ECLI:NL:GHARL:2022:959

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.287.065 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede 8174695) arrest van 8 februari 2022 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: [appellant] , advocaat: mr. M.E. Kikkert, tegen: 1. de vennootschap onder firma The Sunshine Company V.O.F., gevestigd te Hengelo (Ov), en haar vennoten: 2. [geïntimeerde2] , wonende te [woonplaats2] , 3. [geïntimeerde3], wonende te [woonplaats2] , geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie, hierna gezamenlijk: Sunshine c.s. en geïntimeerde onder 1 afzonderlijk: The Sunshine Company, advocaat: mr. R.J. van Wolferen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 oktober 2021 hier over. Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 januari 2022. Aan het slot van de zitting heeft het hof arrest bepaald.

2.1 Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het (bestreden) vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 25 augustus 2020. Deze feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil. 2.2 [appellant] heeft in mei 2018 een zonnestroominstallatie en een warmtepompsysteem gekocht van The Sunshine Company. [appellant] heeft de factuur voor de zonnestroominstallatie voldaan. Het warmtepompsysteem heeft hij in juli 2018 geannuleerd. [naam1] , gevestigd te Wierden, heeft de zonnestroominstallatie van [appellant] aangesloten. Na een storing bleek dat de omvormer (deze zet gelijkstroom om naar wisselstroom) niet geschikt was. [naam1] heeft een andere omvormer geplaatst. In december 2018 is er kortsluiting ontstaan in de meterkast. [appellant] heeft Slooijer Electro ingeschakeld, die gebreken in de door [naam1] geplaatste aardlekautomaat heeft geconstateerd. PV Solar Services heeft later een ‘installatie-check’ uitgevoerd, waaruit naar voren is gekomen dat de omvormer niet genoeg ruimte had om zijn warmte kwijt te kunnen. [appellant] heeft Sunshine c.s. aansprakelijk gesteld voor zijn schade. Sunshine c.s. heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en maakt aanspraak op een vergoeding in verband met de annulering van de warmtepomp. 2.3 De kantonrechter heeft bij vonnis in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen. De installatie van de zonnestroominstallatie maakt geen onderdeel uit van de overeenkomst met The Sunshine Company en [naam1] verrichtte zijn werkzaamheden ook niet in haar opdracht. In reconventie is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 586,61, als vergoeding van gederfde winst van The Sunshine Company volgens het annuleringsbeding in haar algemene voorwaarden. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van drie grieven. Naast een beroep op niet-ontvankelijkheid voert Sunshine c.s. verweer. Het hof oordeelt dat het hoger beroep ontvankelijk is, maar dat de grieven niet slagen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot zijn oordeel komt.

Ontvankelijkheid hoger beroep 3.1 [appellant] heeft twee herstelexploten uitgebracht. Volgens Sunshine c.s. is [appellant] niet-ontvankelijk op grond van artikel 125 Rv. Zij acht het eerste herstelexploot ongeldig en het tweede herstelexploot niet met bekwame spoed ter griffie ingediend, want buiten de termijn van twee weken van artikel 125 lid 5 Rv. Het hof volgt Sunshine c.s. hierin niet. [appellant] heeft de zaak binnen de appeltermijn aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 25 november 2020, met als aangezegde roldatum 22 december 2020. In de dagvaarding ontbrak de vindplaats van de griffierechten. [appellant] heeft op 4 januari 2021 een herstelexploot uitgebracht en ter griffie ingediend. In dat herstelexploot was geen (nieuwe) rechtsdag aangezegd. Op 20 januari 2021 heeft [appellant] , daartoe in de gelegenheid gesteld op de voet van artikel 121 lid 2 Rv, een tweede herstelexploot uitgebracht. Dit is op 9 februari 2021 ter griffie ingediend, met 16 februari 2021 als roldatum. Sunshine c.s. is vervolgens verschenen in het geding. Gelet hierop verwerpt het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid omdat het gebrek in het herstelexploot Sunshine c.s. niet onredelijk in haar belangen heeft geschaad (art. 122 Rv). Sunshine c.s. heeft daarover ook niets aangevoerd. 