ECLI:NL:GHARL:2022:8772

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.310.494/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen 9813522 arrest van 11 oktober 2022 in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , en die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als eiser in het incident, hierna [appellant] te noemen, vertegenwoordigd door mr. S. Madjidi, tegen Gablok Nederland B.V. die is gevestigd in Vaals, en die ook hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als verweerder in het incident, hierna Gablok te noemen, vertegenwoordigd door mr. P.H.J. Nass. 1Het verloop van de procedure in het incident ex art. 223 Rv in hoger beroep 1.1 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen in het incident ex artikel 223 Rv op 26 april 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep (spoedappel) met grieven de afwijzing van het verzoek om behandeling in spoedappel door de rolraadsheer de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met 1 productie (te weten de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie van Gablok in eerste aanleg met 17 producties) de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. 1.2. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak en het verloop van de procedure 2.1 [appellant] heeft van Gablok voor de bouw van een woning in Emmen bouwblokken en bouwmaterialen gekocht (het zogenaamde Gablok Bouwsysteem) waarvoor [appellant] aan Gablok € 99.818,94 heeft betaald. 2.2 [appellant] heeft in de hoofdzaak bij dagvaarding (met 42 producties) samengevat gevorderd dat de rechtbank: primair: voor recht verklaart dat Gablok jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het verrichten van misleidende handelspraktijken op grond waarvan Gablok jegens hem aansprakelijk is en de tussen hem en Gablok gesloten koopovereenkomst(en) vernietigt; subsidiair: tussen hem en Gablok gesloten koopovereenkomst(en) ontbindt; primair en subsidiair: Gablok veroordeelt tot (terug)betaling van de koopsom en tot betaling van € 26.593,37 aan schadevergoeding en € 2.039,13 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, alles met rente en veroordeling van Gablok in de proceskosten (waaronder de beslagkosten) en in de nakosten. 2.3 In de dagvaarding heeft [appellant] ook bij wijze van provisionele vordering gevorderd dat de rechtbank voor de duur van het geding Gablok veroordeelt om hem de koopsom terug te betalen met veroordeling van Gablok in de proceskosten en in de nakosten. 2.4 De rechtbank heeft het door Gablok voor alle weren opgeworpen bevoegdheidsincident toegewezen en heeft de zaak in de stand waarin die zich bevindt verwezen naar de kantonrechter. 2.5 De kantonrechter heeft de provisionele vordering afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen provisionele vordering alsnog wordt toegewezen. 3.4 De bedrijfsactiviteiten van Gablok bestaan uit de verkoop van materialen van een bouwsysteem dat zij aanduidt als het Gablok bouwsysteem. Het Gablok bouwsysteem is bedacht door [naam1] . Hij heeft in 2019 in België een onderneming opgericht. In België zijn meerdere woningen met het Gablok bouwsysteem gebouwd. In 2021 heeft hij in Nederland een onderneming opgericht om het Gablok bouwsysteem ook in Nederland te introduceren. 3.5 Op de website van Gablok is vermeld dat zij een revolutionaire bouwmethode met geïsoleerd houten frame in Nederland verkoopt. Gablok omschrijft haar product als ‘een eenvoudige en efficiënte manier om zelf een huis te bouwen. Na vele maanden onderzoek en testen, werd het huis zelfbouwsysteem goedgekeurd door ingenieurs bureaus, gespecialiseerd in structurele analyse, energie-efficiëntie en akoestische prestaties. Sindsdien is het een groot succes in binnen- en buitenland.” En verder: “De zelfbouwkit voor houten frame huizen samengesteld door Gablok bevat alle geïsoleerde elementen van de ruwbouw. Bovendien bevat de kit het regelwerk (Latten), EPDM folie, Dampfolie, OSB platen vloer, schroeven. Met Gablok kunt u de dragende binnenmuren en de buitenstructuur van uw huis bouwen”. Op de website is Gablok verder vermeld dat zij samenwerkt met Castermans Engineers, een adviesbureau voor bouwconstructies en bouwtechniek. 3.6 Op 22 december 2020 en 11 maart 2021 heeft [appellant] opdracht gegeven aan Castermans Engineers om constructieve berekeningen en tekeningen te maken en ook bouwkundige tekeningen. Op 31 december 2020 is het voorlopig ontwerp van de woning door (de Welstandscommissie en het team leefomgeving en vergunning van) de gemeente Emmen goedgekeurd. 