ECLI:NL:GHARL:2023:10714

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.334.337 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/23/391 F, 23/393 F, 23/394 F, 427068 FR RK 05/23/851 en 427069 FT RK 05/23/582 arrest van 6 december 2023 in de zaak van 1de vennootschap onder firma [appellante1] die is gevestigd in [plaats1] 2. [appellant2] 3. [appellante3]beiden wonende in [plaats1]die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als verweerdershierna: de vof, [appellant2] en [appellante3] advocaat: mr. C.J. Driessen tegen de gemeente West Maas en Waal die is gevestigd in Beneden-Leeuwen (gemeente West Maas en Waal) en bij de rechtbank optrad als verzoekster hierna: de gemeente advocaat: mr. L. Sjoerts

1.1. De gemeente heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank) bij verzoekschrift van 18 april 2023 verzocht de vof en haar (enige) vennoten [appellant2] en [appellante3] in staat van faillissement te verklaren. [appellant2] en [appellante3] hebben naar aanleiding van dat verzoek de rechtbank op 17 mei 2023 verzocht om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (hierna: wsnp). De rechtbank heeft [appellant2] en [appellante3] bij vonnis van 3 juli 2023 niet-ontvankelijk verklaard in hun wsnp-verzoek, omdat het verzoek niet compleet was (artikel 287 lid 2 juncto artikel 285 lid 1 Fw). [appellant2] en [appellante3] zijn in hoger beroep gekomen van dat vonnis. Bij arrest van 18 september 2023 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft het wsnp-verzoek ontvankelijk verklaard, maar heeft het verzoek afgewezen op inhoudelijke gronden. 1.2. Nadat de rechtbank de oproeping voor de behandeling van het faillissementsverzoek aan partijen heeft toegezonden, hebben de vof, [appellant2] en [appellante3] de rechtbank op 26 oktober 2023 verzocht de behandeling van de faillissementsaanvraag uit te stellen en daarbij hebben [appellant2] en [appellante3] opnieuw een wsnp-verzoek ingediend (hierna: het tweede pareringsverzoek). De rechtbank heeft bij beschikking van 31 oktober 2023 dat verzoek afgewezen en bij vonnis van diezelfde datum de vof, [appellant2] en [appellante3] in staat van faillissement verklaard. [naam1] (hierna: de curator) is tot curator aangesteld. Het hof verwijst naar de beschikking en het vonnis van de rechtbank.

2.1. Bij ter griffie van het hof op 7 november 2023 ingekomen verzoekschrift zijn [appellant2] en [appellante3] in hoger beroep gekomen van de beschikking en het vonnis van de rechtbank van 31 oktober 2023. Zij verzoeken het hof om die beschikking en dat vonnis te vernietigen. Hoewel dat uit het verzoekschrift niet met zoveel woorden blijkt, begrijpt het hof dat het hoger beroep ook is ingediend namens de vof. Uit wat door partijen op de zitting naar voren is gebracht, lijken ook zij ervan uit te gaan dat ook het faillissement van de vof in hoger beroep voorligt en niet alleen dat van [appellant2] en [appellante3] . 2.2. Het hof heeft kennisgenomen van: - het beroepschrift met producties, - de op 10 november 2023 van de rechtbank ontvangen stukken, - de brief met bijlagen van de curator, ontvangen op 30 november 2023, - het V8-formulier met bijlage van mr. Driessen van 30 november 2023. 2.3. De zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2023. Hierbij is [appellant2] verschenen, bijgestaan door mr. Driessen. Verder zijn mr. Sjoerts, namens de gemeente, en de curator verschenen.

3.1. [appellant2] en [appellante3] hebben op hun perceel een onderneming geëxploiteerd (de vof) in onder meer het verhuren van dieren voor evenementen. Vanwege ontbrekende vergunningen voor activiteiten van de vof en het in strijd handelen met het bestemmingsplan (illegale bouwwerken, illegale hondenfokkerij en illegale verhuur van dieren) heeft de gemeente voor die overtredingen een last onder dwangsom opgelegd. Bij invorderingsbesluit van 12 januari 2023 vordert de gemeente een bedrag van in totaal € 85.000,- aan verbeurde dwangsommen. Uit het verslag van de curator van 28 november 2023 volgt dat inmiddels meer dwangsommen verbeurd zijn (van in totaal € 150.000,-), waarvoor ook een invorderingsbesluit is uitgegaan. 3.2. [appellant2] en [appellante3] hebben naast de gemeente nog diverse andere schuldeisers, wat blijkt uit de brief van de curator. De Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit heeft voor ruim € 12.000,- aan verbeurde dwangsommen ter verificatie ingediend en twee oud-werknemers van de vof hebben vorderingen ingediend van in totaal ruim € 34.000,-. De Belastingdienst heeft ten aanzien van de vof openstaande aanslagen loonheffing (vanaf 2017), omzetbelasting en motorrijtuigenbelasting, welke vordering in totaal een bedrag van € 419.296,- beslaat. Daarnaast heeft de belastingdienst afzonderlijke vorderingen op [appellant2] (€ 117.799,-) en [appellante3] (€ 100.019,-). De Rabobank heeft een vordering ingediend van in totaal € 1.029.075,54 en tot slot zijn er (ten aanzien van de vof, [appellant2] en [appellante3] ) nog verschillende concurrente vorderingen ingediend van in totaal ruim € 85.000,-. 3.3. De rechtbank heeft het verzoek om schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek afgewezen, omdat [appellant2] en [appellante3] met het tweede pareringsverzoek volgens de rechtbank misbruik maken van bevoegdheid. De rechtbank heeft de vof, [appellant2] en [appellante3] vervolgens in staat van faillissement verklaard, omdat van het vorderingsrecht van de gemeente summierlijk is gebleken en bovendien is gebleken dat de vof, [appellant2] en [appellante3] in een toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. Gezamenlijke behandeling schorsings- en pareringsverzoek en faillissementsverzoek 3.4.

Het tweede pareringsverzoek en de schorsing van het faillissementsverzoek – juridisch kader 3.5. Artikel 3 en 3a Fw strekken ertoe dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat een natuurlijke persoon failleert. Daartoe is bepaald dat bij gelijktijdige aanhangigheid van een verzoek tot faillietverklaring en een wsnp-verzoek, laatstbedoeld verzoek als eerste in behandeling komt en de behandeling van eerstbedoeld verzoek wordt geschorst (art. 3a leden 1 en 2 Fw). De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een wsnp-verzoek in beginsel indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Artikel 3a Fw is ook van toepassing bij een herhaald wsnp-verzoek. Indien een dergelijk herhaald verzoek bij de rechtbank wordt ingediend, zal die rechtbank (of het hof) dan ook in beginsel de behandeling van het faillissementsverzoek moeten schorsen, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op dit herhaalde wsnp-verzoek is beslist (art. 3a lid 2 Fw). De rechter kan echter afzien van schorsing indien hij tot het oordeel komt dat de schuldenaar misbruik maakt van zijn bevoegdheid door (nogmaals) een wsnp-verzoek in te dienen (artikel 3:13 BW in verbinding met artikel 3:15 BW). Daarvan zal onder meer sprake kunnen zijn indien het (herhaalde) wsnp-verzoek wordt ingediend met geen ander doel dan de behandeling van het faillissementsverzoek te vertragen, of indien de betrokkene, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij indiening van een (nieuw) wsnp-verzoek en dat van de indiener(s) van het faillissementsverzoek bij voortvarende behandeling daarvan, in redelijkheid niet tot de indiening van dat (nieuwe) verzoek had kunnen komen. De rechter kan voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid grond vinden in de omstandigheid dat de schuldenaar een nieuw wsnp-verzoek indient zonder dat hij ter zake dienende nieuwe omstandigheden aanvoert. Voert de schuldenaar zodanige omstandigheden wel aan, dan kan bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid mede van belang zijn of hij die omstandigheden al bij de behandeling van zijn eerdere wsnp-verzoek had kunnen aanvoeren. Voorts kan van belang zijn op welke grond het eerdere wsnp-verzoek is afgewezen en hoe lang de schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek inmiddels heeft geduurd. Ook kan de omstandigheid dat de schuldenaar talmt met het verschaffen van relevante informatie bij de behandeling van het nieuwe wsnp-verzoek, een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het hoger beroep tegen de beschikking zal worden afgewezen 3.6. Hoewel (ingevolge bovenstaande) ook een tweede pareringsverzoek in beginsel de behandeling van een faillissementsverzoek schorst, volgt het hof de rechtbank in haar oordeel dat [appellant2] en [appellante3] met het tweede pareringsverzoek misbruik maken van bevoegdheid. Het hof heeft bij arrest van 18 september 2023 het eerste wsnp-verzoek van [appellant2] en [appellante3] op inhoudelijke gronden afgewezen vanwege het ontbreken van stukken en informatie. Ook nadat het hof hen daarvoor nog twee weken de gelegenheid had gegeven, hebben [appellant2] en [appellante3] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden te goeder trouw zijn geweest. [appellant2] en [appellante3] hebben op 26 oktober 2023 een nieuw wsnp-verzoek ingediend, maar hebben daaraan geen nadere stukken ten grondslag gelegd. In het tweede pareringsverzoek stellen [appellant2] en [appellante3] zich op het standpunt dat de behandeling van het faillissementsverzoek moet worden uitgesteld, omdat op de dag van die behandeling ook een gesprek gepland stond met een medewerker van Zuidweg Schuldhulp in het kader van de ondersteuning bij een nieuwe (en volledige) wsnp-aanvraag. Die omstandigheid doet echter niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellant2] en [appellante3] om het wsnp-verzoek met voldoende stukken te onderbouwen, waarbij Zuidweg Schuldhulp enkel een ondersteunende rol heeft. De benodigde informatie ligt in het domein van [appellant2] en [appellante3] en niet in dat van Zuidweg Schuldhulp. Het ligt in eerste instantie dan ook op de weg van [appellant2] en [appellante3] zelf om (zoveel mogelijk) de benodigde gegevens te verzamelen en over te leggen ter onderbouwing van hun verzoek. [appellant2] en [appellante3] hebben echter met geen enkele documentatie hun nieuwe wsnp-verzoek gestaafd. Ook de rapportage ter onderbouwing van het financiële toekomstperspectief die in het beroepschrift was aangekondigd is door hen niet ingediend. Bovendien is niet gebleken van een ter zake dienende nieuwe omstandigheid die erop wijst dat het hof zonder aanvullende stukken nu anders op het wsnp-verzoek zou beslissen dan het hof in september van dit jaar deed. Daarbij komt dat de behandeling van het faillissementsverzoek nu al sinds 17 mei 2023 is geschorst. Het opnieuw indienen van een kaal wsnp-verzoek levert bij deze omstandigheden misbruik van bevoegdheid op en kan daarom niet leiden tot een schorsing van het faillissementsverzoek. Dat betekent ook dat het hoger beroep tegen de afwijzing van het tweede pareringsverzoek zal worden afgewezen. Het faillissementsverzoek - juridisch kader 3.7. Een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Bovendien is vereist dat de verzoeker van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang heeft. Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, is een noodzakelijke maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Is artikel 611e Rv van toepassing? 3.8. Het hof stelt vast dat de vordering waarop de gemeente haar faillissementsverzoek baseert uitsluitend bestaat uit verbeurde dwangsommen. Artikel 611e Rv bepaalt dat een dwangsom gedurende het faillissement van de veroordeelde niet kan worden verbeurd (lid 1) en bovendien dat dwangsommen die vóór faillietverklaring verbeurd zijn, niet worden toegelaten in het passief van het faillissement (lid 2). Dat heeft tot gevolg dat een schuldeiser met een vordering die uitsluitend bestaat uit verbeurde dwangsommen mogelijk geen belang heeft bij een faillissementsverzoek van haar schuldenaar, omdat die vordering niet ter verificatie kan worden ingediend en dat daarop dus ook geen uitkering uit het faillissement kan worden verkregen. In dat kader speelt de vraag of de bestuursrechtelijke dwangsommen waarop de vordering van de gemeente is gebaseerd ook dwangsommen zijn als bedoeld in artikel 611e Rv. Akte uitlaten partijen en curator 3.9. Nu deze vraag in het onderzoek ter zitting niet aan bod is gekomen, is dat onderzoek niet volledig geweest. Partijen en de curator krijgen daarom de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de toepasselijkheid van artikel 611e Rv ten aanzien van de bestuursrechtelijke dwangsommen waarop de vordering van de gemeente is gebaseerd. 3.10. Het hof verzoekt partijen en de curator hun aktes eerst over en weer aan elkaar toe te zenden, waarna zij in hun eigen akte een reactie kunnen opnemen op de akte(s) van de andere partij en de curator. Het hof zal partijen en de curator na ontvangst van de akten informeren over de nieuwe arrestdatum. 3.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof: geeft partijen en de curator de gelegenheid om uiterlijk op vrijdag 15 december 2023 om 12.00 uur bij het hof de akte zoals hiervoor omschreven in r.o. 3.9 in te dienen. Voorafgaand aan het sturen van de akte aan het hof dienen de advocaten van partijen en de curator deze akte uiterlijk op dinsdag 12 december 2023 aan de advocaat van de andere partij en de curator toe te sturen, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door in de eigen akte een beknopte reactie daarop op te nemen. Zonder instemming van de andere partij en de curator staat het de advocaten en de curator niet vrij de tekst van hun akte te wijzigen (met uitzondering van de reactie) nadat deze is toegezonden aan de advocaat van de wederpartij en de curator. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, G.P. Oosterhoff en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2023. HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1064. HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146. Het hof wijst partijen daarbij in het bijzonder op de conclusie van B.F. Assink bij het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2023, ECLI:NL:PHR:2023:834, randnummer 2.19 tot en met 2.23.