ECLI:NL:GHARL:2023:10755

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.322.711/01 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 540727 arrest van 19 december 2023 in de zaak van 1 [appellant] , die woont in [woonplaats1] , 2. [appellante], die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep hebben ingesteld, en bij de rechtbank optraden als gedaagden, hierna samen: [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellant] en [appellante], advocaat: mr. M.F. Meijer te Amsterdam, tegen [naam1] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van Diacare 4U B.V., die woont in Amsterdam, en bij de rechtbank optrad als eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. C. Hageman te Amsterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Naar aanleiding van het arrest van 15 augustus 2023 heeft op 1 december 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 In deze zaak vordert de curator geld terug dat door de gefailleerde vennootschap zonder enige rechtsgrond op rekeningen van derden zou zijn gestort. Volgens de gedaagde partijen waren die betalingen bedoeld voor de vader respectievelijk toenmalige echtgenoot van die derden. Laatstgenoemde zou uit hoofde van een rekening-courantverhouding vorderingen op de BV hebben in verband met door hem gedane contante betalingen ten behoeve van de oprichting van een zorgresort in Suriname. Dat geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 Op 6 april 2021 is het faillissement uitgesproken van Dia Care 4U B.V., dat op 26 april 2016 was opgericht (hierna: Diacare). Diacare verleende onder andere diensten op het gebied van verpleging, verzorging en huishoudelijke hulp. In 2017 bedroeg de omzet van Diacare € 570.510. Voor de uitvoering van haar werkzaamheden schakelde zij veelal zzp'ers in. 2.3 [appellante] was voor 99% aandeelhouder van Diacare en vervulde daar geen functie, net zomin als [appellant] . Financieel directeur van die vennootschap was [naam2] ( [naam2] ). Hij plande de PGB-zorg, verzorgde de financiën en had als enige toegang tot de bankrekening van Diacare. [naam2] was getrouwd met [appellant] en is de vader van [appellante] . 2.4 Statutair bestuurder van Diacare was een verpleegster in opleiding, [naam3] (voor 1% aandeelhouder). Zij had indertijd een relatie met [naam2] . Eind 2018 heeft zij aangegeven niet langer voor Diacare te willen werken, omdat [naam2] grote bedragen contant zou hebben opgenomen die volgens haar niet voor de bedrijfsvoering waren aangewend (de curator komt op totalen van € 366.420 aan contante opnames in [woonplaats1] en € 63.750 aan betalingen bij restaurants, IKEA, Mediamarkt, Seats en Sofa’s, supermarkten en tankstations) en omdat [naam2] ’s toenmalige vrouw en zijn dochter grote geldsommen van de vennootschap hadden ontvangen. Ten laste van die partijen heeft Diacare in mei 2019 conservatoir beslag laten leggen, waarna zij tegen hen een procedure is gestart bij de rechtbank Midden-Nederland. 2.5 In oktober 2018 en opnieuw in augustus 2019 is [naam3] als statutair bestuurder ontslagen, met benoeming van [naam2] tot statutair bestuurder. Die besluiten zijn door de rechtbank echter teruggedraaid. 2.6 Op 18 maart 2020 is Diacare veroordeeld om aan [naam2] € 223.000 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Diacare heeft in die procedure geen verweer gevoerd. Deze uitspraak is in kracht van gewijsde gegaan en kan door de curator niet meer worden aangevochten. 2.7 Op 29 januari 2021, na een derde poging, is [naam3] rechtsgeldig ontslagen. Enkele dagen daarna, op 3 februari 2021, hebben [naam2] en [naam4] namens Diacare enerzijds en [appellanten] anderzijds een schikkingsovereenkomst getekend waarin zij overeenkwamen dat de rechtszaak zou worden beëindigd die [naam3] voor Diacare had aangespannen (zie 2.4). Dat is ook gebeurd. Zij kwamen verder overeen dat de ook op initiatief van [naam3] door Diacare ten laste van [appellanten] gelegde beslagen zouden worden opgeheven en dat Diacare zich in de toekomst zou onthouden van het voeren van rechtszaken betreffende beschuldigingen van diefstal en onrechtmatige verrijking van gelden van Diacare door [appellanten] 2.8 Volgens de curator, die zich aan deze afspraken niet gebonden acht, blijkt uit de bankadministratie van Diacare dat vanaf september 2016 tot in oktober 2018 zeventien betalingen aan [appellant] zijn gedaan van in totaal € 24.850 en vier betalingen aan [appellante] van in totaal € 25.500, met omschrijvingen als `reservering zorg', ‘reservering ressort’, ‘bouw ressort’ en ‘ressort Suriname'. De curator kon deze betalingen niet thuisbrengen en heeft [appellanten] verzocht om per betaling een rechtsgrond aan te reiken of het bedrag terug te betalen. Omdat [appellanten] het geld niet terugbetaalden en in de ogen van de curator ook geen afdoende verklaring voor de betalingen gaven, heeft hij (alsnog) veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 24.850 en veroordeling van [appellante] tot betaling van € 25.500, vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat sprake is van onverschuldigde betalingen, althans ongerechtvaardigde verrijking. 2.9 De rechtbank heeft deze vorderingen op grond van het leerstuk onverschuldigde betaling toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat alsnog afwijzing volgt.

Inleiding 3.1 Het hof zal oordelen dat het bestreden vonnis in stand blijft. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) zullen daarbij thematisch worden behandeld. Is de curator ontvankelijk in zijn vorderingen? Het beroep op de schikkingsovereenkomst 3.2 [appellanten] hebben zich beroepen op de schikkingsovereenkomst. Volgens hen staat het de curator op grond van die overeenkomst niet vrij alsnog een vordering tegen hen in te stellen. De rechtbank heeft dit beroep op niet-ontvankelijkheid van de curator verworpen, omdat in de schikkingsovereenkomst niets staat over kwijting van de vordering. Deze overeenkomst, die is gesloten 9 dagen voor het aanvragen van het faillissement, is inmiddels op grond van het bepaalde in artikel 42 Faillissementswet door de curator vernietigd. 3.3 De tegenwerping van de zijde van [appellanten] dat het hof aan deze vernietiging voorbij moet gaan omdat [appellante] en [naam4] daarover niet zouden zijn ingelicht, gaat niet op. Voor [appellante] is dat evident, omdat de nietigheid in deze procedure is ingeroepen, en wat [naam4] betreft: hij was slechts een vertegenwoordiger van Diacare. Die vennootschap wordt nu juist door de curator vertegenwoordigd. De curator vordert vernietiging ten behoeve van de boedel van Diacare (vgl. artikel 42 lid 1 Fw). Het verweer dat de overeenkomst niet benadelend was, is gebaseerd op de - naar hierna zal blijken: onjuiste - veronderstelling dat Diacare geen vordering op [appellanten] had. Dat heeft Diacare wel. Diacare is benadeeld door [appellanten] voor die vordering kwijting te verlenen, zonder dat daar wat tegenover stond. Dat was uiteraard bekend bij Diacare en [appellanten] , die bij de vaststellingsovereenkomst betrokken waren. Zoals de curator terecht aanvoert, geldt los daarvan voor de wetenschap van deze benadeling het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 Fw, omdat de overeenkomst minder dan een jaar voor het faillissement heeft plaatsgevonden. [appellanten] hebben nog geen begin van tegenbewijs tegen dat vermoeden geleverd. De curator kan dus in zijn vordering worden ontvangen. De stelplicht van de curator; de onverschuldigde betaling 3.4 Uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering van de curator is, dat hij zal moeten stellen en - bij voldoende betwisting aan de kant van [appellanten] - zal moeten bewijzen dat aan [appellanten] onverschuldigde betalingen zijn gedaan. Die stellingen zijn duidelijk: uit de administratie van Diacare blijkt niet van enige schuld van die vennootschap aan [appellanten] Het verweer komt erop neer dat deze betalingen strekten tot aflossing van een schuld van Diacare aan [naam2] , en dat het niet ging om betalingen aan [appellanten] , omdat zij de betalingen voor [naam2] ontvingen. [appellanten] dienen dat op het eerste gezicht lastig te doorgronden verweer uiteraard wel deugdelijk te onderbouwen. Het hof zal hierna toelichten dat zij aan die verplichting niet hebben voldaan. Het verweer en de stelplicht van [appellanten] ; de door hen geschetste achtergrond 3.5 Diacare is volgens [appellanten] opgericht om het mogelijk te maken een resort op te zetten voor de verzorging van Nederlanders in Suriname. Enkele maanden na de oprichting van Diacare, op 23 augustus 2016, is daartoe in Suriname een NV opgericht met dezelfde naam (de NV). Om die oprichting te kunnen financieren, heeft [naam2] aan Diacare in totaal ruim € 100.000 geleend. Hij heeft ter uitvoering van die overeenkomst ten behoeve van de NV direct de huur van een perceel in Suriname betaald en contante betalingen gedaan aan de Surinaamse aannemer die het resort bouwde. [appellanten] fungeerden bij de aflossingen op deze lening als betaaladres, omdat [naam2] in 2011 in het Incidentenregister en Extern Verwijzingsregister was opgenomen en in Nederland geen bankrekening kon aanhouden. In totaal heeft [naam2] € 57.000 terugontvangen, voor het grootste deel via de bankrekeningen van [appellanten] Deze betalingen strekten dus ter aflossing van de lening van [naam2] aan Diacare. Spiegelbeeld van die lening was een lening van Diacare aan de NV voor een bedrag dat gelijk was aan het bedrag dat [naam2] voor Diacare had voorgeschoten. Ter onderbouwing hiervan is een overeenkomst van geldlening overgelegd tussen [naam2] en Diacare (leningsovereenkomst 1) en een overeenkomst van geldlening tussen Diacare en de NV i.o. (leningsovereenkomst 2). Leningsovereenkomst 1 vermeldt dat [naam2] aan Diacare ‘ter leen een bedrag groot die nodig is voor de aanvang van de bouw van het ressort’ verstrekt. Deze lening is gedateerd op 1 juni 2016 – ongeveer een maand na de oprichting van Diacare, en heeft in de lezing van [appellanten] het karakter van een rekening-courantverhouding: telkens als [naam2] de aannemer en de verhuurder in Suriname betaalde, ‘was dit een lening aan de BV die vervolgens aan de NV leende’. Van gelijke datum is de met dit laatste corresponderende leningsovereenkomst 2 , die eveneens zag op een geldlening ‘ten bedrage dat nodig is voor het opzetten van het resort’ en die het hof ook als een rekening-courantverhouding opvat. Het hof zal deze leningsovereenkomsten hierna bespreken. - Leningsovereenkomst 1 3.6 [appellanten] voeren aan dat de betalingen op hun bankrekeningen op instructie van [naam2] aan hen door Diacare zijn voldaan. Als dat juist is, en als sprake was van een schuld aan [naam2] , dan is overeenkomstig artikel 6:32 BW rechtsgeldig betaald aan [appellanten] , die dan met of in de plaats van [naam2] bevoegd waren deze betalingen te ontvangen. Door de betalingen aan [appellanten] is Diacare dan gekweten voor haar schuld aan [naam2] . Ter onderbouwing van het bestaan van die schuld doen [appellanten] een beroep op een vonnis van 18 maart 2020. Diacare is toen onder meer veroordeeld tot betaling aan [naam2] van € 100.000. Het gaat daarbij volgens [appellanten] om de aflossing door Diacare van onder leningsovereenkomst 1 verrichte betalingen door [naam2] ten behoeve van het resort. 3.7 Dit vonnis is tot stand gekomen na het ontslag van [naam3] . [naam2] is toen benoemd tot statutair directeur, en vervolgens zijn neef [naam5] , aan wie de dagvaarding enkele dagen voor de gevangenneming van [naam2] is betekend. Het vonnis is vervolgens bij verstek gewezen (Diacare heeft geen verweer gevoerd), en Diacare is er evenmin tijdig tegen in verzet gekomen. De veroordeling van Diacare is daarmee onherroepelijk. Dit bindt echter slechts de partijen die bij die procedure waren betrokken (Diacare en [naam2] ). In deze procedure, die wordt gevoerd tussen de curator van Diacare en [appellanten] , heeft het vonnis dat ‘gezag van gewijsde’ niet. [appellanten] kunnen daarom niet volstaan met verwijzing naar dit vonnis als de bij verstek toegewezen vordering van [naam2] door de curator wordt bestreden omdat (i) deze vordering niet uit de administratie van Diacare blijkt en/of (ii) de veroordeling onverenigbaar lijkt te zijn met andere processtukken waar [appellanten] zich op beroepen. Beide complicaties doen zich hier voor. Van [appellanten] mag daarom worden verwacht dat zij hier in hun verweer op ingaan. In die verplichting schieten zij tekort: 3.8 [appellanten] hebben ten eerste niet bestreden dat de curator slechts over de bankadministratie van Diacare beschikt. Vast staat ook dat bij de overschrijvingen niet is vermeld dat het om de aflossingen op een lening van [naam2] ging (de omschrijvingen verwijzen in verschillende bewoordingen naar de bouw van het resort). Ook hebben [appellanten] op geen enkele wijze onderbouwd hoe de vordering van [naam2] is opgebouwd; het blijft bij de blote stelling dat hij Diacare (per saldo) € 100.000 heeft geleend.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 16 november 2022; veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van de curator: € 783 aan procedurele kosten € 4.314 aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten x appeltarief IV) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door M.W. Zandbergen, H. de Hek en H.M. Fahner, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.

Dit terwijl [appellanten] , blijkens diens verschijning ter zitting bij het hof, steeds worden ondersteund en begeleid door [naam2] zelf, die als schuldeiser geacht mag worden over de onderliggende bescheiden te beschikken. Door die niet te overleggen of duidelijk te maken waarom dat niet zou kunnen, schieten [appellanten] in hun verweer tekort. 3.9 Ten tweede: [appellanten] hebben zich beroepen op een print van een aangifte vennootschapsbelasting 2016 van Diacare. Volgens hen blijkt daaruit ook dat Diacare een schuld aan [naam2] had. Zij doelen daarbij op de post kortlopende schulden (schulden aan leveranciers en handelskredieten). Die post beloopt echter niet € 100.000, maar € 100.882 en betreft verschillende (handels)crediteuren. Dit terwijl [appellanten] steeds hebben volgehouden dat [naam2] € 100.000 aan Diacare heeft geleend (en [appellante] nog eens € 10.000; conclusie van antwoord onder 19). Bovendien is noch de vordering van € 100.000 noch de boeking van € 100.882 in overeenstemming met het onbestreden gegeven dat op het totaal van het ene of andere bedrag al op 20 oktober 2016 € 10.000 in mindering op rekening van [appellante] was betaald (onder de vermelding ’BOUW RESSORT’). Omdat voor deze verschillen geen plausibele verklaring is gegeven, schieten [appellanten] andermaal tekort in hun verweer. - Leningsovereenkomst 2 3.10 Van een met vordering 1 corresponderende vordering van de NV op Diacare (2) is het hof niets gebleken, terwijl die vordering uitgaande van de lezing van [appellanten] toch in ieder geval in de al genoemde aangifte zou moeten zijn opgenomen. Het bedrag dat [naam2] aan Diacare heeft geleend, is volgens [appellanten] door Diacare immers ‘doorgeleend’ aan de NV. Uit de aangifte blijkt echter niet van een corresponderende vordering op de NV. Dat geldt overigens eveneens voor de vordering van Diacare op de NV die voortvloeit uit de aanzienlijke pinopnames die [naam2] in [woonplaats1] ten laste van Diacare zegt te hebben gedaan; ter zitting bij het hof heeft hij erkend in zijn woonplaats [woonplaats1] voor enkele tonnen contant geld te hebben opgenomen ten behoeve van de bouw van het resort. Ook die opnames zijn op geen enkele manier verantwoord. - Het belang van Diacare bij de gekozen constructie 3.11 Naast dit alles ziet het hof niet in welk belang van Diacare was gediend met de twee leningsovereenkomsten. Ter zitting hebben [appellanten] en [naam2] dat ook niet duidelijk kunnen maken. Het antwoord van [naam2] op die vraag kwam erop neer dat de twee leningsovereenkomsten slechts in zijn eigen belang waren. Op deze wijze verkreeg hij namelijk meer zekerheid over terugbetaling van aan de NV ter beschikking gestelde gelden dan in geval van een directe leningsovereenkomst met de NV. Een nieuwe alternatieve lezing van [appellanten] 3.12 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is nog opgemerkt dat alleen [naam2] (ooit) kon beschikken over de saldi op de rekeningen die op naam van [appellanten] stonden. Die rekeningen zouden dus in feite rekeningen van [naam2] zijn. Voor zover is bedoeld daarmee het verweer te voeren dat de betalingen zonder tussenkomst van die partijen direct aan [naam2] zijn gedaan, en dat er alleen al om die reden geen sprake is van enige vordering op [appellanten] , is dat te laat (tardief). Een dergelijk verweer is tot aan de zitting namelijk niet gevoerd, en de curator is niet tijdig in de gelegenheid geweest erop te reageren. Betaling door [appellante] aan Diacare 3.13 [appellante] zegt zelf € 4.640 aan Diacare te hebben geleend. Onjuist is volgens haar dat zij verplicht was dit bedrag aan oprichtingskosten te betalen. Op het bedrag brengt zij wel € 0,99 in mindering in verband met haar volstortingsplicht. 3.14 De curator heeft zich erop beroepen dat [appellante] zelf bij het indienen van haar vordering in het faillissement heeft verklaard dat de betaling de volstorting betreft van de aandelen en financiering van de kosten voor de oprichting van Diacare. De curator is er daarom vanuit gegaan dat dit bedrag ook daadwerkelijk zag op kosten voor de oprichting. In haar hoedanigheid van oprichter is [appellante] gehouden die kosten zelf te dragen. Dat dit bedrag is overgemaakt om specifieke kosten van Diacare te vergoeden, volgt niet uit de administratie van die vennootschap. 3.15 Het hof zal ook dit verweer van [appellante] verwerpen, nu het in het licht van wat de curator heeft aangevoerd evenzeer onvoldoende is onderbouwd. In dit verband is van belang dat in de hiervoor besproken aangifte van Diacare geen melding wordt gemaakt van een vordering van [appellante] op Diacare. De conclusie 3.16 Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.