3.7 Op 18 juni 2021 heeft [appellant] van Castermans Engineers de hoofdberekening/het constructierapport en andere gegevens ontvangen die nodig zijn om bij de gemeente Emmen een omgevingsvergunning aan te vragen. 3.8 Op 29 juni 2021 heeft [appellant] van Gablok een zogeheten Gablok Bouwsysteem, bestaande uit bouwelementen en bouwmaterialen (waaronder “dragende buienwanden” en “dragende binnenwanden”, gekocht voor de bouw van een begane grond van een woning en een tuinhuis. [appellant] heeft Gablok daarvoor € 99.818,94 betaald. 3.9 Op 29 juli 2021 heeft [appellant] een aanvraag voor een omgevingsvergunning bij de gemeente Emmen ingediend. 3.10 Op 26 augustus 2021 heeft [appellant] een bouwkavel van de gemeente Emmen gekocht. 3.11 Op 28 september 2021 heeft de gemeente Emmen mondeling aan [appellant] laten weten dat zij het voornemen heeft zijn aanvraag voor een omgevingsvergunning af te wijzen. Op verzoek van [appellant] heeft de gemeente Emmen haar zienswijze op 29 september 2021 schriftelijk toegelicht. Op 15 oktober 2021 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente Emmen, [appellant] en vertegenwoordigers van Gablok en Castermans Engineers. 3.12 Op 23 oktober 2021 heeft [appellant] via de mail aan Gablok laten weten: “Doordat wij geen voorstel schadevergoeding hebben ontvangen en geen terugbetaling hebben ontvangen vanuit de aan uw bedrijf toerekenbare tekortkoming uit nakomen van een overeenkomst bent u voor beide punten INGEBREKE en stellen wij uw bedrijf en beide bestuurders ook persoonlijk INGEBREKE voor beide punten (zie verder ook onze brief van 17 oktober 2021).” 3.13 Op 27 oktober 2021 heeft [appellant] de gemeente Emmen constructieve stukken en een reactie van de constructeur toegestuurd met het verzoek om daarop te reageren. Verder heeft de gemeente Emmen die dag in een mail op de door [appellant] gestelde vraag “Wij willen nadrukkelijk aan u vragen of met het Gablok bouwsysteem in zijn huidige vorm het in de gemeente Emmen of Landelijk niet is toegestaan om een zelfbouw constructie (dragende buitenwanden en dragende binnenwanden) woning te bouwen” het volgende antwoord gegeven: Op basis van de ingediende stukken kan de gemeente Emmen de toepassing van het Gablok systeem op dit moment niet goedkeuren. Op dit moment kan door de leverancier nog geen voor de Nederlandse markt geldende productcertificaat met attest of andere aanvullende testen met berekeningen overleggen die op basis van gelijkwaardigheid aantonen dat het bouwsysteem kan voldoen aan de eisen van het Bouwbesluit. Wij wijzen u er met nadruk nog eens op, dat het hier niet alleen gaat om de constructieve eisen van het Bouwbesluit, maar ook eisen die betrekking hebben op onder andere de duurzaamheid, energiezuinigheid en brandveiligheid. Het gehele systeem zal op meerdere aspecten moeten worden beoordeeld. Niet alleen of het als wandsysteem kan voldoen aan de constructieve eisen, maar ook bijvoorbeeld aan de eisen van uitwendige scheidingsconstructie zoals gevels. Elke gemeente in Nederland, die de door ons ontvangen stukken zou beoordelen, zou tot dezelfde conclusie moeten komen dan de gemeente Emmen nu trekt. De conclusie is dat er nog onvoldoende is aangetoond dat het systeem kan voldoen aan het Bouwbesluit. Op basis hiervan zou geen vergunning kunnen worden afgegeven, tenzij dit door specifiek beleid (experimentele bouw etc.) van de desbetreffende colleges van burgemeester en wethouders anders is bepaald. 3.14 Op 4 november 2021 heeft de gemeente Emmen de aanvraag omgevingsvergunning afgewezen met de volgende motivering: “De aangereikte constructieve uitgangspunten waarop dit plan is gebaseerd kunnen niet voldoen aan het bouwbesluit 2012”. Het bestaan en de omvang van de vordering is (nog) onvoldoende aannemelijk 3.15 [appellant] stelt dat het door Gablok aan hem geleverde Gablok- bouwsysteem niet aan het Bouwbesluit voldoet. Volgens [appellant] is daarom sprake van een tekortkoming in de nakoming. Omdat Gablok dat volgens [appellant] wist en Gablok desondanks het bouwsysteem heeft gepromoot als een goedgekeurd systeem waarmee gebouwd mag worden in Nederland is volgens [appellant] ook sprake van misleidende handelspraktijken. 3.16 Aan de vraag of het Gablok bouwsysteem ondeugdelijk is, gaat de vraag vooraf wat [appellant] op grond van de overeenkomst van het Gablok bouwsysteem mocht verwachten. Het hof stelt vast dat Gablok niet slechts losse materialen aan [appellant] heeft verkocht. Gablok heeft [appellant] immers het zogeheten Gablok bouwsysteem verkocht dat zij presenteert als materialen waarmee eenvoudig en voor een gunstige prijs een woning kan worden gebouwd. Als koper van een bouwsysteem voor de bouw van een woning in Nederland mocht [appellant] er in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, van uitgaan dat met dit bouwsysteem een woning kan worden gebouwd die voldoet aan de in Nederland geldende voorschriften, waaronder het bouwbesluit. 3.17 [appellant] heeft alleen nog niet voldoende aannemelijk weten te maken dat het met het Gablok bouwsysteem niet mogelijk is om een woning te bouwen die voldoet aan de in Nederland geldende voorschriften. De bewoordingen van de gemeente Emmen van 27 oktober 2021 wijzen wel in die richting, maar het hof stelt tegelijkertijd vast dat de gemeente haar conclusie alleen lijkt te baseren op de stukken die [appellant] bij haar heeft ingediend. [appellant] heeft bij de gemeente Emmen ook constructieve berekeningen en -tekeningen en ook bouwkundige tekeningen van Castermans Engineers ingediend. 3.1 Het gaat in deze zaak om een voor de duur van het geding geldende provisionele voorziening. Het hof zal net als de kantonrechter oordelen dat [appellant] het bestaan en de hoogte van zijn vordering onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt om te kunnen worden toegewezen. Het hoger beroep slaagt dus niet. Dat wordt hierna uitgelegd. De vordering van [appellant] voldoet aan de eisen van artikel 223 Rv 3.2 Artikel 223 Rv biedt partijen de mogelijkheid om in een aanhangige procedure (de hoofdzaak) te vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van de hoofdzaak. Die incidentele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Daaraan voldoet de incidentele vordering van [appellant] . De incidentele vordering van [appellant] komt neer op een voorlopige voorziening die strekt tot toewijzing van de (ook) in de hoofdzaak gevorderde geldsom. [appellant] vordert in dit incident net als in de hoofdzaak terugbetaling van de koopsom die hij aan Gablok heeft betaald. Een provisionele eis op rond van artikel 223 Rv kan gericht zijn op toewijzing van wat in de hoofdzaak wordt gevorderd of een deel daarvan. 3.3 [appellant] roept primair de rechtsgevolgen in van vernietiging en subsidiair van ontbinding. In dit incident kan geen uitspraak worden gedaan met een declaratoir karakter. Dat neemt niet weg dat het hof voorshands een oordeel kan vormen over de vraag of zozeer aannemelijk is, dat de bodemrechter de tussen [appellant] en Gablok gesloten koopovereenkomst zal vernietigen of ontbinden, dat daarvan in dit incident mag worden uitgegaan. De door [appellant] gevorderde voorlopige voorziening kan voor de duur van de hoofdzaak worden gegeven. Het hof zal daarom hierna beslissen op de incidentele vordering van [appellant] . Daarvoor is allereerst van belang van welke feiten in dit incident kan worden uitgegaan. Het hof, recht doende in het incident: bekrachtigt het tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 26 april 2022 in het incident, behalve de beslissing onder 3.2. waarin de kantonrechter de kosten van het incident aan de zijde van Gablok bepaalt op nihil, die hierbij wordt vernietigd, en beslist: veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Gablok tot aan de uitspraak van de kantonrechter in het incident ex art. 223 Rv: € 748,- aan salaris van de advocaat van Gablok; veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Gablok in het incident ex art. 223 Rv in het door hem ingestelde (principaal) hoger beroep: € 2.135,- griffierecht en € 3.278,- aan salaris van de advocaat (1 procespunten x appeltarief V); veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Gablok in het incident ex art. 223 Rv in het door Gablok ingestelde (incidenteel) hoger beroep: € 787,- aan salaris van de advocaat (1 procespunt x appeltarief I); veroordeelt [appellant] tot betaling van € 165,- nakosten; al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; veroordeelt [appellant] tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan Gablok zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, H. de Hek en I. Tubben, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.