ECLI:NL:GHARL:2023:10762

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.295.450 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 497227 arrest van 19 december 2023 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde in de vordering en eiser in de tegenvordering hierna: [appellant] , advocaat: mr. M. Wierenga, tegen: [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats2] , die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiser in de vordering en verweerder in de tegenvordering hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. H. de Groen.

1.1. Na het vorige tussenarrest van het hof van 4 april 2023 heeft [appellant] een akte genomen (met producties). [geïntimeerde] heeft daarop bij akte (met producties) gereageerd en [appellant] heeft ten slotte bij akte op deze laatste productie van [geïntimeerde] gereageerd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling in hoger beroep Wat na het vorige tussenarrest aan de orde is 2.1. Het gaat in deze zaak om de afrekening van een samenwerking tussen [appellant] en [geïntimeerde] waarbij zij gezamenlijk panden kochten om ze te verbouwen en te verhuren en door te verkopen. Om tot een afrekening te komen heeft het hof in zijn tussenarrest van 4 april 2023 op een aantal punten een eindbeslissing genomen, twee bewijsopdrachten aan [appellant] verstrekt, en op een punt nadere instructie gevraagd. De bewijsopdrachten zagen op (opsommingstekens verwijzen naar die gebruikt in het tussenarrest van 4 april 2023): ( a) welke panden onderdeel van de samenwerking waren; en ( e) of [appellant] gerechtigd is tot een afsluitprovisie van € 4.500 en een rente van 10% over een door [appellant] “overgenomen” lening voor het pand aan de [adres1] . De nadere instructie die het hof heeft gevraagd en waarover beide partijen ook aktes hebben genomen, ziet op (d): de vraag hoe omgegaan moet worden met de betalingen van en aan de “pot”-rekening. Het hof gaat op deze punten hieronder in. (a) Welke panden waren onderdeel van de samenwerking 2.2. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 4 april 2023 (r.o. 3.5) voorshands bewezen geacht dat de betwiste panden (de panden aan de [adres2] , [adres3] en de [adres4] in [plaats1] ) en het pand aan de [adres5] ( [adres5] te [plaats1] ) onderdeel uitmaken van de samenwerking tussen [appellant] en [geïntimeerde] . [appellant] is toegelaten daartegen tegenbewijs te leveren. [appellant] heeft geen nader bewijs op dit punt bijgebracht en afgezien van het horen van getuigen. Het hof oordeelt daarom dat bewezen is en vaststaat dat de betwiste panden en de [adres5] onderdeel van de samenwerking uitmaakten. (e) Is [appellant] gerechtigd tot een afsluitprovisie en 10% rente ten aanzien van de lening voor de [adres1] ? 2.3. Het hof heeft [appellant] toegelaten te bewijzen dat hij met [geïntimeerde] heeft besproken dat hij in zijn voordeel een afsluitprovisie van € 4.500 en een rente van 10% in de afrekening tussen [appellant] en [geïntimeerde] ten aanzien van de [adres1] mocht betrekken en dat [geïntimeerde] daartegen geen bezwaar gemaakt heeft. [appellant] heeft geen nader bewijs op dit punt bijgebracht en afgezien van het horen van getuigen. Het hof oordeelt daarom dat niet bewezen is en niet is komen vast te staan dat [appellant] dit met [geïntimeerde] besproken heeft en dat [geïntimeerde] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Het hof komt niet terug op zijn oordeel dat [appellant] op deze provisie en rente ook geen recht heeft op grond van redelijkheid en billijkheid. Dat [geïntimeerde] over door hem geïnvesteerde gelden wel rendement heeft ontvangen en [appellant] over de door hem verstrekte lening niet, volgt het hof niet. [appellant] heeft als vennoot in de gezamenlijke onderneming net als [geïntimeerde] meegedeeld in de winst. (d) Hoe om te gaan met de “pot”-rekening 2.4. Voor de begrijpelijkheid van de verdere beoordeling stelt het hof het volgende voorop. In deze procedure staat vast dat [appellant] en [geïntimeerde] een samenwerking hadden om gezamenlijk panden te kopen, te verbouwen en te verhuren en door te verkopen. Daarbij zouden zij gelijkelijk bijdragen in de lasten en gelijkelijk gerechtigd zijn tot de winst (r.o. 2.4 en 4.49 van het eindvonnis van de rechtbank, waartegen in hoger beroep ook niet is opgekomen). Zowel [appellant] in de eindafrekening die hij aan [geïntimeerde] heeft gestuurd (b.v. op 26 september 2019, productie 5 bij dagvaarding in de procedure bij de rechtbank) als [geïntimeerde] heeft de eindafrekening gebaseerd op: (i) de verkoopopbrengsten verminderd met de terug te betalen bedragen voor hypotheekleningen en notariskosten (kort gezegd: het na verkoop van de notaris ontvangen bedrag), (ii) verminderd met bepaalde kosten. Vervolgens is berekend op welk bedrag iedere partij recht heeft en wat iedere partij reeds had ontvangen en zijn nog een aantal andere posten verrekend. Alhoewel voor sommige panden specifieke kosten zijn opgevoerd heeft [appellant] ook voor meerdere panden gezamenlijk, na verschillende aanpassingen tijdens de procedure bij de rechtbank, een kostenpost van € 235.966,52 opgevoerd, waarvan [geïntimeerde] € 132.306,97 niet heeft betwist (zie r.o. 4.32 eindvonnis van de rechtbank). De rechtbank heeft echter geoordeeld dat deze post al was verrekend en deze dus niet meegenomen in de afrekening. 2.5. Daartegen is [appellant] opgekomen. Enerzijds heeft hij een benadering voorgesteld, waarin alle ontvangen bedragen op de "pot"-rekening (de rekening met IBAN [nummer1] ), voor zover ze niet aan [appellant] of [geïntimeerde] zijn uitgekeerd, zijn gebruikt voor gezamenlijke kosten. Mocht die benadering niet gevolgd worden dan vindt hij dat alsnog de door hem opgevoerde kosten van in totaal € 235.966,52 in de afrekening betrokken moeten worden. 2.6. In zijn tussenarrest van 4 april 2023 heeft het hof geoordeeld dat op [appellant] een verzwaarde motiveringsplicht rust ten aanzien van de bedragen die op de “pot”-rekening zijn ontvangen met betrekking tot de panden waarop de samenwerking zag en waarvoor deze bedragen zijn aangewend. Het hof heeft daarom [appellant] gelegenheid gegeven bij akte, voorzien van bewijsstukken, nadere informatie te verstrekken over: - welke bedragen gedurende de samenwerking op de “pot”-rekening zijn ontvangen in relatie tot de panden waarop de samenwerking zag, - welke bedragen daarvan zijn uitgegeven ten behoeve van deze panden; en - welke bedragen ten behoeve van beide partijen zijn uitgegeven of onttrokken. [appellant] heeft daarop een akte genomen, met daarbij bankafschriften van 2014 t/m 7 maart 2016, een extra bankafschrift uit 2016 en een overzicht van hypotheeknummers voor de panden waarop de samenwerking zag met correspondentie met Direktbank, bewijsstukken met betrekking tot afschrijvingen van de “pot”-rekening, een overzicht van ontbrekende afschrijvingen met toelichting en een overzicht van [appellant] met hoe zijns inziens nu de afrekening eruit zou moeten zien. [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd. 2.7. Het hof stelt vast dat het geen overzicht tot zijn beschikking heeft met daarop inkomsten, uitgaven en onttrekkingen over de periode van de samenwerking (2006 t/m 2016), zoals het had verzocht. Het hof kan aan de hand van de overgelegde gegevens niet vaststellen dat alle inkomsten op de “pot”-rekening gebruikt zijn voor kosten ten behoeve van de samenwerking. Integendeel, uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt nu, na de procedure bij de rechtbank, memoriewissel in hoger beroep en twee mondelinge behandelingen in hoger beroep, voor het eerst dat [appellant] zichzelf tussen 2014 en 2016 ongeveer €44.000 als beheervergoeding heeft betaald. Het hof zal daarom niet uitgaan van de door [appellant] voorgestelde systematiek waarbij alle ontvangen bedragen op de “pot”-rekening, voor zover ze niet aan [appellant] of [geïntimeerde] zijn uitgekeerd, zijn gebruikt voor gezamenlijke kosten. [appellant] heeft gezien zijn verzwaarde motiveringsplicht onvoldoende gemotiveerd dat alle inkomsten van deze rekening zijn aangewend voor uitgaven ten behoeve van de samenwerking.

3.1. Het hof verwijst de zaak naar de rol van 16 januari 2024, opdat [appellant] een akte kan nemen zoals voorzien in r.o. 2.17. 3.2. Het hof bepaalt dat [geïntimeerde] daarna bij akte hierop kan reageren. 3.3. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, K. Mans en A.S. Gratama en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.

2.8. Het hof zal er dus vanuit gaan dat nu de “pot”-rekening op naam van [appellant] stond, alle daarop ontvangen bedragen door [appellant] zijn ontvangen, net als de rechtbank heeft gedaan. Welke kosten moeten in aanmerking worden genomen? 2.9. Het hof moet vervolgens de vraag beantwoorden in hoeverre dan ook de door [appellant] gestelde kosten van € 235.966,25 bij de afrekening betrokken moeten worden. [geïntimeerde] heeft zich daartegen verzet (memorie van antwoord nr. 12 en nr. 51). Zoals het hof in zijn tussenarrest van 4 april 2023 heeft overwogen, kan op grond van de voor dat tussenarrest ter beschikking staande gegevens niet worden vastgesteld dat de kosten die [appellant] in de afrekening wil betrekken niet al uit de huuropbrengsten zijn voldaan. De door [appellant] na het tussenarrest overgelegde gegevens brengen daarin geen verandering. Ook nu is namelijk nog niet duidelijk welke bedragen zijn ontvangen en kan niet worden vastgesteld dat daaruit niet de door [appellant] opgevoerde € 235.966,25 aan kosten zijn betaald. Dat klemt te meer nu is gebleken dat [appellant] ook vóór 2016 van de pot-rekening aan zichzelf substantiële bedragen overboekte. Zouden de inkomsten niet genoeg geweest zijn voor het dekken van de kosten, dan is moeilijk voorstelbaar dat [appellant] daarvan wel nog gelden naar zijn privérekening kon overboeken. Dat hij van zijn privérekening kosten heeft betaald die niet al zijn betrokken in de afrekening is ook niet gesteld. Het hof weegt daarbij mee dat volgens de stelling van [appellant] de totale huurinkomstenstroom op enig moment om en nabij € 250.000 op jaarbasis bedroeg (akte 2 mei 2023 nr. 21). [appellant] heeft daarmee niet aan zijn verzwaarde motiveringsplicht voldaan zodat het hof als vaststaand aanneemt dat de kosten die [appellant] heeft opgevoerd uit andere inkomsten zijn betaald. Het hof komt daarmee dus tot dezelfde conclusie als de rechtbank ten aanzien van de € 235.966,25. 2.10. Hetzelfde geldt voor de kosten die blijken uit de na het vorige tussenarrest bij akte door [appellant] overgelegde bankafschriften. Omdat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verzwaarde motiveringsplicht moet ervan worden uitgegaan dat deze kosten uit de huurinkomsten van de vastgoedportefeuille zijn voldaan. Deze hoeven dus niet in de verrekening te worden betrokken. Opbrengsten van de [adres1] 2.11. Omdat het hof niet uitgaat van de “pot”-rekening systematiek, kan voor de [adres1] niet uitgegaan worden van de hogere winst die [appellant] in zijn memorie van grieven heeft genoemd (zie productie 24 bij memorie van grieven en nr. 42 memorie van grieven) en waarop [geïntimeerde] zijn vermeerdering van eis in hoger beroep heeft gebaseerd. [appellant] heeft immers de kosten gemaakt voor de [adres1] buiten beschouwing gelaten, omdat deze van de “pot”-rekening waren voldaan en hij ervan uitging dat deze dus al door partijen gezamenlijk waren gedragen. Het hof volgt [appellant] op dat punt echter niet en behandelt betalingen aan de “pot”-rekening als betalingen aan [appellant] . Uitgaand van de netto verkoopopbrengsten systematiek, die [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, dienen ook de kosten gemaakt door [appellant] voor de [adres1] in de afrekening meegenomen te worden. [geïntimeerde] heeft deze kosten, zoals door de rechtbank vastgesteld, in de procedure bij de rechtbank ook niet betwist, en tegen de vaststelling door de rechtbank van deze kosten ook geen grief geformuleerd, behalve voor zover deze zagen op te veel betaalde hypotheekrente, waar het hof in r.o. 3.13 en 3.14 van zijn arrest van 4 april 2023 al op ingegaan is. Het hof moet daarom ook van deze kosten uitgaan. Heeft [appellant] recht op een beheersvergoeding? 2.12. Uit de door [appellant] voor het eerst bij akte na het tussenarrest overgelegde bankgegevens blijkt dat hij zichzelf sinds 2013 een beheersvergoeding heeft betaald. Volgens [geïntimeerde] – [appellant] heeft in zijn processtukken geen totaalbedrag genoemd – gaat het om een bedrag van in totaal voor de periode 2014 t/m 7 maart 2016 € 44.604,27. [appellant] beroept zich op een mondelinge overeenkomst met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] betwist dat dit is overeengekomen. 2.13. Het hof stelt vast dat de stellingen van [appellant] niet eerder in de procedure in hoger beroep of in een grief zijn geformuleerd, maar dat [geïntimeerde] niet op grond van de twee conclusieregel daartegen bezwaar heeft gemaakt en er ook inhoudelijk op gereageerd heeft. Het hof zal deze nieuwe stellingen dus inhoudelijke behandelen. 2.14. Het hof oordeelt dat [appellant] de afspraak dat hem een beheervergoeding toekomt onvoldoende heeft onderbouwd. Enig bewijsstuk waaruit de instemming van [geïntimeerde] blijkt met dit arrangement of waaruit blijkt dat [geïntimeerde] kennis had van deze betalingen is niet overgelegd. Dat afschriften van de facturen van [appellant] voor deze betalingen in kopie aan [geïntimeerde] zijn gestuurd is niet gesteld of gebleken. Dat [geïntimeerde] de financiële gegevens in had kunnen zien als hij had gewild en er dus achter had kunnen komen dat [appellant] zichzelf een beheervergoeding betaalde, onderbouwt niet dat er een afspraak gemaakt is. De enige verklaring voor waarom deze betalingen, die toch voor een afrekening tussen partijen bij uitstek van belang zijn, niet eerder in het geding zijn gebracht is dat [appellant] zegt dat hij alsnog de bankafschriften heeft kunnen vinden, waarvan hij eerder zei dat ze er niet meer waren. Het hof is van oordeel dat ook zonder bankafschriften [appellant] een maandelijkse betaling van ongeveer € 1.700 per maand gedurende een periode van bijna 2 jaar wel had moeten onthouden. Blijkbaar heeft hij deze informatie in de procedure achter willen houden omdat [geïntimeerde] van de betalingen niet op de hoogte was. Het hof beoordeelt de stellingen van [appellant] dan ook als zodanig ongeloofwaardig dat er aan voorbijgegaan wordt. Hetzelfde geldt voor de telefoonkosten die [appellant] nu voor het eerst claimt. 2.15. [geïntimeerde] is in zijn antwoordakte ingegaan op de akte van [appellant] en heeft betoogd dat, als wordt gekeken naar de “pot”-rekening in plaats van de netto verkoopopbrengsten, een extra bedrag voor onttrekkingen aan de “pot”-rekening moet worden toegerekend, dat alsnog bij de verdeling zou moeten worden betrokken (nr. 21 van zijn akte). Omdat het hof echter niet uitgaat van deze “pot”-rekening systematiek, maar aansluit bij de netto-verkoopopbrengsten, waarop Hoogweg zijn vordering ook heeft gebaseerd, gaat het hof daaraan voorbij. Immers, alle betalingen aan de “pot”-rekening zijn dan betalingen aan [appellant] , zodat een onttrekking van [appellant] van deze rekening niet als een extra betaling aan [appellant] gezien moet worden. Tussenconclusie – instructie aan partijen 2.16. Het hof heeft daarmee op alle aan de orde gestelde geschilpunten tussen partijen beslist. De in nrs. 24 en 25 van de memorie van grieven door [appellant] aan de orde gestelde andere toerekening als gevolg van correcties voor een parapluhypotheek leiden niet tot een andere totaalopbrengst dan waarvan [geïntimeerde] uitgaat (zie productie 19 bij memorie van grieven van [appellant] en nr. 37 memorie van antwoord). 2.17. Partijen hebben in deze procedure meerdere berekeningen gemaakt, telkens met afwijkende indelingen ten opzichte van elkaar en van hun eerdere berekeningen en vaak met in meer of mindere mate van elkaar en eerdere berekeningen afwijkende getallen voor dezelfde posten.