3.2 Ten overvloede wijst het hof erop dat het herstelexploot niet ongeldig is. Een tijdig uitgebracht en ter griffie ingediend herstelexploot dat aan een nietigheidsgebrek lijdt dat vervolgens is hersteld door middel van een exploot in de zin van artikel 121 lid 2 Rv, ook indien dat buiten de termijn van twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum is geschied, is aan te merken als een geldig herstelexploot in de zin van artikel 125 Rv. Het herstelexploot van 4 januari 2021 is binnen twee weken na de in de dagvaarding aangezegde roldatum uitgebracht en ter griffie ingediend. Als het tweede herstelexploot buiten die termijn viel doet dat aan de geldigheid dus niet af. Het is daarbij niet in geschil dat het gebrek in het herstelexploot voor herstel vatbaar was. De rechtspraak waarop Sunshine c.s. zich beroept ziet niet op de onderhavige situatie. Tekortkoming Sunshine c.s. 3.3 Met grief 1 voert [appellant] aan dat de overeenkomst met The Sunshine Company niet alleen de levering maar ook de technische installatie van de zonnestroominstallatie omvatte. Grief 2 voegt daar aan toe dat [naam1] de installatiewerkzaamheden heeft verricht in opdracht van The Sunshine Company, zodat Sunshine c.s. aansprakelijk is op de voet van artikel 6:171 BW. De grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komen erop neer dat The Sunshine Company is tekortgeschoten in het verzorgen van de installatie van de zonnestroominstallatie tot een deugdelijk werkend systeem, waardoor [appellant] schade heeft geleden. Het hof overweegt als volgt. 3.4 In de schriftelijke overeenkomst tussen The Sunshine Company en [appellant] (de door [appellant] geaccepteerde offerte 2018-540-3, d.d. 28 mei 2018) is niet de montage van de zonnestroominstallatie opgenomen, noch een prijs voor de aansluiting in de meterkast. Er wordt enkel een bedrag (€ 89) vermeld voor “transport zonnepanelen naar uw locatie”. Dit in tegenstelling tot de eerdere offerte (2018-540-2, d.d. 24 mei 2018) waarin de montagekosten (€ 1200, met 2 jaar garantie op installatie en lekkage) en kosten voor aansluiting in de meterkast (€ 229, incl. materiaal) afzonderlijk waren opgenomen. De factuur voor de zonnestroominstallatie die [appellant] aan The Sunshine Company heeft betaald (inleidende dagvaarding productie 2) is op de offerte zonder montage en aansluiting gebaseerd. Er is ook uitvoering gegeven aan de overeenkomst zonder montage en aansluiting. Dit volgt uit de eigen stellingen van [appellant] , die – om kosten te besparen – zelf de montage op zich nam. Dit volgt ook uit de communicatie op 26 juni 2018, kort voor de aflevering – [geïntimeerde2] : “Zoals we hebben afgesproken graag producten betalen voordat je ze plaatst, nadat je ze gecontroleerd hebt op optische beschadigingen”; [appellant] : “Prima (…) kan het op inrit gezet worden” (cva productie 4). Toen de geleverde omvormer niet optimaal bleek te werken en een vervangende omvormer (merk Fronius) aan de orde kwam, liet The Sunshine Company evenmin ruimte bestaan voor misverstand: “U heeft er zelf voor gekozen het systeem zelf te monteren (…) Als u wenst stuur ik u een Fronius toe (…) hangt u hem zelf op (…) Meerprijs neem ik voor mijn rekening, zonder montage” (e-mail d.d. 25 juli 2018, inleidende dagvaarding productie 4). [appellant] antwoordde dat hij de vervangende omvormer zelf zou monteren (e-mail 26 juli 2018, inleidende dagvaarding productie 5). Niets wijst er kortom op dat Sunshine c.s. zich jegens [appellant] heeft verbonden om een werkende zonnestroominstallatie te installeren, of dit nu de ‘montage’, ‘aansluiting’ of ‘technische installatie’ wordt genoemd. Tijdens de zitting bij het hof heeft [appellant] nog – voor het eerst – aangevoerd dat hij met The Sunshine Company een aanvullende mondelinge overeenkomst heeft gesloten voor de technische installatie. Dit standpunt van [appellant] komt neer op een nieuwe grief of een nieuwe grondslag van de vordering, waarvoor in dit stadium van het geding alleen plaats is wanneer dat door de andere partij ondubbelzinnig geaccepteerd wordt. Omdat Sunshine c.s. ter zitting tegen deze nieuwe grief heeft geprotesteerd, gaat het hof daaraan voorbij. Overigens stelt het hof vast dat ook in het e-mail- en appverkeer tussen partijen nergens melding wordt gemaakt van zo’n aanvullende mondelinge overeenkomst. 3.5 Het staat vast dat [naam1] is benaderd door [appellant] om de zonnestroominstallatie te installeren. [naam1] heeft daarvoor aan [appellant] een factuur gestuurd (€ 347,03) met de omschrijving “afmonteren zonnepanelen installatie, omvormer etc” (mva productie 3). [appellant] heeft de factuur aan [naam1] voldaan. Ook hieruit leidt het hof af dat de installatie geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst met The Sunshine Company. Als dat anders was geweest, valt immers niet in te zien dat [appellant] daarvoor nog afzonderlijk moest betalen aan [naam1] , bovenop de (reeds door hem betaalde) factuur van The Sunshine Company. De omvormer is in september 2018 weliswaar kosteloos omgewisseld door [naam1] , maar dat was een klusje van vijf minuten en gebeurde op initiatief van [appellant] omdat het hem zelf niet lukte (vgl. appbericht [appellant] d.d. 19 augustus 2018, cva in reconventie productie 23 p. 11-12: “Moet per draad in omvormer aangesloten worden (…) Weet niet welke waar (…) Wil je toch vragen monteur van [naam1]”). Daar komt bij dat The Sunshine Company heeft aangegeven aan [appellant] dat service alleen voor betalende klanten is. Hoewel [appellant] dit (alleen) in verband brengt met zijn weigering om annuleringskosten voor de warmtepomp te betalen, is voldoende duidelijk dat The Sunshine Company geen service wilde verlenen op werkzaamheden waarvoor aan haar niet was betaald. Zij moest zonnepanelen en een omvormer leveren, en heeft dat gedaan. De reactie van The Sunshine Company toen [appellant] bij haar klaagde over de kortsluiting in december 2018 is hiermee in lijn – [geïntimeerde2] : “Het installatiewerk waar u nu problemen mee heeft, heeft u direct aan [naam1] betaald. U kunt hen dus benaderen hierover” (e-mail d.d. 4 januari 2019, inleidende dagvaarding productie 14). 3.6 [naam1] heeft verklaard dat zijn e-mail van 18 september 2018, waarin hij [appellant] verwijst naar The Sunshine Company als “onze klant” (inleidende dagvaarding productie 15), berust op een vergissing doordat hij vaak in opdracht van The Sunshine Company werkt, maar niet in dit geval (cva productie 6 en mva productie 3). Het hof acht deze verklaring van [naam1] voldoende geloofwaardig.

3.10 De slotsom luidt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van Sunshine c.s. zullen worden vastgesteld op € 760 voor griffierecht en € 1.114 voor salaris advocaat (2 punten x tarief I).

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 25 augustus 2020; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sunshine c.s. vastgesteld op € 760 voor verschotten en € 1.114 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022. Vgl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6248, r.o. 3.4.3.

The Sunshine Company heeft bevestigd dat zij regelmatig met [naam1] samenwerkt, zij het niet in het geval van [appellant] . In 99% van de gevallen, aldus [geïntimeerde2] ter zitting bij het hof, doen haar klanten de montage en aansluiting ook niet zelf. Met de kantonrechter merkt het hof verder nog op dat de desbetreffende e-mail van [naam1] in de onderwerp-regel vermeldt “RE: annuleren pomp + afhandelen omvormer”. Ook dat kan aan een vergissing hebben bijgedragen (er staat niet ‘installatie’ of iets van dien aard). Dat The Sunshine Company [naam1] heeft aangedragen, er rechtstreeks contact was tussen The Sunshine Company en [naam1] , en dat het retourneren van de omvormer aan The Sunshine Company via [naam1] is gegaan, laat zich evenzeer verklaren uit hun samenwerking in andere gevallen, en was vooral praktisch. Daarmee zijn de stellingen van [appellant] uitgeput. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] , gezien de tekst van de offerte, de correspondentie tussen partijen, zijn betaling aan [naam1] en de verklaringen van [naam1] , onvoldoende onderbouwd dat [naam1] de installatiewerkzaamheden in opdracht van The Sunshine Company heeft verricht. 3.7 Op grond van al het voorgaande oordeelt het hof dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd gesteld heeft dat The Sunshine Company dan wel [naam1] in haar opdracht, zich jegens [appellant] heeft verbonden tot de installatie van de zonnestroominstallatie. Het hof onderschrijft dan ook de conclusie van de kantonrechter dat er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. De grieven 1 en 2 falen. Annuleringsbeding 3.8 Grief 3 is gericht tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 586,61 op grond van het annuleringsbeding in de algemene voorwaarden van The Sunshine Company. Dit beding is volgens [appellant] onredelijk bezwarend gezien het vermoeden van artikel 6:237 aanhef en onder i BW. Het hof stelt voorop dat de algemene voorwaarden onbetwist onderdeel zijn van de overeenkomst en dat [appellant] ook in hoger beroep niet heeft betwist dat de winst op een warmtepompsysteem voor The Sunshine Company ongeveer € 600 bedraagt. Het gaat om 20% van de koopsom, die bij annulering verschuldigd is. Dat dit op zichzelf een onredelijk hoge marge zou zijn heeft [appellant] in het geheel niet toegelicht. Met de kantonrechter oordeelt het hof dat een annuleringsbeding van 20% in beginsel niet als onredelijk bezwarend wordt gezien. Tegen deze achtergrond is het door de kantonrechter toegewezen bedrag naar het oordeel van het hof een redelijke vergoeding van de gederfde winst van The Sunshine Company ten gevolge van annulering van het warmtepompsysteem. De bezwaren van [appellant] – hij had goede redenen om te annuleren, The Sunshine Company kan de warmtepomp aan een ander verkopen, en zij had nog geen begin van uitvoering gegeven aan dit deel van de overeenkomst – doen daar niet aan af. [appellant] heeft in dit kader nog aangevoerd dat het warmtepompsysteem hem niet geadviseerd en verkocht had mogen worden omdat zijn woning er niet geschikt voor is. Het hof volgt [appellant] hier niet in. Tegenover de stellingen van Sunshine c.s. dat het systeem wel geschikt is, heeft [appellant] onvoldoende naar voren gebracht dat zijn woning ongeschikt is voor een hybride warmtepompsysteem zoals hem verkocht is. Ter zitting bij het hof heeft [geïntimeerde2] nog toegelicht dat de vragen in zijn e-mail van 25 juli 2018 naar de oppervlakte en isolatie van de woning van [appellant] niet noodzakelijk waren om de geschiktheid te beoordelen, maar om twijfel bij [appellant] weg te kunnen nemen. Daar komt bij dat [appellant] na de annulering opnieuw een aanvraag heeft gedaan voor een warmtepompsysteem (via internet). Een goede verklaring daarvoor is uitgebleven. Het lijkt er op dat de annulering is ingegeven door [appellant] ’s ervaringen met het werkend krijgen van de zonnestroominstallatie, maar daarin is Sunshine c.s. niet tekortgeschoten. Ook in het licht hiervan is de toegewezen vergoeding niet onredelijk te noemen. Grief 3 faalt. 3.9 Het hof komt niet toe aan de bewijsaanbiedingen van partijen. [appellant] heeft geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden.