ECLI:NL:GHARL:2022:9933

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.317.321/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/544764 / FT RK 22/695) arrest van 17 november 2022 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats1] , appellante, bij de rechtbank: verzoekster, hierna: [appellante], advocaat: mr. H.M. van Eerten, die kantoor houdt te Zwolle, tegen [geïntimeerde] h.o.d.n. [naam1], gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, bij de rechtbank: verweerder, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J. Doornbos, die kantoor houdt te Groningen. 1Het verloop van de procedure bij de rechtbank In de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 4 oktober 2022 is het verzoek van [appellante] tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen. 2Het verloop van de procedure in hoger beroep 2.1 In het beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 11 oktober 2022, heeft [appellante] verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en alsnog te bepalen dat [geïntimeerde] in staat van faillissement verkeert. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de brief met bijlage van 27 oktober 2022 van mr. Van Eerten en de e-mail met bijlages van 8 november 2022 van mr. Doornbos. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2022, waarbij [appellante] is verschenen, bijgestaan door mr. Van Eerten. [geïntimeerde] is ook verschenen en werd bijgestaan door mr. Doornbos. 3De beoordeling

3.1 Tussen partijen zijn twee vonnissen gewezen over de toebedeling van een woning en de verdeling van het vermogen van een vof. In het vonnis van 27 januari 2021 is bepaald dat de gezamenlijke woning wordt toebedeeld aan [appellante] en dat [appellante] de helft van de overwaarde aan [geïntimeerde] moet betalen. Na verrekening van een opeisbare vordering van [appellante] op [geïntimeerde] resteert een bedrag van € 11.272,82, te betalen door [geïntimeerde] aan [appellante] , vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft in het vonnis van 16 maart 2022 de verdeling van het vermogen van de vof vastgesteld en heeft [geïntimeerde] in dat kader veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 34.353,60 aan [appellante] wegens overbedeling. Daarnaast is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 23.564,89 uit hoofde van een door VBO Accountancy B.V. aan [appellante] gecedeerde vordering op [geïntimeerde] . 3.2 Tegen deze vonnissen heeft [geïntimeerde] tijdig hoger beroep ingesteld.

3.3 De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank – kort gezegd – als volgt overwogen. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van opeisbare vorderingen die blijken uit de vonnissen van 27 januari 2021 en 16 maart 2022. [geïntimeerde] heeft tijdig beroep ingesteld tegen beide vonnissen en voert aan dat [appellante] het faillissementsverzoek enkel heeft ingediend zodat de procedures in hoger beroep geen doorgang kunnen vinden. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de procedures in hoger beroep er in dit stadium onvoldoende duidelijkheid is of en tot welke hoogte de vordering uiteindelijk vast zal komen te staan. Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat de vordering van verzoekster niet summierlijk is komen vast te staan, in het licht van de gemotiveerde betwisting van verweerder. Het beroep van [appellante] 3.4 kan zich niet met het oordeel van de rechtbank verenigen en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De vonnissen van 27 januari 2021 en 16 maart 2022 zijn op tegenspraak gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat er hoger beroep is ingesteld tegen deze vonnissen betekent niet dat de vorderingsrechten van [appellante] niet summierlijk kunnen worden vastgesteld. [appellante] stelt zich daarbij op het standpunt dat haar beweegredenen om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot het instellen van het faillissementsverzoek, als zijnde volstrekt irrelevant buiten beschouwing moet worden gelaten. Van misbruik van recht is geen sprake. Het verweer van [geïntimeerde] 3.5 Gezien het hoger beroep van [geïntimeerde] tegen de vonnissen van 27 januari 2021 en 16 maart 2022, is het bestaan en de hoogte van de vorderingen onvoldoende komen vast te staan. Deze omstandigheden moeten worden meegewogen bij de vraag of er sprake is van een vorderingsrecht van [appellante] op [geïntimeerde] . Daarnaast is [geïntimeerde] van mening dat niet voldaan is aan het pluraliteitsvereiste, omdat de steunvordering van Architectenbureau D.B.L. Lunteren B.V. (hierna: Lunteren) al betaald zou zijn door de vof, dan wel omdat Lunteren niet overgaat tot executie. Ten slotte voert [geïntimeerde] aan dat sprake is van misbruik van recht. Volgens [geïntimeerde] gebruikt [appellante] haar bevoegdheid tot instellen van het faillissementsverzoek met geen ander doel van [geïntimeerde] te schaden. [appellante] erkent namelijk dat zij de faillissementsprocedure gebruikt om de ingestelde hoger beroepen te doorkruisen.

3.6 Het hof stelt het volgende voorop. Een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van een steunvordering, waarbij de schuldenaar in de toestand is komen te verkeren dat hij heeft opgehouden te betalen. De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient echter nog steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. - vorderingsrecht van de aanvrager 3.7 Het vorderingsrecht van de aanvrager dient summierlijk vast komen te staan. De overgelegde vonnissen van 27 januari 2021 en 16 maart 2022 zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en hebben daarom als gevolg dat deze direct opeisbaar zijn. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hoger beroep is ingesteld tegen bovengenoemde vonnissen en dat de vorderingsrechten van [appellante] op hem om deze reden niet herroepelijk vaststaan. Dit verweer kan niet slagen. Het (enkele) instellen van hoger beroep brengt niet mee dat een vorderingsrecht niet (langer) summierlijk is vast komen te staan. De bovengenoemde vonnissen zijn op tegenspraak gewezen en [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat het oordeel van de rechtbank op evident onjuiste gronden is gebaseerd. 3.8 Het hof is van oordeel dat aldus summierlijk vast is komen te staan dat [appellante] een tweetal (opeisbare) vorderingsrechten op [geïntimeerde] heeft. - het pluraliteitsvereiste 3.9 Bij vonnis van 3 augustus 2016 van de rechtbank Midden-Nederland is [geïntimeerde] in persoon veroordeeld tot betaling van € 12.346,55, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, aan Lunteren. [geïntimeerde] voert aan dat deze vordering is betaald door de vof, maar heeft daartoe geen stukken overgelegd. Deze stelling is dan ook, mede gelet op de uitdrukkelijke betwisting van [appellante] , onvoldoende onderbouwd. Dat er geen executiemaatregelen zouden zijn ingesteld, doet niet af aan het bestaan van de vordering. Het hof stelt vast dat is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. 3.10 Nu [geïntimeerde] niet betwist dat hij de vorderingen van [appellante] en de steunvordering onbetaald laat en dat hij ook niet in staat is deze vorderingen te voldoen, is voldoende vast komen te staan dat hij in een toestand verkeert van te zijn opgehouden te betalen. Daarmee is voldaan aan de vereisten uit artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet. - misbruik van recht 3.11 Ten slotte ligt ter beoordeling voor de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] misbruik maakt van haar bevoegdheid tot aanvraag van [geïntimeerde] ’ faillissement. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 3.12 Ter zitting heeft [appellante] verklaard dat haar belang bij het verzoek om [geïntimeerde] failliet te verklaren tweeledig is. In de eerste plaats gaat het om het incasseren van haar vordering op [geïntimeerde] . In de tweede plaats is haar belang gelegen in het voorkomen van een nodeloze, kostbare hoger beroepsprocedure. 3.13 Uit het voorgaande is het hof niet gebleken dat [appellante] haar bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement gebruikt met geen ander doel dan [geïntimeerde] te schaden nu de incassering van haar vordering een legitiem doel is. Voorts is de enkele stelling dat [geïntimeerde] wordt geschaad doordat de faillissementsprocedure het door hem ingestelde hoger beroep doorkruist – wat daar ook van zij - onvoldoende om de belangenafweging in zijn voordeel te laten uitvallen. Het verweer dat sprake is van misbruik van recht kan daarom niet slagen.

3.14 Gelet op het voorgaande dient de bestreden beschikking te worden vernietigd en wordt beslist als volgt.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 4 oktober 2022: verklaart [geïntimeerde] h.o.d.n. [naam1] per heden te 11:00 uur in staat van faillissement; benoemt tot rechter-commissaris mr. K.G. van de Streek, rechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad; stelt aan tot curator mr. F.H.H. Lintjens, advocaat te Bussum; geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. M. Aksu en mr. A.L. Goederee en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2022. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681. HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1040, NJ 1993/670. Artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek.