ECLI:NL:GHARL:2022:958

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.275.965 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland zittingsplaats Utrecht: NL19.910) arrest van 8 februari 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Stassen & Kemps Advocaten B.V., gevestigd te Eindhoven, appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: S&K, advocaat: mr. M.A.J. Kemps, tegen: Mr. V.H.B. Kruit, i.z.h.v. curator in het faillissement van Stichting Donino II, kantoorhoudende te Utrecht, geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verweerder, hierna: curator, advocaat: mr. K.L. Klokke.

1.1. Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit: - het tussenarrest van 1 juni 2021; - het proces-verbaal van de zitting van 9 december 2021. 1.2. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.1. Deze zaak gaat, kort samengevat, over het volgende. 2.1.1. Stichting Donino II (hierna: Donino) was eigenaresse van een onroerende zaak aan de Sportlaan 2 te Heerde (hierna: Sportlaan 2). 2.1.2. Op 8 juni 2010 heeft de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie (van het landelijk parket te ’s-Hertogenbosch) machtiging verleend voor een strafrechtelijk financieel onderzoek op de grond dat ten aanzien van Donino het vermoeden bestaat dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 420bis cq 420ter Sr (witwassen). Dit onderzoek dient (of diende) ter bepaling van de omvang van het door Donino verkregen wederrechtelijk voordeel en de ontneming daarvan (art. 36e Sr). 2.1.3. De officier van justitie heeft vervolgens, op 15 juni 2010 strafvorderlijk conservatoir beslag gelegd op Sportlaan 2 (artikel 94a Sv). 2.1.4. Op 9 augustus 2013 is een notariële akte opgemaakt tussen S&K enerzijds en (onder meer) Donino anderzijds. In die akte heeft Donino zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor al hetgeen S&K op dat moment of “te eniger tijd” te vorderen heeft of zal hebben van een aantal in die akte genoemde (rechts)personen. Donino heeft in genoemde akte ook verklaard dat zij tot zekerheid voor de betaling van alles wat S&K van haar te vorderen heeft of mocht hebben een recht van eerste hypotheek verleent op (onder meer) Sportlaan 2, waartoe deze notariële akte is ingeschreven in de openbare registers. 2.1.5. Donino is op 15 december 2015 in staat van faillissement verklaard. 2.1.6. De curator heeft op 8 januari 2016 de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de notariële akte van 9 augustus 2013. 2.1.7. Bij vonnis van 29 januari 2016 van de rechtbank Rotterdam is Donino wegens medeplegen van schuldwitwassen (artikel 420quater Sr) veroordeeld tot betaling van een boete van € 50.000. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep aangetekend. 2.2. Sportlaan 2 is met instemming van S&K verkocht. De netto opbrengst bedroeg € 55.644,60. S&K maakt aanspraak op dit bedrag, omdat zij wegens verrichte juridische werkzaamheden van Donino en de overige in de notariële akte genoemde (rechts)personen in totaal meer dan dat bedrag te vorderen heeft (zie hiervoor in 2.1.4). Het bedrag is in afwachting van de uitkomst van deze procedure bijgeschreven op de derdenrekening van het kantoor van de curator. 2.3. S&K heeft vervolgens de curator gedagvaard en gevorderd, kort samengevat en voor zover hiervan belang, te verklaren voor recht dat S&K gerechtigd is op de € 55.644,60. S&K beroept zich daartoe op het recht van hypotheek (2.1.4) en haar vorderingen op Donino en de in de notariële akte genoemde (rechts)personen. 2.4. De curator heeft zijnerzijds een verklaring voor recht gevorderd dat genoemd bedrag aan hem, in zijn hoedanigheid van curator, toekomt. Die vordering heeft hij onder meer gebaseerd op artikel 57 lid 3 Fw (zie hierna 2.5) en de door hem ingeroepen vernietiging van de notariële akte (2.1.4). S&K heeft verweer gevoerd. 2.5. De rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep op artikel 57 lid 3 Fw niet opgaat en heeft de vordering van S&K gedeeltelijk toegewezen Met het (door S&K/de curator ingestelde) hoger beroep ligt – onder meer – het beroep van de curator op art. 57 lid 3 Fw opnieuw ter beoordeling voor. 2.6. Op de zitting in hoger beroep is besproken of het beroep van de curator op artikel 57 lid 3 Fw zich beperkt tot een bedrag van € 50.000 en of het hof zich (daarom) kan beperken tot een oordeel over het beroep op dit wetsartikel in relatie tot het gelegde strafvorderlijke, conservatoire beslag. De curator zegde toe het hof hierover schriftelijk te informeren. Op 22 december 2021 heeft de curator het hof bericht dat “er in deze procedure ‘gewoon’ arrest zal moeten worden gewezen over alle openstaande punten.” 2.7. Het beroep op artikel 57 lid 3 Fw houdt in dat de curator is getreden in de rechten van de officier van justitie uit hoofde van het conservatoire, strafrechtelijke beslag op Sportlaan 2. 2.8. Tussen partijen staat vast dat dit beslag is gelegd tot bewaring van het recht tot verhaal voor een ter zake van witwassen (artikel 420 bis cq 420 ter Sr) op te leggen geldboete en daarnaast voor ontneming van ter zake wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.9. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 februari 2021 geoordeeld dat de officier van justitie alleen een ontnemingsvordering en een vordering ter zake een strafrechtelijke geldboete kan indienen in het faillissement van een verdachte/veroordeeld (rechts)persoon: (i) als de ontnemingsvordering ten tijde van de faillietverklaring aanhangig is gemaakt; (ii) als de boete ten tijde van de faillietverklaring (al dan niet onherroepelijk) is opgelegd. 2.10. Ten tijde van de faillietverklaring van Donino was de ontnemingsvordering nog niet aanhangig gemaakt (dat is nog steeds niet gebeurd, aldus de curator op de zitting in hoger beroep). Ook was op dat moment nog geen geldboete aan Donino opgelegd (dat gebeurde pas op 29 januari 2016) 2.11. Het hof ziet zich daarom voor de vraag gesteld hoe het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw zich verhoudt tot het hiervoor genoemde arrest. 2.12. Aangezien dit punt niet op de zitting aan de orde is gesteld zal het hof partijen, eerst de curator, in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten. Daartoe verwijst het hof de zaak naar rol voor aktewisseling. 2.13. Iedere verdere beslissing wordt (daarom) aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 maart 2022 voor akte uitlating door partijen, eerst de curator, over hetgeen onder 2.9 is overwogen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, B.J. Engberts en I. Brand en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022. HR 2 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:112, rov. 6.2.1 e.v.