€ 223.881,90) en als het hof oordeelt dat op [geïntimeerde1] (c.s.) geen renteverplichting drukte over de periode tussen 20 juni 2012 en 6 oktober 2015 € 31.838,90;

( f) [appellant1] (privé) te veroordelen tot betaling van de contractuele rente die in mindering is gebracht op de opbrengst van de executieveiling van het onroerend goed van [geïntimeerden] (€120.349,18) en als het hof oordeelt dat op [geïntimeerde1] (c.s.) geen renteverplichting ‘drukte’ over de periode tussen 20 juni 2012 en 6 oktober 2015 € 87.377,43;

(g) Ommekomst executiesurplus

[appellanten] hoofdelijk of ieder voor zich, te veroordelen te betalen € 38.712,62, vanwege overbedeling uit de rangregelingsprocedure;

(h) Proceskosten

[appellanten] hoofdelijk of ieder voor zich te veroordelen in de proceskosten daaronder begrepen de nakosten met wettelijke rente.

6.4 Door [appellanten] zijn tegen deze wijziging van eis geen procesrechtelijke bezwaren naar voren gebracht. De wel door [appellanten] naar voren gebrachte verweren betreffen de gewijzigde vorderingen inhoudelijk. Het hof ziet ook geen aanleiding om de eiswijziging ambtshalve te weigeren wegens strijd met een goede procesorde en zal daarom recht doen op de gewijzigde eis.

6.5 De grieven worden zoveel mogelijk behandeld aan de hand van de volgende thema’s:- verkoop bedrijfsmiddelen (materiele activa of roerende zaken)(grieven 1A, 1B en 2 principaal appel en grief 3 incidenteel appel);- de executie op grond van hypotheekrecht van de bedrijfspanden;- de vergoeding voor gebruik van de bedrijfspanden;- de overige (neven)vorderingen;- de vermeerdering van eis door [geïntimeerden] (grief 4 incidenteel appel).

6.6 In hoger beroep wordt het geschil in volle omvang opnieuw aan het hof voorgelegd.

Verkoop bedrijfsmiddelen (grieven 1A, 1B principaal appel en grief 3 incidenteel appel)

6.7 Met dit deel van hun vordering (onder (b)) vorderen [geïntimeerden] veroordeling van [appellanten] tot schadevergoeding wegens de verkoop door [appellanten] van roerende zaken toebehorend aan [geïntimeerde1] , Firma [geïntimeerde3] of [geïntimeerde5] Transport.

6.8 De materiele activa worden in dit verband ook wel aangeduid met ‘het rollend materieel’ waarmee is bedoeld voertuigen die aanvankelijk aan de [geïntimeerde1] -groep in eigendom toebehoorden.

Voor wat betreft die voertuigen verschilden partijen van mening over het antwoord op de vraag welke van vennootschappen van [geïntimeerde1] of aan welke natuurlijke persoon de eigendom van deze voertuigen toekwam, welke van die voertuigen door verkoop (sale-and-leaseback) eigendom zijn geworden van [appellanten] en wat de waarde van die voertuigen was.

6.9 Aan die vordering legden [geïntimeerden] aanvankelijk het volgende ten grondslag. [geïntimeerden] (althans een van hen) waren (was) eigenaar van een aantal (in deze procedure) specifiek door hen aangewezen roerende zaken. Het ging daarbij vooral om voertuigen en daarmee verband houdende zaken zoals onderdelen en werktuigen. [appellanten] hebben deze roerende zaken, aldus [geïntimeerden] , onder zich genomen en zonder toestemming van [geïntimeerden] verkocht aan derden. [appellanten] handelden daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerden] De schade die daaruit voor hen voortvloeit is volgens [geïntimeerden] gelijk aan de waarde die de verkochte zaken in het economisch verkeer op het moment van verkoop hadden.

6.10 [geïntimeerden] hebben de zaken waarop zij het oog hebben gespecificeerd op een door hen overgelegde lijst (productie 82 bij akte uitlating van 7 augustus 2019). Deze lijst geeft een opsomming van zaken die individueel of per soort zijn aangeduid (genummerd van 1 tot en met 425). Deze lijst is door beide partijen meermalen, al dan niet na bewerking daarvan, overgelegd. Het hof zal daarom bij de beoordeling van dit deel van de vordering die lijst als vertrekpunt hanteren en deze kortheidshalve aanduiden als “de zakenlijst”.

6.11 [appellanten] weerspreken niet dat zij de op de zakenlijst genoemde zaken in de periode tussen 18 mei en 1 juli 2012 onder zich hebben genomen en deels hebben verkocht. Zij betogen echter dat zij daarmee geen inbreuk hebben gemaakt op een eigendomsrecht van [geïntimeerden] Primair voeren zij daartoe aan dat de eigendom van de bedoelde zaken niet toebehoorde aan [geïntimeerden] maar aan een andere vennootschap van de “ [geïntimeerde1] groep”, te weten Aannemingsbedrijf [naam1] . Deze vennootschap is op 16 mei 2012, kort voor de verkoop, gefailleerd. Voor zover [appellanten] dus inbreuk hebben gemaakt op een eigendomsrecht dienden zij, zoals zij hebben gedaan, een regeling met de curator te treffen. In de tweede plaats (subsidiair) betogen [appellanten] dat als de zaken wel in eigendom aan [geïntimeerden] (of een van hen) toebehoorden deze voorafgaand aan de omstreden verkoop door [geïntimeerden] zijn verkocht en geleverd aan [appellanten] (sale and lease back).

6.12 De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] van alle zaken genoemd op de zakenlijst heeft bewezen dat deze aan (een van) hen in eigendom toebehoorden. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] niet hebben bewezen dat [geïntimeerden] door sale and leaseback zaken van de zakenlijst heeft verkocht en geleverd voorafgaand aan de verkoop door [appellanten] aan derden. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de waarde van de onrechtmatig verkochte roerende zaken moet worden vastgesteld door een deskundige. Die oordelen worden in hoger beroep door [appellanten] bestreden in de grieven 1A en 1B in principaal appel.

6.13 In hun incidenteel appel hebben [geïntimeerden] in grief 3 de grondslag voor hun vordering inzake de hier bedoelde roerende zaken uitgebreid. Op grond van die verruimde grondslag hebben [geïntimeerden] in grief 4 hun vordering op dit punt vermeerderd. Onder handhaving van de grond dat inbreuk is gemaakt op hun eigendomsrechten stellen [geïntimeerden] in hoger beroep ook dat zij hun vordering op [appellanten] mede baseren op een onrechtmatige inbreuk op eigendomsrecht van Aannemingsbedrijf [naam1] . Daartoe hebben zij van de curator diens vordering tot schadevergoeding op [appellanten] , wegens onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van de boedel, gecedeerd gekregen. De vraag wie van de [geïntimeerden] vennootschappen daarmee een eigendomsrecht had op de afzonderlijke goederen is daarmee, aldus nog steeds [geïntimeerden] , niet langer relevant.

6.14 In wezen is de nieuw aangevoerde grondslag subsidiair. Primair betogen [geïntimeerden] immers dat de grondslag bestaat in een inbreuk op een aan henzelf toekomend eigendomsrecht. De cessie gaat er vanuit dat het eigendomsrecht toebehoorde aan Aannemingsbedrijf [naam1] .

6.15 Het hof kiest er uit doelmatigheidsoverwegingen voor om eerst de subsidiaire grondslag gegeven in grief 3 van het incidenteel appel te beoordelen. Als de daarin besloten verbreding van de grondslag (door cessie) slaagt, zal dat immers invloed kunnen hebben op de haalbaarheid van het verweer van [appellanten] dat [geïntimeerden] moeten stellen en zo nodig bewijzen dat zij een eigendomsrecht hadden dat door [appellanten] is geschonden. Het hof overweegt het volgende.

6.16 De akte waarnaar [geïntimeerden] verwijzen voor de door hen gestelde cessie door de huidige curator (mr. Weening) aan [geïntimeerde1] , [geïntimeerde4] Hengelo en [geïntimeerde5] Transporten is in de kop is aangeduid als “VASTSTELLINGSOVEREENKOMST CURATOR/ [geïntimeerden] ” Deze akte is door de genoemde partijen ondertekend op

16 mei 2019. Voor zover hier van belang is in de akte het volgende vermeld:“Artikel 1: 1. De curator cedeert hierbij aan [geïntimeerde4] Hengelo B.V. alle vorderingen, uit welken

hoofde en in welke hoedanigheid dan ook, die hij in hoedanigheid van curator in het faillissement

van Aannemingsbedrijf [naam1] B.V. heeft of verkrijgt op [appellanten] , welke cessie

[geïntimeerde1] bij deze aanvaardt.

2. De cessie vindt plaats op grond van het bepaalde in artikel 3:94 lid 3 BW en is derhalve een

zogeheten 'stille cessie'. De curator doet derhalve geen mededeling van de onderhavige cessie

aan [appellanten] De curator zal slechts zorgdragen voor registratie van de onderhavige akte

bij de Belastingdienst en de origineel geregistreerde akte aan [geïntimeerde1] , met inhouding van een

kopie voor de eigen administratie van de curator, overhandigen. [geïntimeerde1] is mitsdien zelf

bevoegd om mededeling van de cessie te doen op een door hem zelf gekozen moment.

3. Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart [geïntimeerde1] uitdrukkelijk op de hoogte te zijn

van de rechten en verplichtingen die voor hem als cedent voortvloeien uit deze stille overdracht

van vorderingen op naam.

Artikel 2:

Alle voor de vorderingen van de curator op de in artikel 1 lid 1 genoemde derden gegeven zekerheden

en alle overige aan de voornoemde vorderingen verbonden nevenrechten, waaronder begrepen de

rechten uit hoofde van eventuele arbitrage-, mediation- en bindend-adviesclausules, één en ander met

inbegrip van de daaraan verbonden verplichtingen, gaan van rechtswege over op [geïntimeerde1] .

Laatstgenoemde partij dient daarbij eventuele rechten van derden in dit verband, waaronder begrepen maar niet beperkt tot eigendomsvoorbehouden en het recht van reclame, te respecteren en op aanwijzing van de curator af te handelen. Van verrekening van de koopsom als bedoeld in artikel 4 zal dan geen sprake zijn. [geïntimeerde1] vrijwaart de curator ter zake uitdrukkelijk.

6.17 Het hof stelt voorop dat de curator bij de onder 6.16 genoemde akte niet kon beschikken over meer of andere rechten dan die welke op dat moment tot de boedel behoorden.

De vraag is dus of op 16 mei 2019 de boedel (vorderings)rechten tegen [appellanten] omvatte. Volgens [geïntimeerden] is dit het geval, volgens [appellanten] niet. Omdat [geïntimeerden] zich op het rechtsgevolg van de cessie beroepen, rust op hen de bewijslast dat de boedel vorderingsrechten op [appellanten] had.

6.18 Centraal in de discussie daarover staat de vaststellingsovereenkomst uit 2012 (een nadere datum ontbreekt) tussen de vorige curator mr. [naam5] en Demajo Onroerend Goed. [appellanten] betogen dat de curator daarin afstand heeft gedaan van al zijn vorderingsrechten op [appellanten] Het rechtsgevolg van die afstand is, aldus [appellanten] , dat de boedel haar (eventuele) vorderingsrechten op [appellanten] is verloren en dat de curator (alsmede de opvolgend curator) deze vorderingsrechten daarom niet meer kon doen overgaan op [geïntimeerden]

6.19 De vaststellingsovereenkomst uit 2012 (hierna: de vaststellingovereenkomst) vermeldt, voor zover hier relevant, het volgende:“Artikel 5

De curator ontvangt in totaliteit van Demajo derhalve € 20.000,00 (zegge: twintigduizend euro). Dit

bedrag dient uiterlijk ,op 27 november a.s. te zijn bijgeschreven op de boedelrekening bij de 5NS Bank

met rekeningnummer [nummer2] onder vermelding van F.12.292 t.n.v. [naam5] qq.

Artikel 6

Nadat aan het bovenstaande is voldaan verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting met betrekking tot de transacties met de roerende zaken (het materieel) rondom de periode april 2011 tussen [geïntimeerde1] en Demajo en de aan Demajo gelieerde ondernemingen. Met name zal de curator de transactie met betrekking tot de roerende zaken (het materieel) rondom de periode april 2012 tussen [geïntimeerde1] en Demajo en de aan Démajo gelieerde onderneming niet aantasten op welke wijze dan ook.”

6.20 Het hof zal eerst beoordelen of de hier bedoelde vorderingsrechten door het bepaalde in artikel 6 verloren zijn gegaan, vervolgens of artikel 6 vernietigbaar is op grond van dwaling en ten slotte of aan een beroep op artikel 6 door [appellanten] de redelijkheid en billijkheid “in de weg staan”.

6.21 De vraag welke rechtsgevolgen door artikel 6 in het leven worden geroepen dient te worden vastgesteld door uitleg van de bewoordingen van die contractuele bepaling. Die uitleg vindt naar vaste rechtspraak plaats aan de hand van de zogenoemde Haviltex-formule. Deze norm houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

6.22 [geïntimeerden] (doen) bepleiten dat de uitleg van artikel 6 en dan met name de zinssnede “verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting” betekent dat [appellanten] daarmee het recht verkregen op een kwitantie van de curator zodat zij konden bewijzen dat zij aan hun betalingsverplichting aan de curator hadden voldaan. [geïntimeerden] verwijzen daarbij naar artikel 6:48 BW. De kwijting heeft, volgens [geïntimeerden] , slechts bewijsrechtelijke betekenis. Van “kwijtschelding” of “afstand van recht” is aldus [geïntimeerden] in dit geval geen sprake. [appellanten] betogen dat artikel 6 juist wel “kwijtschelding” of “afstand van recht” tot gevolg heeft.

6.23 Het hof overweegt daarover het volgende. De in artikel 6 opgenomen bepaling is, zeker in een vaststellingsovereenkomst, gebruikelijk en komt in de rechtspraktijk veel voor. De betekenis daarvan is vrijwel zonder uitzondering dat partijen bij een dergelijke overeenkomst beogen een definitief einde te maken aan een tussen hen bestaand geschil of onzekerheid met het eindigen van over en weer bestaande verplichtingen, meestal tegen door een van de partijen te verrichten finale prestatie. In die zin moet ook artikel 6 worden gelezen. Partijen beoogden een punt te plaatsen achter de tussen hen bestaande discussie over onder meer vermeende eigendomsrechten. De uitleg daarvan kan naar vast gebruik in de rechtspraktijk maar ook tekstueel en naar haar doel begrepen geen andere zijn dan dat partijen beoogden elkaar over en weer kwijting in de zin van kwijtschelding of afstand van recht te verlenen. De door [geïntimeerde1] bepleitte uitleg staat daar haaks op zonder dat [geïntimeerden] daartoe feiten of omstandigheden aanvoeren die tot deze uitzonderlijke uitleg zouden moeten leiden. De door [geïntimeerden] bepleitte uitleg zou leiden tot een volkomen onverwachte betekenis van de bewoordingen van artikel 6.

6.24 Het hof is van oordeel dat het rechtsgevolg van de hier bedoelde bewoordingen van artikel 6 is dat de curator heeft bedoeld tegenover Demajo Onroerend Goed (finaal) afstand te doen van al zijn (vorderings)rechten en dat Demajo Onroerend Goed dat redelijkerwijs niet anders heeft kunnen of hoeven te begrijpen. De door [geïntimeerden] bepleitte afwijkende uitleg wordt als onbegrijpelijk van de hand gewezen. Op de vraag wie door deze kwijting werd gekweten en wat die kwijting omvat, komt het hof in het onderstaande terug.

6.25 [geïntimeerden] heeft vervolgens betoogt dat artikel 6 vernietigbaar is op grond van dwaling. Los van de vraag of [geïntimeerden] met hun (zeer) korte toelichting op het beroep op dwaling hebben voldaan aan hun daarbij in acht te nemen stelplicht merkt het hof op dat het hier niet gaat om dwaling door [geïntimeerden] maar om dwaling door de contracterende oud-curator mr. [naam5] . Ter onderbouwing van de gestelde dwaling voeren [geïntimeerden] ten eerste aan dat de door [appellanten] aan de curator betaalde vergoeding niet in verhouding stond tot het “daarmee gekochte materieel”. Ten tweede betogen zij dat de curator “geen benul had van de verstrekkende implicaties van de kwijtingsbepaling”. Geen van beide argumenten treft doel.

6.26 Voor wat betreft de gestelde wanverhouding tussen het aan de curator betaalde bedrag en het daarmee gekochte materieel verliezen [geïntimeerden] uit het oog dat het niet ging om de koop van materieel maar om de beëindiging van een geschil over wederzijdse eigendomspretenties. Het betoog dat de huidige redactie van artikel 6 het gevolg is van een aanpassing van de tekst van die bepaling door [appellanten] terwijl een daar tegenoverstaande “extra” prestatie door [appellanten] ontbreekt, is evenzeer onbegrijpelijk. De uiteindelijke redactie van een overeenkomst is het resultaat van wederzijds overleg en daarbij behorende tekstuele aanpassingen. Dat ter verkrijging van zo’n aanpassing als uitgangspunt geldt dat daarvoor extra moet worden betaald, past daarbij niet. Aanpassingen kunnen immers evengoed het gevolg zijn van een bestaande verplichting waarover partijen het op zich eens zijn maar waarvan zij aanscherping of verduidelijking wensen of bijstelling naar beneden van een te vergaande prestatie. De bewoordingen van artikel 6 wijken bovendien niet af van wat in de praktijk gebruikelijk is.

6.27 Het tweede argument (de curator had geen benul waarmee hij bezig was) gaat, afgezien van de weinig zakelijke woordkeus van dat betoog, volledig voorbij aan de omstandigheid dat het hier gaat om een door de rechtbank benoemde curator, die advocaat was en op wiens handelen toezicht werd gehouden door de rechter-commissaris. Het beroep op dwaling mist daarom een deugdelijke onderbouwing.

Dit nog los van de omstandigheid dat alleen de curator zich zou kunnen beroepen op vernietiging wegens dwaling. Gesteld noch gebleken is dat de curator een beroep op vernietiging van artikel 6 heeft gedaan. Zoals [appellanten] terecht hebben aangevoerd is een aan de wet ontleend beroep op vernietiging (zoals in dit geval dwaling) een wilsrecht en niet een vorderingsrecht. Alleen een vorderingsrecht eventueel met nevenrecht en niet een wilsrecht gaat door cessie over van de cedent op de cessionaris.

6.28 Ook het beroep dat [geïntimeerden] hebben gedaan op de redelijkheid en billijkheid slaagt niet. Voorop staat dat [geïntimeerden] in dit verband niet de juiste norm aanleggen door te stellen: de redelijkheid en billijkheid “staan in de weg” aan een beroep op artikel 6. De wetgever heeft in artikel 6:248 lid 2 BW bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, “voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” is. Voor het bestaan van dergelijke omstandigheden en het onaanvaardbaar zijn, ligt het op de weg van de partij die zich beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid om daartoe concrete feiten en omstandigheden aan te voeren en deze zo nodig te bewijzen. In het kader van hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is daaraan door [geïntimeerden] niet voldaan.

6.29 Het hof is van oordeel dat de curator destijds rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn vorderingsrechten. Wat overblijft is de vraag of daarmee alle vorderingsrechten zijn bedoeld en de vraag tegenover wie afstand van recht is gedaan. Ook daarvoor geldt dat de uitleg van artikel 6 aan de hand van de Haviltex-maatstaf bepalend is. Ook hier is uitgangspunt dat partijen met de vaststellingsovereenkomst hebben bedoeld een einde te maken aan het tussen hen gevoerde debat over de vermogensrechtelijke gevolgen van de handelwijze van [appellanten] met betrekking tot de roerende zaken en de eigendomsrechten daarop. Met die ongeclausuleerd verwoorde partijbedoeling verdraagt het zich niet dat zij slechts een deel van die discussie hebben willen beëindigen. Het gebruik van de woorden “finale kwijting” zoals deze in het vorenstaande zijn uitgelegd, wijst daarop. Het past ook bij de omstandigheid dat de overeenkomst en kwijting tot stand kwamen met een faillissementscurator wiens handelen gericht is op liquidatie en finale afwikkeling. Voor wat betreft het standpunt van [geïntimeerden] dat uitsluitend finale kwijting werd verleend aan Demajo Onroerend Goed is het onbegrijpelijk dat Kuipers c.s vasthouden aan die uitleg gezien de gehele tekst van artikel 6 waarin letterlijk is opgenomen dat het ook gaat om de “aan Demajo gelieerde ondernemingen“. Gezien het vorenstaande wordt ook aan deze door [geïntimeerde1] aangevoerde argumenten voorbij gegaan.

6.30 Het hof is van oordeel dat de cessie waarop [geïntimeerden] zich beroepen niet kan dienen als grondslag voor hun vorderingen met betrekking tot de verkoop van roerende zaken en evenmin voor de vermeerderde eis. Grief 3 in het incidenteel hoger beroep faalt. De gewijzigde eis zal worden afgewezen.

6.31 Aan het aanbod tot het doen horen van de heer [naam5] gaat het hof voorbij. Deze zou kunnen verklaren “aangaande de kwijtingsbepaling”, maar op welke concrete feiten [geïntimeerden] daarbij in het kader van de uitleg van de bepaling op het oog hebben, is niet duidelijk.

6.32 Alleen als [geïntimeerden] slagen in het bewijs van hun eigendomsrecht, wordt toegekomen aan de door [appellanten] gestelde eigendomsoverdracht aan hen door een sale and lease back transactie. Het gaat om de beoordeling van de wederzijdse eigendomspretenties, waarbij de door [geïntimeerden] gestelde eigendom voorop staat.

6.33 Op aanwijzing van de rechtbank hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg ter onderbouwing van hun stelling dat de eigendomsrechten van de bedrijfsmiddelen toebehoorden aan [geïntimeerde1] (privé en/of Firma [geïntimeerde3] ) en/of [geïntimeerde5] Transporten B.V. de zakenlijst overgelegd. Hun eigendomspretenties betreffende de daarop genoemde zaken onderbouwen [geïntimeerden] vooral door de facturen en verzekeringsoverzicht betreffende die zaken.

6.34 Ten aanzien van deze facturen overweegt het hof het volgende. De hier bedoelde facturen dateren vrijwel alle uit de periode van 1987 tot 2001. Zij zijn daarmee thans al achttien tot tweeëndertig jaar oud en dateren alle van na het moment dat in 1984 ten behoeve van de bedrijfsvoering de besloten vennootschap Aannemingsbedrijf [naam1] B.V. werd opgericht. Verder werden in 1994 nog twee vennootschappen ( [geïntimeerde5] Transporten en [geïntimeerde4] ) opgericht. Kennelijk waren ook deze vennootschappen nodig voor de bedrijfsvoering. Naast deze drie besloten vennootschappen werden ook de bestaande maatschap en vennootschap onder firma tussen [geïntimeerde1] en [de vader] voortgezet. Of de voortzetting van deze personenassociaties was ingegeven door de persoonlijke eigendom van de bedrijfspanden en de persoonlijke gebondenheid tegenover de bank is onduidelijk. De wisselende naamvoering op de facturen en het gebruik daarbij van het woord “Firma” maken evenmin duidelijk dat de onderneming werd voortgezet vanuit de maatschap en/of de vennootschap onder firma. Bedacht dient te worden dat het gebruik van die namen op de facturen al meer dan dertig jaar gebruikelijk bij de onderneming van [geïntimeerde1] , dat de bedrijfsactiviteiten ongewijzigd waren en voor de buitenwacht nog steeds dezelfde natuurlijke personen optraden, te weten [de vader] later in samenwerking met zijn zoon.

6.35 In de periode van 1984 tot en met 2017 bestonden naast elkaar zowel de vennootschap onder firma van [geïntimeerde1] met zijn vader als de besloten vennootschappen die [geïntimeerde1] samen met zijn vader bestuurde en waarvan zij beiden gezamenlijk alle aandelen hielden. Dat met na het in 1984 in leven roepen van een besloten vennootschap voor zeer grote bedragen bedrijfsmiddelen in privé werden aangeschaft geheel buiten die besloten vennootschap om is daarmee weinig voor de hand liggend. Dit te meer daar de onderneming een voortzetting was van een al meer dan dertig jaar gevoerde onderneming die qua externe beeldvorming sterk op de achterliggende natuurlijke personen was gericht. Onder die omstandigheden is de onduidelijke naamsvermelding “ [geïntimeerde1] ” op de facturen onvoldoende bewijs van de door [geïntimeerden] gestelde persoonlijke eigendomsrechten terwijl de naam [geïntimeerde1] ook voorkomt in de naam van Aannemingsbedrijf [naam1] en deze vennootschap niet zal zijn opgericht ‘voor de sier’.

6.36 De verzekeringsgegevens waarnaar [geïntimeerden] verwijzen in aanvulling op de facturen zijn, in het licht van het navolgende, onvoldoende voor een andersluidend oordeel, ook als dat wordt bezien in samenhang met de facturen.

6.37 Wellicht kan aan [geïntimeerden] worden toegegeven dat op basis van de betogen van [appellanten] over de jaarstukken en financiële administratie geen sluitend bewijs is gegeven van de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde1] geen eigenaar is. Maar daarbij dient te worden bedacht dat de bewijslast en daarmee het bewijsrisico in deze zaak rust op [geïntimeerden] [appellanten] kunnen in het kader van hun betwisting volstaan met het zaaien van twijfel over de door [geïntimeerden] gestelde eigendomsrechten en hoeven slechts aannemelijk te maken dat anderen dan [geïntimeerden] die eigendomsrechten hebben.

6.38 Onweersproken is gesteld dat het grootste deel van de werkzaamheden van de onderneming werd uitgevoerd vanuit Aannemingsbedrijf [naam1] .

Voor zover sprake is van afschrijvingen vonden deze plaats binnen deze besloten vennootschap en de kosten voor reparatie en onderhoud van de voertuigen werden ten laste van deze besloten vennootschap gebracht. Anders dan [appellanten] betogen is het boekhoudkundig niet uitgesloten dat binnen een groep de ene vennootschap de eigendom van bepaalde zaken in haar financiële administratie heeft geactiveerd en dat in een andere vennootschap de afschrijving daarop en kosten daarvan zichtbaar worden gemaakt. Aannemelijk is een dergelijke ordening van een onderneming echter niet. Een betoog dat dit hier wel het geval is zal de rechter niet snel in redelijke mate overtuigen, nadere feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden leiden hebben [geïntimeerden] niet aangevoerd.

6.39 Het beeld dat zich opdringt is dat [geïntimeerden] al circa vijftig jaar onder handhaving van de naar hen persoonlijk verwijzende naamgeving de onderneming hebben geëxploiteerd. Tot 1984 als eenmanszaak en personenassociatie, sindsdien vanuit een of meerdere besloten vennootschappen waarbij zij persoonlijk verbonden bleven naar aan te nemen valt vanwege de persoonlijke eigendom van de bedrijfspanden en hun medeschuldenaarschap tegenover de bank (zie ook hiervoor onder 6.34). Zaken werden ook na 1984 gedaan op de vertrouwde manier en met verwijzing naar de personen van de ondernemers onder andere in de te naamstelling van de facturen. Aannemelijk is echter dat niet langer de heren [geïntimeerde1] persoonlijk zaken deden maar in wezen hun besloten vennootschappen. Met name Aannemingsbedrijf [naam1] waar het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten lag. De daardoor veroorzaakte onduidelijkheid komt in haar consequenties voor rekening van [geïntimeerden] Dat [appellanten] met de manier waarop [geïntimeerden] zakelijke activiteiten vorm hadden gegeven bekend waren, doet daaraan niet af.

6.40 Het hof komt daarmee tot het oordeel dat [geïntimeerden] de door hen gestelde eigendom van de door hen genoemde roerende zaken onvoldoende hebben onderbouwd. Daarmee ontbreekt de grondslag voor hun vordering en slagen de grieven 1A en 1B. Bij een afzonderlijke behandeling van grief 2 in het principale appel hebben [appellanten] daarmee onvoldoende belang, zodat deze grief faalt. Het hof heeft in het vorenstaande al overwogen dat ook grief 3 in het incidentele appel faalt.

6.41 Nader bewijs van hun hier bedoelde eigendomsrechten is door [geïntimeerden] niet, althans niet specifiek en niet betreffende concrete feiten aangeboden, zodat het hof ook om die reden, naast de ontoereikende onderbouwing van hun stellingen, geen aanleiding ziet [geïntimeerden] nog toe te laten tot nadere bewijsvoering op dit punt. [geïntimeerden] bieden onder 185 van hun memorie van antwoord tevens memorie van eis wel bewijs aan maar betreffende “(vrijwel) alle aspecten”. Dit aanbod voldoet niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen met name niet aan het vereiste dat het bewijsaanbod concrete feiten moet betreffen. Datzelfde geldt voor het aanbod tot bewijs van getuigen die over “de nodige kennis” beschikken. Het aanbod tot bewijs aangaande taxaties en waardering is evenmin concreet maar ziet bovendien niet op voor de eigendomsvraag relevante feiten nu het hof de grondslag van de vordering heeft afgewezen. Wat resteert is een aanbod tot het doen horen van de heer [naam6] die zou kunnen verklaren over de facturen bij de kapitaalinjecties. Daarmee doelen [geïntimeerden] kennelijk op de sale and lease back transacties. Uit het vorenstaande volgt dat de discussie daarover eveneens niet langer relevant is. Bovendien ontbreekt hier ook een aanbod betreffende geconcretiseerde feiten. Het hof gaat aan het bewijsaanbod door [geïntimeerden] voorbij.

6.42 Het vorenstaande komt er op neer dat met vernietiging van het vonnis van de rechtbank dit deel van de vorderingen van [geïntimeerden] zal worden afgewezen.

Gebruiksvergoeding

6.43 Door [geïntimeerden] is een vergoeding gevorderd van [appellanten] voor het gebruik door [appellanten] , althans een van hen, van een aan [geïntimeerden] of een van hen toebehorend bedrijfspand aan de [adres1] te [plaats1] (hierna ook: het pand). [appellanten] hadden het pand gekocht bij akte van 13 april 2012. Het pand was op grond daarvan aan Demajo Onroerend Goed B.V. geleverd bij akte van 20 juni 2012. Bij vonnis van 6 oktober 2015 heeft Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op vordering van onder meer [geïntimeerde1] de genoemde koopovereenkomst vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden. Deze uitspraak heeft tussen partijen gezag van gewijsde gekregen.

6.44 Deze vernietiging werkt terug tot het moment van totstandkoming van de koopovereenkomst, zodat deze geacht wordt nooit tussen partijen te hebben bestaan. Het causale stelsel van overdracht brengt mee dat door het wegvallen van de titel (de koopovereenkomst) het pand niet was overgedragen aan [appellanten] en dus het vermogen van [geïntimeerde1] niet had verlaten. [appellanten] (althans Demajo) waanden zich daarmee gedurende de periode van 20 juni 2012 tot 6 oktober 2015 ten onrechte eigenaar en oefenden de macht uit over het pand als waren zij daarvan eigenaar.

6.45 [geïntimeerden] vorderen een vergoeding voor het gebruik door [appellanten] en baseren die vordering op ongerechtvaardigde verrijking door [appellanten] Zoals de rechtbank heeft overwogen en door partijen terecht niet is bestreden is voor een dergelijke vordering vereist dat Demajo ongerechtvaardigd is verrijkt met een daartegen overstaande verarming van [geïntimeerden] , terwijl verrijking en verarming tot elkaar in causaal verband moeten staan. Tot zover zijn partijen het eens. Het hof merkt op dat partijen niet ingaan op de vraag wie van [appellanten] werd verrijkt en wie van [geïntimeerden] werd verarmd. Niet aannemelijk is dat dit alle daarmee aangeduide partijen betrof. Gezien het verloop van het procedurele debat volgt het hof partijen door ervan uit te gaan dat bedoeld is verrijking van [appellanten] en verarming van [geïntimeerden] Het debat spitst zich toe op de omvang van de vordering zoals uitgewerkt onder 6.46.

6.46 De feitelijke invulling van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking bepaalt of aan de onder 6.44 genoemde vereisten is voldaan. In deze zaak hebben [geïntimeerden] ervoor gekozen de verrijking en verarming te zoeken in een vergoeding voor het gebruik van het pand. Doordat [appellanten] ten onrechte meenden het pand sinds 20 juni 2012 als eigenaar te kunnen gebruiken en [geïntimeerden] ten onrechte meenden dat hen dat recht niet toekwam zijn [appellanten] volgens [geïntimeerden] ongerechtvaardigd verrijkt. De rechtbank is [geïntimeerde1] in dat standpunt gevolgd en heeft onder aftrek van enkele posten (waarover hierna meer) de vordering van [geïntimeerden] toegewezen.

6.47 Partijen verschillen op drie punten van mening over de omvang van de door [appellanten] te betalen gebruiksvergoeding, te weten: (1) de periode(n) gedurende welke [appellanten] het bedrijfspand heeft gebruikt in de hier bedoelde zin;(2) de hoogte van de verschuldigde gebruiksvergoeding per jaar;(3) de op de verschuldigde gebruiksvergoeding in mindering te brengen bedragen.

De relevante gebruiksperiode(n) (grief 3 principaal appel)

6.48 [geïntimeerden] vorderen een vergoeding betreffende de volgende periode, waarin het hof de volgende tweedeling maakt:a) de periode van 1 juni 2012 tot en met 31 januari 2014;b) de periode van 1 februari 2014 tot en met 8 maart 2018.

6.49 [appellanten] hebben erkend dat zij het pand vanaf 1 juli 2014 in gebruik hebben gehad, zodat de periode onder b) tussen partijen niet ter discussie staat.

[appellanten] betogen in grief 3 echter dat zij het pand van 1 juni 2012 tot 1 juli 2014 (de periode onder a) niet in gebruik hebben gehad maar ter beschikking van [geïntimeerden] hebben gehouden voor het opzetten door deze van nieuwe bedrijfsactiviteiten. [appellanten] betogen in grief 3 dat zij daarom in die periode niet zijn verrijkt en [geïntimeerden] niet zijn verarmd.

6.50 [geïntimeerden] hebben daartegen primair aangevoerd dat [appellanten] het pand wel vóór 1 juli 2014 in gebruik hadden. Subsidiair voeren zij aan dat het er niet om gaat dat [appellanten] het pand daadwerkelijk in gebruik had genomen en/of de aard van dat gebruik. Het gaat er om, zo begrijpt het hof [geïntimeerden] , of sprake is van gebruik in de zin dat men als eigenaar “gebruikt”, anders gezegd: zich gedraagt als eigenaar, nog anders gezegd, of men zich gedraagt als degene die de vrije beschikking over het pand heeft. Onder meer om het aan te wenden voor enig gebruik op door de (vermeend) eigenaar te kiezen wijze. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van verrijking en/of verarming in de hier bedoelde zin is volgens [geïntimeerden] niet relevant of men het pand feitelijk in gebruik heeft gehad of aan een derde in gebruik heeft gegeven. Deze benadering sluit aan bij HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782, waarin de Hoge Raad heeft overwogen:“Onder de omstandigheden dat de ‘zittende’ onderhuurder van de bedrijfsruimte, na beëindiging van de huurovereenkomst die de huurder met de verhuurder had gesloten, met de verhuurder heeft onderhandeld over de totstandkoming van een huurovereenkomst met haar, de bedrijfsruimte is blijven gebruiken gedurende de periode waarin de onderhandelingen voortduurden en de onderhandelingen zijn afgebroken zonder dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen, is voor dit voortgezet gebruik in beginsel een gebruiksvergoeding verschuldigd op de voet van art. 6:212 BW. Degene die het gebruik van de bedrijfsruimte voortzet is daardoor immers verrijkt, omdat het gebruik van andermans bedrijfsruimte in het maatschappelijk verkeer in de regel slechts tegen een vergoeding plaatsvindt, terwijl de onderhuurder is bevrijd van de met zijn wederpartij overeengekomen verplichting de huurprijs te voldoen, door de beëindiging van de overeenkomst van onderhuur. De eigenaar van de bedrijfsruimte lijdt door dat voortgezet gebruik schade, ook als hij niet elders vervangende bedrijfsruimte hoeft te huren en hij niet door dat gebruik is verhinderd de ruimte aan een derde te verhuren. Gelet op de analogie met de gevallen die zijn geregeld in de art. 7:225 en 7:230a BW, past het in het stelsel van de wet de schade van de eigenaar naar objectieve maatstaven te berekenen. Het causaal verband tussen deze verrijking en verarming ligt in de omstandigheden van het geval besloten. Aanvaarding van een verrijkingsvordering is in beginsel niet onredelijk omdat het gebruik van de bedrijfsruimte welbewust door de gebruiker is voortgezet, en het daaruit resulterende voordeel hem dus niet is opgedrongen, terwijl de vordering slechts toewijsbaar is tot het laagste bedrag van de verrijking en de verarming.”

6.51 Het hof overweegt inzake het onderhavige geschil het volgende. [appellanten] koppelen het bestaan van verrijking en/of verarming aan het daadwerkelijk gebruik daarvan door hen. Het hof volgt [appellanten] daarin niet. Er was sprake van een onjuiste voorstelling van zaken. [appellanten] (Demajo) meenden ten onrechte als eigenaars vrij over het pand te mogen beschikken terwijl [geïntimeerden] ten onrechte meenden dat niet te mogen. [appellanten] waanden zich daarmee gerechtigd het pand dan wel zelf te gebruiken, dan wel aan derden in gebruik te geven, dan wel aan [geïntimeerden] ter beschikking te stellen. Dat is “het gebruik” waarom het hier gaat en waarvan [geïntimeerden] ten onrechte meenden dat niet te kunnen uitoefenen en waaraan een economische waarde is toe te kennen.

Dat [appellanten] ervoor koos het pand ter beschikking van [geïntimeerden] te stellen en dat [geïntimeerde1] in feitelijk opzicht van dat gebruik afzagen doet aan het vorenstaande niet af. Ook niet als [appellanten] uit coulance handelden. In de mogelijkheid voor de (vermeend) eigenaar om een gebruiksvergoeding of huur te bedingen scholen zowel de verrijking als de verarming. Door de ( nadien ongedaan gemaakte) eigendomsovergang werd [appellanten] daarom ongerechtvaardigd verrijkt, terwijl in oorzakelijk verband daarmee [geïntimeerden] ongerechtvaardigd verarmden. Die verrijking en verarming vingen aan op 1 juni 2012 en duurden voort tot 8 maart 2018.

6.52 Tegen het vorenstaande kan worden ingebracht dat [appellanten] na de eigendomsverkrijging enige tijd nodig zullen hebben gehad om het pand te kunnen verhuren aan een derde of zelf in gebruik te kunnen nemen. De rechtbank heeft om die reden op de door [geïntimeerden] gestelde periode zes maanden in mindering gebracht. Daartegen is op zich niet gegriefd, zodat ook het hof daarvan uitgaat. De rechtbank is daarmee op goede gronden gekomen tot de conclusie dat het pand drieënzestig maanden door [appellanten] had kunnen worden gebruikt en dat zij voor de daarmee te genereren huur- of gebruiksvergoeding ongerechtvaardigd is verrijkt evenals [geïntimeerde1] gedurende die periode is verarmd. De daartegen gerichte grief 3 faalt.

De hoogte van de gebruiksvergoeding per jaar

6.53 [geïntimeerden] hebben voor de huurwaarde van het pand (de naar redelijke verwachting per jaar door verhuur redelijkerwijs van een derde te verkrijgen huurprijs) verwezen naar het in hun opdracht door [naam7] uitgevoerde onderzoek. [naam7] heeft de huurwaarde van het pand vastgesteld door deze te relateren aan die van andere vergelijkbare panden (de comparatieve methode). Op basis van die methode heeft [naam7] vastgesteld dat de huurwaarde van het pand € 77.000,- per jaar bedraagt.

6.54 [appellanten] hebben zich tegen deze vaststelling van de huurwaarde op € 77.000,- verzet. Daarbij herhalen [appellanten] vooral de argumenten die zij ook in eerste aanleg aan de orde hebben gesteld. Deze komen kort op het volgende neer.

( a) de door [naam7] toegepaste waarderingsmethode is “simpel” en houdt geen rekening met in dit geval allerlei relevante omstandigheden;(b) de door [naam7] genoemde huurwaarde zou “illusoir” zijn, waarmee [appellanten] bedoelen dat deze onaannemelijk hoog is. Het pand zou daarmee tot een van de “beste beleggingsobjecten in de wijde omgeving” worden gemaakt. Dit in stellige bewoordingen gegeven standpunt wordt door [appellanten] echter niet onderbouwd en door [geïntimeerden] weersproken. Evenals de rechtbank gaat het hof daaraan voorbij;(c) Volgens [appellanten] zegt de huurwaarde niets over de reële kansen van [geïntimeerde1] tot verhuur en welke prijs daarbij zou zijn gerealiseerd. De schade omvang is, aldus [appellant1] , “nooit gelijk aan huurprijs”. Ook aan dit argument gaat het hof, evenals de rechtbank, voorbij. Zoals bij iedere waardebepaling is uiteraard pas achteraf met zekerheid te zeggen of en zo ja hoe hoog de daadwerkelijke opbrengst van de getaxeerde waarde is. Dat staat er echter niet aan in de weg dat een op redelijke argumenten en redelijke ervaring gebaseerde inschatting kan worden gemaakt. Argumenten dat daarvan bij de waardering door [naam7] geen sprake was, worden door [appellanten] niet aangevoerd.

( d) De lagere huurprijs die [geïntimeerden] bij haar voorafgaande intercompany verhuur hanteerde, biedt evenmin steun aan het standpunt van [appellanten] Dat een dergelijke prijs lager is dan die op de vrije markt is niet ongebruikelijk en aannemelijk en werkt binnen concernverhoudingen ook anders uit.

Immers daar waar een lage huur voordelig is voor de hurende vennootschap zal zij nadelig zijn voor de verhurende vennootschap;(e) Het argument dat de eigenaarslasten en andere voor rekening van de verhuurder komende kosten, in mindering moeten komen op de huurwaarde, maakt de genoemde huurwaarde evenmin onjuist. Eerst wordt de huurwaarde vastgesteld, vervolgens kunnen daarop de kosten van de verhuurder in mindering worden gebracht. De rechtbank heeft dat ook gedaan zodat bij het vaststellen van de gebruiksvergoeding daarmee rekening is gehouden. De overwegingen en beslissingen van de rechtbank zijn op goede gronden genomen. Het hof neemt deze over en maakt die tot de zijne;

( f) het argument dat delen van het pand door [geïntimeerden] werden gebruikt en bewoond doet evenmin af aan de waardevaststelling door [naam7] . Zoals de rechtbank al heeft overwogen heeft [naam7] met die omstandigheid rekening gehouden bij de vaststelling van de huurwaarde;

( g) ook verbeteringen aan en investeringen in het pand door [appellanten] , geven geen steun aan het verweer van [appellanten] Evenals de rechtbank is ook het hof van oordeel dat daarmee bewerkstelligde waardeverbeteringen ( [geïntimeerden] betwist dat hiervan sprake is) zullen zich uiteindelijk hebben vertaald in een hogere executie-opbrengst van het pand die door [appellanten] is ontvangen. Daarover overweegt het hof nog het volgende.

6.55 In grief 5 van het principaal appel hebben [appellanten] zich verzet tegen het oordeel dat eventuele verbeteringen van het pand aan hen zelf bij de uitwinning door executie van hun hypotheekrecht ten goede zouden zijn gekomen. Daartoe voeren zij aan dat “Op geen enkele wijze valt in te zien hoe zij als executerend hypotheekhouder baat zou kunnen hebben gehad van door hen betaalde verbeteringen, waardoor een hogere opbrengst is gerealiseerd. Het voordeel van hogere opbrengst door verbeteringen komt volledig ten bate van de geëxecuteerde eigenaar (in dit geval [geïntimeerde1] ). Deze krijgt door hogere opbrengst aanspraak op hoger surplus, dan wel blijft achter met een kleinere restschuld”.

6.56 Op zich is juist dat door een hogere executieopbrengst de schuld waarvoor de uitwinning plaatsvindt verder afneemt of dat een hoger surplus resteert. [appellanten] verliezen echter uit het oog dat door hun investeringen de waarde van het tot zekerheid verbonden goed toeneemt door een financieel offer dat zij daarvoor brengen, welk offer met de executie bij henzelf terugkeert. Het vermogen van de geëxecuteerde ( [geïntimeerden] ) staat daarbuiten. Door eerst [geïntimeerden] voor de door [appellanten] gedane investering te laten betalen (door deze in mindering te brengen op de aan [geïntimeerden] toekomende gebruiksvergoeding) en daarna de door investering gedane meeropbrengst aan [appellanten] te laten toevallen zouden [appellant1] terzake van die investering tweemaal een voordeel genieten. Grief 5 bevat geen argumenten die tot een ander oordeel leiden en faalt.

6.57 Voor zover [appellanten] zich in dit verband verzetten tegen de relevante periode is dit argument door het hof verworpen in de beoordeling van grief 3.

6.58 Evenals de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat de door [naam7] getaxeerde huurwaarde van € 77.000,- per jaar uitgangspunt is bij de berekening van de verrijking en verarming. Een andersluidende (contra) expertise ontbreekt. Dat betekent een huurwaarde per maand van € 6.416,67. Hiervoor onder 6.47 is geoordeeld dat [geïntimeerden] ten onrechte gedurende drieënzestig maanden het pand niet hebben kunnen gebruiken om huuropbrengst te genereren. Dat betekent een totaal van 63 x € 6.416,67 is € 404.250,-

6.59 Op dat bedrag dienen de gebruikelijke eigenaarslasten in mindering te komen. De rechtbank heeft dit bedrag op goede gronden vastgesteld op € 20.502,-. Ook in hoger beroep zijn tegen dit bedrag en de samenstelling daarvan geen onderbouwde grieven ingebracht, zodat het hof dit bedrag over zal nemen.

6.60 Ten slotte hebben [geïntimeerden] zich in grief 4 in het incidenteel appel met betrekking tot de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding verzet tegen de ingangsdatum van die vordering. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis bepaald dat die rente in gaat op

22 februari 2018, de datum van verzuim.

6.61 [geïntimeerden] hebben daartegen naar voren gebracht dat de rente al tegen een eerdere datum verschuldigd is geworden omdat zij [appellanten] facturen hebben gezonden, met vermelding van een fatale termijn van acht dagen. Voor facturen over periode daarvoor (en daarna), stellen [geïntimeerden] dat zij facturen met de hand opmaakte en dat zij daarvan afschriften heeft bewaard maar deze nog niet heeft gevonden. Zij maken aanspraak op rente, telkens lopend acht dagen na het verstrijken van de maand waarop het gebruik betrekking had. Voor zover nodig grieven [geïntimeerde1] tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum voor de wettelijke rente, te weten 22 februari 2018. Daarbij vorderen [geïntimeerden] geen wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW maar wettelijk handelsrente

(art. 6:119a BW).

6.62 Ten aanzien van de wettelijke rente overweegt het hof het volgende. Als grondslag voor hun vordering tot vergoeding van de gebruiksvergoeding hebben [geïntimeerden] primair gekozen voor ongerechtvaardigde verrijking en subsidiair voor onverschuldigde betaling. De rechtbank heeft [geïntimeerden] gevolgd in de ongerechtvaardigde verrijking van [appellanten] als grondslag voor de vordering. Het hele debat is daarop gebaseerd. De vordering van [geïntimeerden] is daarmee niet gebaseerd op de nakoming van de een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW zodat van verschuldigdheid van wettelijke handelsrente in de zin van die bepaling geen sprake is.

6.63 Voor de vergoeding van wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW is vereist dat sprake is van verzuim. Ook in het geval van een (schade)vergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking geldt dat vereiste. De vraag is of door het ontvangen van facturen, ervan uitgaande dat deze voor de hele periode zijn verzonden, wat niet vaststaat, het verzuim eerder dan op 22 februari 2018 is ontstaan. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Dat de facturen dienen te worden aangemerkt als ingebrekestellingen ter zake de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is door [geïntimeerden] niet gesteld. Als [geïntimeerden] zouden bedoelen dat de achtdagen termijn in de factuur moet worden beschouwd als een fatale termijn faalt ook dit betoog omdat die termijn niet tussen partijen is overeengekomen. De grief voor zover gericht tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente faalt.

6.64 Samenvattend betekent dit dat [appellanten] als gebruiksvergoeding € 383.748,- dient te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 22 februari 2018. De daartegen gerichte grieven 3, 4 en 5 in het principaal appel alsmede grief 4 in het incidenteel appel falen.

Onrechtmatige executie (hypothecair zekerheidsrecht)

6.65 Vast staat dat aanvankelijk [geïntimeerden] eigenaren waren van de bedrijfspanden aan de [adres1] en aan de [adres2] te [plaats1] . Vast staat ook dat destijds op die panden een recht van hypotheek rustte ten gunste van de Rabobank. De panden zijn op

13 april 2012 door [geïntimeerden] verkocht aan Europrojekten Holding en vervolgens aan Demajo Onroerend Goed geleverd.

6.66 Bij vonnis van 6 oktober 2015 heeft de rechtbank onder meer de koopovereenkomst vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat door de vernietiging de panden het vermogen van [geïntimeerden] , achteraf bezien, nooit hebben verlaten.

Daarmee dient er ook vanuit te worden gegaan dat de daarop rustende rechten van hypotheek ten gunste van de Rabobank niet verloren zijn gegaan. Achteraf was er geen vermenging dus ook geen einde van de rechten van hypotheek.

6.67 Ook tegen het oordeel van de rechtbank dat de hier bedoelde hypotheekrechten niet op [appellanten] zijn overgegaan is terecht geen grief gericht. Omdat de panden belast met hypotheekrecht achteraf bezien het vermogen van [geïntimeerden] niet hebben verlaten is van een “herleven” van de hypotheekrecht geen sprake geweest omdat de hypotheekrechten nooit teniet zijn gegaan, zo verstaat het hof de overwegingen van de rechtbank.

De hypotheekrechten zijn om die reden niet met de inschrijving in het hypotheekregister van een akte van royement teniet gegaan omdat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de akte van royement slechts een administratieve functie heeft en niet in zichzelf tot gevolg heeft dat het hypotheekrecht ophoudt te bestaan.

6.68 Uit het vorenstaande volgt dat ten tijde van de executieveiling aan [appellanten] hypothecaire zekerheidsrechten op de panden toekwamen. Op grond daarvan geldt dat [appellanten] in beginsel gerechtigd was van die zekerheidsrechten gebruik te maken door uitwinning daarvan.

6.69 [geïntimeerden] betogen dat de hypothecaire rechten van [appellanten] , ondanks het vorenstaande, niet meer bestonden. Daartoe stellen zij dat zij tegenvorderingen hadden op [appellanten] die zo hoog waren dat de vorderingen waarvoor [appellanten] hun hypothecaire zekerheidsrecht uitwonnen door verrekening te niet zijn gegaan.

6.70 De rechtbank heeft, in hoger beroep niet bestreden, vastgesteld dat [appellanten] (Demajo Onroerend Goed) een verhypothekeerde vordering op [geïntimeerden] hadden van € 803.378,15 te vermeerderen met contractuele rente. [geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat ten tijde van de executie die vordering te niet was gegaan doordat daar tegenover vorderingen van [geïntimeerden] stonden die hoger of ten minste even hoog waren. [geïntimeerden] doelen kennelijk op verrekening van hun vorderingen met die van [appellanten]

6.71 Het is aan [geïntimeerden] om die vorderingen en de omvang daarvan te onderbouwen. Daartoe voeren zij het volgende aan. Hun tegenvorderingen worden gevormd door (a) een vordering tot schadevergoeding door de onrechtmatige verkoop van hun materieel actief (bedrijfsmiddelen) en (b) hun vordering wegens een gebruiksvergoeding door [appellanten] Anders dan in eerste aanleg heeft het hof deze twee vorderingen naar bestaan en omvang beoordeeld. Daarbij heeft tussen partijen te gelden dat aan [geïntimeerden] geen vordering toekomt vanwege de onrechtmatige verkoop van materieel actief en dat hun vordering voor gebruik van de panden door [appellanten] € 383.748,-, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 22 februari 2018 bedraagt.

6.72 Andere vorderingen ter verrekening met de vaststaande vordering van [appellant1] (€ 803.378,15) zijn door [geïntimeerden] niet aangevoerd. Daarmee staat vast dat er per saldo voor [appellanten] een vordering van in ieder geval € 419.630,15 overbleef waarvoor zij haar hypothecaire zekerheid kon uitwinnen.

6.73 Het standpunt van [geïntimeerden] dat [appellanten] ten tijde van de executie per saldo geen vordering meer op hen had en dat haar dus geen recht van hypotheek meer toekwam faalt.

6.74 Daarmee komt aan de orde het verweer van [geïntimeerden] dat [appellanten] (Demajo) als zij wel bevoegd waren tot executie op basis van een hypothecaire zekerheid daarvan onder de gegeven omstandigheden geen gebruik mochten maken omdat dit misbruik van die bevoegdheid zou opleveren. Daartoe voeren [geïntimeerden] aan dat steeds meer duidelijk werd dat [appellanten] (per saldo) in wezen geen vordering op [geïntimeerden] hadden en beroepen zij zich erop dat sprake is van een bijzondere (“een atypische”) situatie. Met dat laatste doelen [geïntimeerden] op de achteraf vernietigde verkoop van de panden en de daarmee achteraf niet bestaande vermogensverschuiving daarvan. Ook wijzen [geïntimeerden] erop dat [appellanten] zich hadden kunnen verhalen op het materieel actief. Het hof overweegt daarover het volgende.

6.75 Het argument dat [appellanten] per saldo geen vordering op [geïntimeerden] hadden is in het vorenstaande uitgebreid aan de orde gekomen en als onjuist van de hand gewezen. Dat sprake is van een bijzondere situatie kan evenmin in de weg staan aan de executiebevoegdheid van [appellanten] De vermogensrechtelijke consequenties daarvan hebben zich immers vertaald in (a) de vaststelling dat [geïntimeerden] eigenaar van de panden zijn gebleven maar dat deze (nog steeds) waren belast met een recht van hypotheek en (b) de verschuldigdheid van [appellanten] van een gebruiksvergoeding.

6.76 Het argument dat [appellanten] zich in plaats van de panden dienden te verhalen op het materieel actief (de bedrijfsmiddelen) kan [geïntimeerden] evenmin baten. In tegendeel, in wezen hebben [appellanten] dat ook gedaan, maar hun vordering was daardoor niet (geheel) gedekt. Bovendien volgt uit het vorenstaande dat het hof over de vermogensrechtelijke consequenties daarvan tussen partijen een definitief oordeel heeft gegeven, waaruit volgt dat [geïntimeerden] daaraan geen vordering tegenover [appellanten] kunnen ontlenen.

6.77 Wat overblijft is dat [appellanten] een vordering van behoorlijke omvang op [geïntimeerden] heeft, dat [geïntimeerden] geen alternatief verhaalsobject daarvoor heeft aangewezen en dat aan [appellanten] een geldig hypotheekrecht op de panden toekwam. Van misbruik van omstandigheden is geen sprake. Niet op grond van een belangenafweging en evenmin omdat gebleken is van een noodtoestand van [geïntimeerden] op grond waarvan [appellanten] zich van executie van de panden hadden dienen te onthouden. Om dezelfde redenen faalt ook het beroep dat [geïntimeerden] hebben gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid. De daarin gelegen belangafweging valt op vorenstaande gronden ook uit in het nadeel van [geïntimeerden]

6.78 Om reden van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat [appellanten] de panden niet onrechtmatig hebben uitgewonnen en dat [geïntimeerden] daarvoor geen schadevergoeding toekomt. Uiteraard dient op die grond ook de vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding te worden afgewezen.

6.79 Uit het vorenstaande volgt dat alle grieven in het incidenteel appel falen.

De omvang van het executie-surplus (grieven 6 tot en met 9 principaal appel)

6.80 In verband met de executie van de panden dienen nog aan de orde te komen de grieven 6 tot en met 9 die [appellanten] in het principale appel hebben opgeworpen met betrekking tot het executie-surplus. De relevante feiten daarbij zijn de volgende.

6.81 In hoger beroep staat het volgende tussen partijen vast. [geïntimeerde1] was eigenaar van de panden aan de [adres1] en [adres2] te [plaats1] . Op die panden rustte een hypothecair zekerheidsrecht ten gunste van Demajo Onroerend Goed tot terugbetaling van al wat zij van [geïntimeerden] te vorderen had of zou krijgen (zie hiervoor onder: 4.15). De panden zijn executoriaal verkocht

6.82 De openbare veiling heeft op 25 januari 2018 plaatsgevonden. De beide panden zijn in het totaal voor € 1.330.000,- afgemijnd. De totale door het hypotheekrecht gedekte vordering bedroeg €1.114.888,51. Dit laatstgenoemde bedrag is nog toegenomen door een terugbetaling.

6.83 Partijen verschillen van mening over het bedrag dat uiteindelijk onder de notaris resteert ter verdeling onder de rechthebbenden op de opbrengst (de belanghebbenden).

In de processtukken worden daarbij twee bedragen genoemd, te weten € 259.061,80 (volgens [geïntimeerden] het juiste bedrag) en € 251.061,80 (volgens [appellanten] in grief 7 het juiste bedrag). In het bestreden vonnis is de rechtbank uitgegaan van € 259.061,80. Ter onderbouwing van hun standpunt dat het gaat om € 251.061,80 verwijzen [appellanten] vooral naar het door de rechter-commissaris in de rangregelingsprocedure op 28 februari 2019 gegeven bevelschrift. Het hof overweegt het volgende.

6.84 Zowel het bedrag € 259.061,80 als het bedrag € 251.061,80 zijn in de stukken genoemd. De herkomst van deze bedragen laat zich als volgt verklaren. De veilingnotaris (voor het laatst in zijn brief van 16 maart 2018) vermeldt steeds een resterende executie-opbrengst van € 259.061,80. Hij maakt in die brief (zie hiervoor onder 4.33) echter een voorbehoud. Op dit bedrag zullen nog kosten in mindering komen: “Inzake de openbare verkoop van het pand aan de [adres2] te [plaats1] zend ik hierbij de nota van afrekening met de daarbij horende bijlagen. Thans resteert als restantverkoopopbrengst het bedrag van EUR 259.061,80, behoudens (i) de rente vanaf 23 januari 2018 over de vordering van Demajo Onroerend Goed BV en (ii) de eventueel nog na te komen executiekosten. Voorts dient nog rekening gehouden te worden met (i) de stelpost advocaatkosten, (ii) de restitutie door de Rabobank aan Demajo Onroerend Goed BV (d.d. 9 mei 2012) en (iii) de rente over beide posten.”

6.85 In hun verzoekschrift noemen [geïntimeerden] op meerdere plaatsen het bedrag van € 251.061,80, zij verwijzen daarbij echter naar de onder 6.79 bedoelde brief van

16 maart 2018 van de veilingnotaris waarin een bedrag van € 259.061,80 is genoemd.

6.86 In de eerste alinea van het proces-verbaal onder 3.1. (hiervoor geciteerd onder 4.36) verklaart de rechter-commissaris veronderstellenderwijs het verschil tussen de twee bedragen: “Blijkens opgave van de bewaarder (productie 13 bij het verzoekschrift) resteert na voldoening aan belanghebbende sub l (als eerste hypotheekhouder) een opbrengst van € 259.061,80 (toestand per 16 maart 2018) behoudens de rente vanaf 25 januari 2018 over de vordering van Demajo Onroerend Goed B.V., de eventueel nog na te komen executiekosten en dient rekening te worden gehouden met de stelpost advocaatkosten, de restitutie door de Rabobank aan Demajo Onroerend Goed B.V. en de rente over beide posten. In het verzoekschrift staat een restantverkoopopbrengst van € 251.061,80 genoemd. Nu een nadere specificatie ontbreekt, houdt de rechter-commissaris het er voor dat op het bedrag van € 251.061,80 de in de e-mail van 16 maart 2018 genoemde kosten in mindering zijn gebracht en het bedrag van € 251.061,80 de te verdelen restantverkoopopbrengst is. Dit is het bedrag dat na de veiling bij de notaris van Trip Advocaten & Notarissen te Assen in depot is gebleven.

6.87 Uit datzelfde proces-verbaal blijkt op geen enkele wijze dat door [geïntimeerden] tegen die veronderstelling door de rechter-commissaris bezwaar is gemaakt. De verklaring van de rechter-commissaris is ook begrijpelijk en aannemelijk. Zij bevat echter plussen en minnen zodat het in het licht van de voorhanden stukken en daaraan de te ontlenen conclusies onmogelijk is om buiten discussie te stellen welk bedrag uiteindelijk als netto-executieopbrengst is uitbetaald. Voor duidelijkheid op dat punt is een verklaring door de veilingnotaris vereist waarin deze aangeeft welk bedrag hij na aftrek en bijtelling van de laatste posten (zie hiervoor onder 6.79) heeft uitbetaald. Het had op de weg van [geïntimeerden] gelegen die duidelijkheid te verschaffen. Niet alleen dient deze ter onderbouwing van hun vordering tot uitbetaling van het restant van de executie-opbrengst maar bovendien zijn zij het die in hun genoemde verzoekschrift (onder verwijzing naar een bedrag van € 259.061,80) een bedrag van € 251.061,80 noemen. Bovendien had het (als sprake zou zijn van een te verdelen opbrengst van € 259.061,80 in plaats van € 251.061,80) in de rede gelegen dat de notaris zich tot de rechter-commissaris en partijen zou hebben gewend met de vraag wat hij behoorde te doen met het meerdere boven € 251.061,80. Hij ontving in dat geval immers slechts een bevel tot uitkering van het laatst genoemde bedrag. In het licht daarvan is het door de rechtbank gehanteerde bedrag € 259.061,80, voor welk bedrag een duidelijke motivering ontbreekt onbegrijpelijk en slaagt grief 7. Het hof zal voor het vervolg uitgaan van een te verdelen executie-opbrengst van € 251.061,80.

6.88 De vordering die [appellanten] meent te kunnen verhalen op het executie-surplus bedraag € 477.182,88. Deze vordering is als volgt gespecificeerd.

a. eerste kapitaalinjectie (privé geldlening) € 100.000,-b. eerste 'sale and lease back' € 41.650,- c. tweede 'sale and lease back' € 150.000,-d. derde 'sale and lease back' € 20.000,-

€ 211.650,e. kosten "auto [geïntimeerde1] " € 16.286,42f. kosten "in lucht houden onderneming Aannemingsbedrijf [naam1] " € 149.246,46

Totaal € 477.182,88

6.89 De rechtbank heeft onder 4.47 van haar tussenvonnis van 26 juni 2019 overwogen dat de vorderingen onder b tot en met f zijn voldaan aan Aannemingsbedrijf [naam1] en daarom niet in verrekening kunnen worden gebracht met een surplus dat voortvloeit uit de executie van aan [geïntimeerde1] toe behorende panden. Daartegen zijn in hoger beroep geen nieuwe argumenten naar voren gebracht. Het hof neemt die overweging van de rechtbank over en maakt die tot de zijne.

6.90 [appellanten] heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerden] hoofdelijk medeschuldenaar waren voor de schulden van Aannemingsbedrijf [naam1] vanwege de op

20 juni 2012 mede door hen ondertekende ‘schuldigverklaring’. De rechtbank heeft deze grondslag verworpen door onder 4.47 van haar vonnis van 26 juni 2019 te overwegen dat deze schuldigverklaring niet is afgegeven aan [appellant4] Auto’s maar aan Demajo Onroerend Goed. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat de schuldigverklaring verbonden is met de wegens misbruik van omstandigheden vernietigde koopovereenkomst van 13 april 2012 en deelt in het lot van die overeenkomst. Tegen dit oordeel is niet alleen grief 8 maar ook grief 9 gericht. Daarin bepleiten [appellanten] dat de schuldigverklaring niet een ‘uitvloeisel’ is van de koopovereenkomst maar van het hypotheekrecht dat [geïntimeerden] al veel eerder met de bank sloten.

6.91 Het hof volgt [appellanten] niet in dit standpunt. Zonder nadere onderbouwing is onbegrijpelijk de omstandigheid dat [geïntimeerde1] in privé in 2001 een hypothecair zekerheidsrecht aan de Rabobank heeft verstrekt voor de toen bestaande zakelijke kredietovereenkomsten met die bank redengevend is voor het feit dat [geïntimeerde1] privé zich elf jaar later hoofdelijk zouden hebben verbonden tegenover Demajo Onroerend Goed en/of [appellant4] Auto’s. Weliswaar ging het zekerheidsrecht als accessoir nevenrecht over op Demajo Onroerend Goed maar van het medeschuldenaarschap van [geïntimeerde1] privé is gesteld noch gebleken dat dit eveneens een nevenrecht is. De schuldigverklaring valt in de tijd gezien min of meer samen met de koopovereenkomst van de panden. Zij hing daar ook, de eigen redenering van [appellanten] volgend, functioneel mee samen. Immers door de verkoop van de panden zou het hypotheekrecht vervallen doordat partijen meenden dat eigendom en zekerheidsrecht in één hand kwamen. Het hof is om die reden met de rechtbank van oordeel dat de schuldigverklaring voortvloeit uit de koopovereenkomst en deelt in het lot van laatstgenoemde overeenkomst.

Zij viel onder de vernietiging uitgesproken in het vonnis van 6 oktober 2015.

6.92 Het door [appellanten] in de grieven 6, 8 en 9 ingenomen standpunt dat de vorderingen van haar op [geïntimeerden] en de voor verdeling beschikbare bedragen tussen partijen onherroepelijk vaststaan omdat de rechter-commissaris daarover in zijn bevelschrift in de rangregelingsprocedure een beslissing heeft gegeven, vindt geen steun in het recht. De rangregelingsprocedure is niet bedoeld om in rechte finaal en onherroepelijk de rechtsverhoudingen tussen de betrokken partijen vast te stellen. Wellicht dat dit voor daaruit voortvloeiende renvooiprocedures anders is, maar deze hebben zich in deze rangregelingsprocedure niet voorgedaan zodat het hof daarover geen oordeel hoeft te geven.

6.93 De door de rechter-commissaris in deze zaak gevolgde procedure en het daarop gegeven bevelschrift dienen geen ander doel dan het mogelijk maken van verdeling en het bewerkstelligen van een ordelijk verloop de executie. De executie op zich heeft niet tot doel rechten van partijen te doen ontstaan of bestaande rechten te doen vervallen. Met de rangregeling is slechts beoogd dat bij meerdere belanghebbenden tussen hen conflicterende standpunten ten aanzien van de wijze van executie worden opgelost. Dat betekent dat na de op zich rechtmatig tot stand gekomen verdeling van de te executeren massa kan blijken dat een van partijen op basis van die onderliggende rechten nog (steeds) een vordering heeft op een van de andere partijen. De executie draagt daaraan niet bij maar doet daaraan ook niet af. Het vorenstaande brengt mee dat zelfs als achteraf bezien een belanghebbende geen vordering had die hem recht gaf op een deel van de te executeren massa, de executie als zodanig niet meer aantastbaar is maar hij daardoor wel ongerechtvaardigd verrijkt kan zijn.

6.94 Het vorenstaande betekent dat [appellanten] ter onderbouwing van de vorderingen die tussen hen en [geïntimeerden] vast staan niet kunnen volstaan met een verwijzing naar wat de rechter-commissaris heeft vastgesteld in de rangregelingsprocedure.

6.95 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] voor wat betreft de kosten "auto [geïntimeerde1] " (€ 16.286,42) afgewezen wegens een onvoldoende onderbouwing en omdat deze (kort gezegd) niet geldend kunnen worden gemaakt jegens [geïntimeerden] In grief 10 heeft [appellanten] betoogt dat [geïntimeerde1] ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij de auto heeft mogen gebruiken voor welke [appellant4] Auto’s de kosten heeft gedragen. Daarmee is, aldus [appellanten] [geïntimeerde1] verrijkt en is [appellant4] Auto’s verarmd. Het hof deelt het standpunt van [appellanten] op dit punt niet. Zo er al sprake is van verrijking dan is die naar het oordeel van het hof niet ongerechtvaardigd. [appellant1] zelf betoogt immers dat zij de auto aan [geïntimeerde1] ter beschikking hebben gesteld en zonder daaraan voorwaarden te verbinden de voor het gebruik van die auto gemaakte kosten voor haar rekening heeft genomen. Van ongerechtvaardigdheid van verrijking of verarming, zo daarvan als sprake zou zijn, is daarmee geen sprake. Het hof zal evenals de rechtbank met de autokosten geen rekening houden. Daarmee falen de grieven 9 en 10 in het principaal appel

6.96 Daarnaast voeren [appellanten] aan dat hun vordering mede omvat de kosten van het "in de lucht houden van de onderneming van [geïntimeerde1] " (€ 149.246,46). Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de gronden die voor de vordering “in de lucht houden onderneming” betrekking hebben op de onderneming van de gefailleerde vennootschap Aannemingsbedrijf [naam1] . Dat is een schuld die in de boedel van het faillissement van Aannemingsbedrijf [naam1] valt. Omdat het een schuld van de gefailleerde vennootschap betreft en geen vorderingsrecht van de gefailleerde vennootschap valt zij niet onder de in grief 3 genoemde cessie door de curator aan Demajo Onroerend Goed. Daarbij kon de curator immers slechts vorderingsrechten en geen schulden van de gefailleerde vennootschap overdragen aan [geïntimeerden] Daar komt bij dat het door [appellanten] aan deze vordering verbonden totaal bedrag van € 149.246,46 weliswaar lijkt te wijzen op een nauwkeurig vast te stellen bedrag maar voor het hof is dat bedrag niet op begrijpelijke wijze te herleiden tot door [appellanten] overgelegde stukken of stellingen. De overweging van de rechtbank dat het waarschijnlijk overwegend om lonen gaat bevestigt die indruk. De vordering dient wegens een onvoldoende onderbouwing te worden afgewezen en het hof zal bij de bepaling van de omvang van het surplus daarmee geen rekening houden. Grief 9 faalt.

6.97 De rechtbank heeft de vorderingen voortvloeiend uit de drie 'sale and lease back' transacties (zie hiervoor onder 6.83 onder b tot en met d) al afgewezen. Tegenover deze leningen was “rollend materieel” gesteld dat [appellanten] verkocht hebben. In totaal was met die vorderingen € 211.650,- gemoeid. Tegen dat oordeel is geen grief gericht. Ook met dat bedrag zal het hof daarom bij het berekenen van de vorderingen die [appellanten] in mindering kunnen brengen op het executie-surplus geen rekening houden.

6.98 Het vorenstaande brengt mee dat het hof, evenals de rechtbank en onder aanvulling van gronden, van oordeel is dat [appellanten] slechts de vordering hiervoor in r.o. 6.83 onder a) vermeerderd met de daarover verschuldigde rente, te weten € 220.349,- op [geïntimeerden] geldend kan maken. Deze vordering is door [geïntimeerden] in hoger beroep niet bestreden. Door de verdeling in de rangregelinsprocedure zijn [appellanten] daarom voor een bedrag van € 251.061,80 minus € 220.349,- overbedeeld, te weten € 30.712,80. Zoals hierna nog aan de orde komt, hebben [appellanten] zich echter terecht op het standpunt gesteld dat zij op het aan hen uitbetaalde surplus ook nog een bedrag van € 10.606,57 in mindering mogen brengen. Het dan per saldo nog aan [geïntimeerden] te betalen bedrag uit hoofde van het surplus is € 20.106,23. Tot dat bedrag zijn [appellanten] ongerechtvaardigd verrijkt en zijn [geïntimeerden] verarmd. Tot dat bedrag zal de vordering van [geïntimeerden] worden toegewezen. In zoverre slagen de grieven 6, 8 en 11.

Resterende vorderingen (grieven 10 en 11)

6.99 Daarmee komt het hof toe aan enkele resterende vorderingen die partijen al dan niet verwerkt in een grief aan de orde stellen. In de eerste plaats de vordering die [appellanten] stellen te hebben op [geïntimeerden] wegens “wanordelijkheden” veroorzaakt door [geïntimeerde1] (grief 11 in het principaal appel). Ten tweede vorderen [appellanten] vergoeding van kosten gemaakt voor het bewijsbeslag. Deze kosten komen bij de beoordeling van de proceskosten aan de orde. Ten derde verzetten [appellanten] zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de door [geïntimeerden] verzochte verklaring voor recht dat [appellanten] niets meer van hen te vorderen heeft (grief 12 in het principaal appel). Ten vierde vorderen [geïntimeerden] terugbetaling van door hen betaalde contractuele rente (grief 2 incidenteel appel). Het hof zal deze grieven achtereen volgens bespreken, waarbij grief 12 in het principaal appel het laatst aan de orde komt omdat het hof dan eerst op alle vorderingen over en weer beslist heeft.

Vordering wegens wanordelijkheden door [geïntimeerden] (grief 11 principaal appel)

6.100 [appellanten] (Demajo en Auto Center Losser) hebben aangevoerd dat [geïntimeerden] zich schuldig hebben gemaakt aan het beschadigen van beveiligingscamera’s die waren opgehangen aan het bij [appellanten] in gebruik zijnde bedrijfspand en het bekladden van de muren van dat pand.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.52 van haar vonnis van

26 juni 2019 geoordeeld dat aan Demajo geen vordering toekomt met betrekking tot de kosten voor reparatie/vervanging van veiligheidscamera’s en/of het reinigen van met verf bekladde muren omdat [geïntimeerde1] op dat moment eigenaar was van het pand betreffende pand.

6.101 [appellanten] komen in hoger beroep op tegen dat oordeel. Zij wijzen erop dat over het gebruik dat zij maken enkele malen een kort geding procedure is gevoerd en dat daarbij telkens door de voorzieningenrechter is geoordeeld dat [geïntimeerden] Auto Center Losser vrij toegang tot het pand moest verlenen voor het daarin door haar geëxploiteerde garagebedrijf. Deze uitspraken werden gedaan op 25 augustus 2016, 26 september 2016, 6 januari 2017 en 16 maart 2017. Vorderingen tot ontruiming door [appellanten] van het pand werden daarbij afgewezen.

6.102 Het hof oordeelt hierover als volgt. Buiten discussie staat dat het bedrijfspand waarom het hier gaat in de periode waarom het hier gaat (2016/2017) eigendom was van [geïntimeerde1] . Daarmee is echter nog niet gegeven dat het [geïntimeerde1] vrij stond de aan dat pand bevestigde beveiligingscamera’s te beschadigen en het gebouw te bekladden. Daarvoor is redengevend dat de voorzieningenrechter meerdere malen als ordemaatregel heeft bepaald dat [appellanten] in die periode gebruik kon blijven maken van het bedrijfspand.

6.102 Daarnaast hebben [geïntimeerden] gevorderd dat [appellanten] voor de hele hier aan de orde zijnde periode een marktconforme gebruiksvergoeding diende te betalen. Die vordering is door rechtbank en hof ook als toewijsbaar beoordeeld.

6.104 Het enerzijds ontvangen van een marktconforme gebruiksvergoeding voor het pand en het anderzijds inbreuk maken op dat gebruik door de beschadiging van beveiligingscamera’s en het bekladden van het gebouw met verf verdragen zich niet met elkaar. Het stond [geïntimeerden] niet vrij om op deze wijze inbreuk te maken op het gebruik door [appellanten] Dat [geïntimeerde1] gefrustreerd waren door de hele gang van zaken rond het pand maakt dat niet anders, ook als die frustratie begrijpelijk zou zijn. In het midden kan daarmee ook blijven of de camera’s door natrekking eigendom van [geïntimeerden] waren geworden of dat deze eigendom van Auto Center Losser waren gebleven.

6.105 Aan het verweer dat niet vaststaat dat het [geïntimeerde1] zelf was die de vernielingen en bekladding heeft veroorzaakt maar dat dit ook Beltman en Pijnappel kunnen zijn geweest, gaat het hof voorbij. Op zich is onduidelijk welke schade door [geïntimeerde1] , welke door Beltman of welke door Pijnappel is veroorzaakt of dat deze handelingen gezamenlijk plaatsvonden. In ieder geval is het hof uit het dossier gebleken dat zowel Beltman als Pijnappel nauw bij het geschil tussen partijen waren betrokken. Beltman voerde namens [geïntimeerde1] in en buiten rechte het woord en sommeerde Auto Center Losser in een e-mail van 4 juli 2017 om de nieuw aangebrachte beveiligingscamera’s per omgaande te verwijderen. Beltman schrijft in een e-mail van 25 november 2016 over de beschadiging van de camera’s op enigszins smalende toon dat ook Pijnappel zeer nauw was betrokken bij het conflict en dat uit de door [appellant1] overgelegde cameraopnamen diens betrokkenheid bij de vernieling van de camera’s blijkt.

Zowel voor Beltman als Pijnappel geldt dat dezen naast [geïntimeerde1] zo nauw en actief bij het conflict (ook voor wat betreft de hier bedoelde beschadigingen) waren betrokken dat het aan [geïntimeerden] , die “de wanordelijkheden” ook uitdrukkelijk erkent, was om onderbouwd door feiten aan te tonen wie van hen uiteindelijk welke beschadigingen heeft veroorzaakt.

6.106 De hier omschreven nodeloze handelwijze door [geïntimeerde1] was in het licht van het vorenstaande onrechtmatig tegenover Autocenter Losser en maakt dat [geïntimeerden] gehouden zijn de daardoor aan [appellanten] veroorzaakte schade te vergoeden.

6.107 [appellanten] hebben hun schade als volgt onderbouwd.(a) Kosten gemaakt voor het camerasysteem € 7.677,60 (productie 54)(b) Kosten voor reiniging van het bedrijfspand € 2.928,97 (productie 56) € 10.606,57

6.108 Tegen de door [appellanten] met facturen onderbouwde vorderingen is door [geïntimeerden] geen onderbouwd verweer gevoerd. Het hof zal de daarin genoemde kosten als uitgangspunt nemen bij het vaststellen van de omvang van de door [geïntimeerden] veroorzaakte schade. Daarbij gaat het hof uit van de bedragen exclusief btw omdat de btw door [appellanten] bij de belastingdienst zal zijn teruggevorderd als zogenoemde “voordruk”.

6.109 Het hof is daarmee van oordeel dat grief 11 slaagt en [appellanten] hebben terecht aanspraak gemaakt op dit bedrag van € 10.606,57.

Terugbetaling van door [geïntimeerden] betaalde contractuele rente (grief 2 incidenteel appel)

6.110 [geïntimeerden] vorderen (terug)betaling door [appellanten] van door deze ontvangen contractuele rente over de aan [appellanten] geleende bedragen. [appellanten] heeft deze rente betaald gekregen uit de executie-opbrengst van de bedrijfspanden van [geïntimeerden] In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] de hier bedoelde vordering tot terugbetaling aan de rechtbank voorgelegd met een beroep op matiging van de rente, onvoorziene omstandigheden, misbruik van recht en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft de vordering voor alle hier genoemde gronden afgewezen.

6.111 In hoger beroep wensen [geïntimeerde1] nog slechts hun beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als grondslag voor de terugvordering aan de orde te stellen. De rechtbank heeft daarover in haar vonnis van 29 juni 2019 onder 4.39 terecht overwogen dat de rechter bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid moet zijn.

6.112 Vooraf merkt het hof op dat [geïntimeerden] in dit verband voortdurend gebruik maken van het woord “ommekomst” hoewel de betekenis daarvan niet geheel duidelijk is. Ook niet contextueel. In de regel wordt met dit woord bedoeld verstreken of afloop. Mogelijk bedoeld [geïntimeerden] het woord hier in de betekenis van “betaalde”. In ieder geval zal het hof het woord hier in deze betekenis opvatten.

6.113 Het standpunt dat [geïntimeerden] bepleiten komt er op neer dat alle gevolgen van de vernietiging van de koopovereenkomst en daarmee de constatering achteraf dat het bedrijfspand steeds eigendom is gebleven van [geïntimeerden] eveneens ongewijzigd hebben voortbestaan. Zo is onder meer de schuld van [geïntimeerden] aan [appellanten] blijven voortbestaan. Dat de situatie als gevolg van de vernietiging ook negatieve effecten heeft voor partijen mag waar zijn maar het is de vernietiging die [geïntimeerde1] zelf heeft nagestreefd. Dat betekent dat ook de aanvankelijke verplichting van [geïntimeerden] om contractuele rente te betalen is blijven bestaan. Dat laatste op zich wordt door [geïntimeerde1] in hoger beroep ook niet betwist.

6.114 Bepleit wordt echter dat dit gevolg (de contractuele rente) buiten beschouwing moet worden gelaten. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dat standpunt omdat nu juist de verschuldigde rente de prijs is die partijen contractueel hebben afgesproken voor het uitblijven van volledige betaling

6.115 De rechtbank overweegt terecht dat het herleven (waarmee kennelijk bedoeld is: het voortbestaan) van de verplichting tot betaling van contractuele rente aan Demajo Onroerend Goed een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend voorzienbaar gevolg is van de door [geïntimeerden] zelf gevorderde vernietiging van de koopovereenkomst van het onroerend goed.

Zoals de rechtbank terecht overweegt verdraagt zich het hier door [geïntimeerden] bepleitte standpunt niet met de omstandigheid dat door de vernietiging ook het recht op een gebruiksvergoeding over de periode dat partijen uitgingen van rechtsgeldigheid van de koopovereenkomst blijkt te hebben voortbestaan.

6.116 [geïntimeerden] wijzen er nog op dat sprake is van een wanverhouding tussen de verschuldigde rente en de hoofdsom van de leningen. Dit argument baat [geïntimeerden] niet. Dat de rente tot een hoog bedrag was opgelopen is wellicht waar maar is het gevolg van de rentevoet waartoe partijen zich vrijwillig hebben verbonden en de omstandigheid dat betaling meerdere jaren is uitgebleven.

6.117 De afwijzing van deze rentevordering betekent dat ook de rente over de periode vanaf aanvang van de lening tot en met februari 2012, volgens [geïntimeerden] € 14.999,94 zal worden afgewezen.

6.118 Ook de argumenten die zijn terug te voeren op het onderliggende argument dat het onbillijk is dat [appellanten] door het uitoefenen van ongeoorloofde druk op [geïntimeerden] de verkoop van de panden hebben bewerkstelligd en dat dit niet beloond hoort te worden door het ontzeggen van een rentevergoeding slaagt niet. [geïntimeerden] presenteren hier de contractuele rente als een beloning van de vernietiging van de koop. Dat argument is gebaseerd op een denkfout. Het achteraf ontzeggen van hetgeen [appellanten] contractueel toekomt zou niet passen binnen de grote terughoudendheid die de rechter in acht dient te nemen bij het toepassen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

6.119 Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat grief 2 in het incidenteel appel faalt. De rentevordering is terecht afgewezen.

De verklaring voor recht dat [appellanten] niets meer van [geïntimeerden] te vorderen hebben (grief 12 principaal appel).

6.120 [geïntimeerden] vorderen een verklaring voor recht die inhoudt dat Demajo Onroerend Goed niets meer van [geïntimeerden] te vorderen heeft. De rechtbank heeft die verklaring voor recht uitgesproken. [appellanten] verzetten zich daar in grief 12 in het principale appel tegen. Zij betogen ten eerste dat een dergelijke verklaring voor recht niet in algemene zin kan worden uitgesproken. In ieder geval is daarvoor, aldus [appellanten] , vereist dat [geïntimeerde1] voldoende “daartoe voldoende specifiek heeft gesteld”. Het hof begrijpt dat standpunt in die zin dat volgens [appellanten] [geïntimeerden] aan vordering voldoende feiten ten grondslag moet leggen en kennelijk bij betwisting moet bewijzen. Beide door [appellanten] ingenomen standpunten zijn onjuist.

6.121 Voor het antwoord op de vraag of de hier gevorderde verklaring voor recht in het algemeen toewijsbaar is, zijn de artikelen 3:303 en 3:302 BW van belang. In artikel 3:302 BW is bepaald dat op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon de rechter omtrent die rechtsverhouding een verklaring van recht kan uitspreken. Daartoe is dan wel vereist dat de eisende partij bij zijn vordering een belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW. Het bijzondere aan de hier gevorderde verklaring voor recht is dat aan de rechter wordt gevraagd omtrent “een rechtsverhouding” een verklaring van recht uit te speken maar juist (negatief geformuleerd) vast te stellen dat geen rechtsverhouding tussen partijen (meer) bestaat: [geïntimeerden] hoeven niets (meer) te betalen. Ook voor een dergelijke negatieve verklaring voor recht is vereist dat [geïntimeerden] daarbij een belang hebben in de zin van artikel 3:303 BW.

6.122 Door [appellanten] is niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerden] een voldoende belang hebben bij de gevraagde verklaring voor recht. Het hof kan zich ook geheel vinden in die beslissing van de rechtbank en sluit zich daarbij aan. [geïntimeerden] hebben er een gerechtvaardigd belang bij een einde te maken aan onzekerheid over de vraag of [appellanten] jegens hen nog vorderingen geldend kunnen maken. Het hof ziet ook in hetgeen [appellanten] in hoger beroep op dit punt naar voren hebben gebracht geen grond om, rekening houdend met eventuele belangen van [appellanten] , vraagtekens te plaatsen bij een voor [geïntimeerden] rechtens relevant belang bij de gevorderde negatieve verklaring voor recht.

6.123 Onjuist is ook het standpunt dat het aan [geïntimeerden] is om daartoe voldoende en concrete feiten en omstandigheden te stellen en deze bij betwisting te bewijzen. De verlangde negatieve verklaring voor recht luidt immers dat [appellanten] geen vordering op [geïntimeerden] hebben. Als [appellanten] menen dat zij wel een vordering op [geïntimeerden] hebben zal zij de feiten en omstandigheden die steun geven aan dat rechtsgevolg (de verschuldigdheid door [geïntimeerden] ) moeten stellen en zonodig bewijzen. Die regel vloeit rechtstreeks voort uit de hoofdregels voor stelplicht en bewijslast gegeven in artikel 149 en 150 Rv. De Hoge Raad heeft in die zin geoordeeld in HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

De opmerking die [appellanten] maken dat een dergelijke verklaring voor recht een beperkte strekking heeft, is in zoverre juist dat bij toewijzing van de gevraagde negatieve verklaring voor recht zij slechts betekent dat op het moment dat de rechter die verklaring uitspreekt geen sprake is van verschuldigdheid. Zij staat er niet aan in de weg dat nadien wel weer vorderingen en schulden tussen partijen kunnen ontstaan.

6.124 Het tweede bezwaar dat [appellanten] maken tegen de toewijzing van de negatieve verklaring voor recht is inhoudelijk. Volgens [appellanten] hebben zij per saldo nog wel degelijk een vordering op [geïntimeerden] Hoewel, zoals hiervoor is overwogen de stelplicht en bewijslast daarvoor op [appellanten] rusten, handelt deze procedure in hoger beroep over de vorderingen van partijen over en weer. Partijen hebben daarbij in een uitputtend debat betoogd wie wat en hoeveel kan vorderen van de andere partij. Het hof zal daarom in het onderstaande een overzicht geven van de vorderingen die partijen over een weer op elkaar menen te hebben en hoe het hof daarover heeft geoordeeld. Als [geïntimeerden] per saldo nog iets is verschuldigd aan [appellanten] slaagt de grief en zal de negatieve verklaring voor recht worden afgewezen. Als dat niet het geval is, faalt de grief en zal het hof de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht bekrachtigen.

6.125 In onderstaande zijn zowel de toegewezen als de afgewezen vorderingen opgenomen. Zoveel mogelijk wordt verwezen naar de relevante rechtsoverwegingen in het vorenstaande. De vorderingen waar achter een bedrag is vermeld zijn nog niet voldaan. De vorderingen waar achter geen bedrag is vermeld zijn voldaan of door het hof afgewezen. Waar nodig wordt in een noot onder het overzicht toegelicht waarom en hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. Deze noten maken een integraal onderdeel uit van de rechtsoverwegingen van dit arrest.

a) Vordering [geïntimeerde1] inzake de verkochte roerende zaken (r.o. 6.5 - 6.36) € afgewezen

b) Vordering [geïntimeerde1] inzake executie van de bedrijfspanden (r.o. 6.60 - 6.74) € afgewezen

c) Vordering [geïntimeerde1] gebruiksvergoeding bedrijfspanden (r.o. 6.37 - 6.59) € 383.748,-

d) Vordering [geïntimeerde1] inzake executie surplus (r.o. 6.75 – 6.93) € 30.712,80

e) Vordering [geïntimeerde1] inzake terugbetaling contractuele rente (r.o. 6.105 – 6.114) € afgewezen totaal: € 414.460,80

f) Vordering [appellant1] wegens Sale and Leaseback transacties € afgewezen

g) Vordering [appellant1] betreffende ‘wanordelijkheden’ (r.o.

de rechter-commissaris

3.1. sluit het proces-verbaal;

3.2. gelast de met de verkoop belaste notaris van Trip Advocaten en Notarissen te Assen uit de onder zijn beheer zijnde opbrengst van de onderhandse verkoop van de tweetal onroerende zaken, staande en gelegen aan de [adres1] te [plaats1] en aan de [adres2] te [plaats1] , van € 251.061,80 - na voldoening van eventueel nog niet eerder voldane kosten - aan [appellant1] en [appellant4] Auto's B.V. uit te betalen hetgeen hen conform de staat van verdeling van 17 januari 2019 toekomt, als hiervoor onder 2.4 vermeld;”

5 De vordering in eerste aanleg en de beslissing door de rechtbank

Bij de rechtbank hebben [geïntimeerden] in de hoofdzaak na twee akten van wijziging, sterk verkort weergegeven zoals de vorderingen door het hof zijn begrepen, het volgende gevorderd:

(a) Een verklaring voor recht dat [appellanten] niets meer van [geïntimeerden] te vorderen hebben;

b) Materieel actief

[appellanten] , hoofdelijk of ieder voor zich, te veroordelen te betalen het bedrag van de opbrengst uit de toe-eigening van het Materieel Actief (minimaal € 380.000,-) te vermeerderen met de wettelijke rente per de datum toe-eigening (laatstelijk 1 juli 2012);

(c) Gebruiksvergoeding

Demajo Onroerend Goed, althans Bedrijfswagens Twente, hoofdelijk of ieder voor zich te veroordelen tot betaling van een gebruiksvergoeding voor het zonder recht of titel in gebruik nemen van onroerend goed van Kuipers van 1 juni 2012 tot en met 31 januari 2014 (€ 128.333,33) en van 1 februari 2014 tot en met 8 maart 2018 (€ 436.333,56) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf aanvang feitelijk gebruik, althans vanaf twee weken na de ingebrekestelling bij deze akte;

( d) Onrechtmatige executie

primair: een verklaring voor recht dat de rechten van hypotheek ten laste van de panden, ten tijde van de executieveiling (25 januari 2018) niet (meer) aan Demajo Onroerend Goed (zelfstandig) de bevoegdheid tot parate executie verschaften, waardoor Demajo Onroerend Goed onrechtmatig executeerde zodat zij aansprakelijk is voor de daardoor door [geïntimeerde1] (c.s.) geleden schade;

primair: een verklaring voor recht dat ten tijde van de executieveiling (25 januari 2018) [geïntimeerde1] (c.s.) per saldo een (verrekenbare) vordering hadden op Demajo Onroerend Goed waardoor Demajo Onroerend Goed niet (langer) bevoegd was te executeren en dus onrechtmatig executeerde zodat zij aansprakelijk is voor de daardoor door [geïntimeerde1] (c.s.) geleden schade;

subsidiair: een verklaring voor recht dat, als Demajo Onroerend Goed ten tijde van de executieveiling (25 januari 2018) wel bevoegd was tot parate executie, Demajo Onroerend Goed die bevoegdheid als hypotheekhouder en executant misbruikte en (onverkort) aansprakelijk is voor de daardoor door [geïntimeerde1] (c.s.) geleden schade;

primair en subsidiair: Demajo Onroerend Goed te veroordelen te vergoeden van de door hen geleden schade als gevolg van de onrechtmatige executie van de panden op te maken bij staat en met veroordeling tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 150.000,- te vermeerderen met wettelijke rente;

( e) Ommekomst rentebetaling

Demajo Onroerend Goed te veroordelen tot betaling van alle contractuele rente over de vordering waarvoor op 25 januari 2018 de panden werden geveild, althans het rentebedrag over de periode van vóór 7 oktober 2015 (€ 162.711,28);

( g) [appellant1] (privé) te veroordelen tot betaling van de contractuele rente over de vordering bedoeld in de brief van 21 januari 2018 althans het rentebedrag berekend over de periode van vóór 7 oktober 2015 (€ 76.478,75), met dien verstande dat voor zover de door [appellant1] berekende rente op het moment van het eindvonnis niet is voldaan een verklaring voor recht wordt verleend dat geen of slechts beperkt rente is verschuldigd;

( h) Ommekomst executiesurplus

[appellanten] , hoofdelijk of ieder voor zich te veroordelen tot betaling van € 38.712,62 vanwege overbedeling uit de rangregelingsprocedure;

( i) Proceskosten

[appellanten] hoofdelijk dan wel ieder voor zich te veroordelen in de proceskosten waaronder de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

10.1 vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 20 juni 2018, 26 juni 2019,

11 maart 2020 en 28 oktober 2020 gewezen door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen onder zaaknummer/rolnummer C/19/121582 / HA ZA 18-12;

10.2 houdt de zaak op grond van artikel 356 Rv aan zich en zal in hoger beroep de zaak zelf afdoen. Het hof beslist als volgt:

10.3 verklaart voor recht dat [appellanten] , althans de onderscheiden entiteiten behorende tot [appellanten] , niets meer van [geïntimeerden] te vorderen hebben;

10.4 veroordeelt Demajo Onroerend Goed aan Kuipers te betalen een gebruiksvergoeding wegens het zonder recht of titel in gebruik nemen van onroerend goed van [geïntimeerde1] , over de periode 1 juni 2012 tot en met 8 maart 2018 met een beloop van € 383.748,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 22 februari 2018;

10.5 veroordeelt [appellanten] aan [geïntimeerde1] te betalen een bedrag van € 20.106,23 vanwege overbedeling uit de rangregelingprocedure;

10.6 compenseert de kosten van procedure in eerste aanleg in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten dient te dragen;

10.7 compenseert de kosten van procedure in dit hoger beroep (zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep) in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten dient te dragen. Dit onverminderd de veroordeling onder 10.8;

10.8 veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellanten] van de kosten van het bewijsbeslag voor een bedrag van € 14.537,09;

10.9 verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

10.10 wijst af het ander of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. J. Smit en mr. A.L. Goederee is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

11 april 2023.

Zie productie 27 bij dagvaarding eerste aanleg. Zie voort productie 28 blad 6.

Zie productie 1 bij CvA in het incident provisionele vorderingen d.d. 31 oktober 2018

Zie productie 28 bij dagvaarding eerste aanleg

Zie HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2329 r.o. 4.8.3.

7.1 Uit het vorenstaande vloeit het volgende voort.- Grief 12 in het principaal appel faalt, zodat het hof de vordering van [geïntimeerden] zoals in dit arrest weergegeven in 6.2 onder a zal toewijzen.- De grieven 1A en 1B in het principale appel slagen en grief 3 in het incidenteel appel faalt, zodat het hof de vordering van [geïntimeerden] onder 6.2 sub b (onrechtmatige verkoop van “het materieel actief”), van € 420.479,- zal afwijzen;- Grief 2 in het principaal appel (Sale and leaseback) faalt, omdat de grieven 1A en 1B in het principaal appel slagen. [appellanten] hebben geen afzonderlijk belang meer bij behandeling van grief 2; - De grieven 3 voor het overige en 4 en 5 in het principaal appel en grief 4 in het incidenteel appel falen, zodat het hof het vonnis van de rechtbank waarin aan [geïntimeerden] een vergoeding onder 6.2 sub c. van € 383.748,00 voor gebruik door [appellanten] van het bedrijfspand werd toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van

22 februari 2018 zal bekrachtigen;

- Grief 1 in het incidenteel appel en de daaraan voorafgaande inleidende opmerkingen (voor zover daarin een verdere toelichting op grief 1 moet worden gelezen) falen. Om die reden zal het hof de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerden] onder 6.2 sub d met betrekking tot de (onrechtmatige) executie van de bedrijfspanden bekrachtigen;

- Grief 2 in het incidenteel appel faalt, zodat het hof de door [geïntimeerden] ingestelde vorderingen onder 6.2 sub e (“de ommekomst” van rente) zal afwijzen;

- Grief 5 in het principaal appel faalt, de rechtbank heeft terecht de aanspraak van [appellanten] tot vergoeding van de door hen gemaakte kosten van verbetering aan het bedrijfspand niet gehonoreerd;

- De grieven 6 tot en met 9 in het principaal appel betreffen de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellanten] uit het executie-surplus na veiling van de bedrijfspanden een bedrag van € 38.712,62 te veel heeft ontvangen en dit bedrag moet betalen aan [geïntimeerden] Van deze grieven slaagt uitsluitend grief 7, hetgeen meebrengt dat het vonnis van de rechtbank op dit punt ten dele zal worden vernietigd en dat het hof opnieuw rechtdoende aan [geïntimeerden] een bedrag van € 30.712,80 ( vordering onder 6.2 sub g) zal toewijzen;

- Grief 10 in het principaal appel faalt, zodat het hof de afwijzing door de rechtbank van de aanspraak die [appellanten] voor wat betreft het gebruik door [geïntimeerde1] van een auto van [appellanten] (besloten in de berekening van de omvang van het executie-surplus) zal bekrachtigen;

- Grief 11 in het principaal appel slaagt, zodat het hof de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [appellanten] tot vergoeding van kosten door onrechtmatige wanordelijkheden (besloten in de berekening van de omvang van het executie-surplus) zal vernietigen en daarmee bij de vaststelling van de omvang van het executie-surplus rekening te houden (zie hiervoor 6.121 onder noot **);

- Grief 12 in het principaal appel faalt;

- Grief 4 in het incidenteel appel bestaat in een wijziging van eis die is toegestaan maar in zichzelf niet kan leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

8 Afhandeling van de zaak en verdere verloop van de procedure

8.1 Het hof heeft in deze zaak geoordeeld over zuivere tussenvonnissen. Dat wil zeggen dat de rechtbank in haar dictum nog geen definitief oordeel over een of meerdere vorderingen heeft gegeven.

Uitgangspunt is dat na beoordeling van een dergelijke tussenvonnissen de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank die met inachtneming van de door het hof gegeven oordelen de zaak verder beoordeelt. In artikel 356 Rv is echter bepaald dat als de rechter in hoger beroep een tussenvonnis vernietigt, hij de zaak aan zich kan houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:61 met verwijzing naar oudere rechtspraak bepaald dat het aan het beleid van de appelrechter is overgelaten om al dan niet gebruik te maken van deze bevoegdheid tot evocatie. Wel overwoog de Hoge Raad dat de bevoegdheid de zaak zelf af te doen wordt begrensd door de eisen van een goede procesorde en in het bijzonder door het beginsel van hoor en wederhoor. Uitgangspunt is echter dat partijen rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de appelrechter gebruik zal maken van de hier bedoelde bevoegdheid en dat zij, voor zover de rechtsstrijd in hoger beroep daartoe aanleiding geeft, hun stellingen op het gebruik van die mogelijkheid dienen af te stemmen.

8.2 In de onderhavige zaak hebben partijen zeer gedetailleerd hun standpunten uitgewisseld en elkaars standpunten weersproken. Daarbij is een grote hoeveelheid producties de revue gepasseerd. Dit uitgebreide debat waarin zeer breed is gegriefd omtrent nagenoeg alle punten die ook in eerste aanleg aan de orde zijn gekomen maakt dat terugwijzing naar de rechtbank in deze zaak weinig zinvol zou zijn omdat de beslissingsruimte die de rechtbank dan nog zou hebben minimaal is geworden.

8.3 Het hof houdt de zaak om die reden aan zich en zal deze definitief afdoen zonder terugwijzing. Partijen dienen de rechtbank, waar de procedure zich nog op de rol bevindt in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep, daarover te informeren.

9 De proceskosten

9.1 Het hof is van oordeel dat partijen in dit hoger beroep en daarmee uiteindelijk ook in eerste aanleg over en weer in het ongelijk gesteld zijn. Om die reden zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat ieder van partijen haar eigen kosten dient te dragen. Vanwege het feit dat het hof de zaak definitief afdoet zal het hof ook (voor het eerst) de proceskostenveroordeling betreffende de eerste aanleg uitspreken.

9.2 Op het vorenstaande (compensatie van kosten) dient naar het oordeel van het hof één uitzondering te worden gemaakt. Deze uitzondering betreft de kosten voor het bewijsbeslag. De reden daarvoor is dat dit bewijsbeslag betrekking had op stukken uit de administratie van [geïntimeerden] die slechts door dit bewijsbeslag in de procedure konden worden betrokken door [appellanten] ter onderbouwing van haar standpunten. [appellanten] is aangaande die

standpunten in hoger beroep mede op grond van informatie verkregen uit de onder het beslag vallende stukken in het gelijk gesteld.

9.3 De omstandigheid dat het bewijsbeslag noodzakelijk was en informatie heeft opgeleverd die in deze procedure kon worden gebruikt, maken dat het compenseren van de daarvoor gemaakte kosten volledig voor rekening van [geïntimeerden] komen.

9.4 Voor wat betreft de omvang van de kosten voor het bewijsbeslag geldt het volgende. [appellanten] hebben onder overlegging van facturen gesteld dat zij voor een bedrag van € 14.537,09.

9.5 [geïntimeerden] heeft daartegen naar voren gebracht dat de vraag in hoeverre deze kosten door hen moeten worden gedragen afhangt van de beoordeling van de zaak in hoger beroep omdat deze kosten onderdeel uitmaken van de proceskosten. Daarnaast zijn [geïntimeerden] van oordeel dat € 14.537,09 een absurd duur beslag is afgezet tegen de beperkte informatie die het [appellanten] heeft opgeleverd.

9.6 In het licht van wat het hof hiervoor heeft overwogen snijden die standpunten van [geïntimeerden] geen hout. Dat de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd absurd hoog zouden zijn is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Het in beslag nemen van bedrijfsadministraties die ten dele fysiek ten dele digitaal zijn vereist zowel voor wat betreft de inbeslagneming als zodanig, als voor wat betreft de verwerking daarvan de inzet van meerdere betrokkenen gedurende langere tijd.