ECLI:NL:GHARL:2022:8672

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.302.981 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Almelo, 8372127) arrest van 11 oktober 2022 in de zaak van MB Parts Velddriel B.V., die is gevestigd in Velddriel die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna te noemen: MB Parts vertegenwoordigd door mr. A.M. Boogaart, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] en bij de kantonrechter optrad als eiser hierna te noemen: [geïntimeerde] vertegenwoordigd door mr. S. Bocu. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 juni 2022 hier over. 1.2 Naar aanleiding van dat arrest heeft op 17 augustus 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 [geïntimeerde] is in dienst geweest van MB Parts. Volgens [geïntimeerde] is aan hem te weinig loon betaald en is er te weinig pensioenpremie afgedragen. MB Parts meent dat het loon volledig en correct is uitgekeerd, net als de pensioenpremie. 2.2 [geïntimeerde] heeft (na wijziging van zijn eis) zakelijk weergegeven bij de kantonrechter gevorderd dat MB Parts aan hem over de jaren 2015 tot en met 2019 € 21.806 netto aan achterstallig salaris zou betalen, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Voor een belangrijk deel betreft het daarbij loon tijdens arbeidsongeschiktheid, die begon op 26 april 2016. Ook heeft hij betaling c.q. afdracht aan het pensioenfonds gevorderd van € 6.813,59 aan pensioenpremie. 2.3 De kantonrechter heeft deze vorderingen voor een belangrijk deel toegewezen. MB Parts is kort gezegd veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2019, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 25% en wettelijke rente over beide bedragen. Ook is MB Parts veroordeeld tot betaling/afdracht van (het werknemersdeel van) de pensioenpremie over deze periode. 2.4 MB Parts heeft een aantal bezwaren (grieven) tegen dit vonnis. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen over de periode van 23 april 2018 tot en met 31 december 2019 worden afgewezen, en de bedragen die door MB Parts aan [geïntimeerde] zijn betaald worden terugbetaald. Het betreft daarbij een bedrag van € 10.013,33 bruto aan onverschuldigd betaald loon over de periode 23 april 2018 tot 23 april 2019 (hierna: eerste tijdvak) en een bedrag van € 18.197 netto aan onverschuldigd betaald loon over de periode 23 april 2019 tot en met 31 december 2019 (hierna: tweede tijdvak). Ook vordert MB Parts terugbetaling van een bedrag van € 2.515,48 bruto aan pensioenpremie. MB Parts heeft daarnaast een aantal nevenvorderingen ingesteld, die met het voorgaande samenhangen.

Hoger beroep is grotendeels ongegrond 3.1 Het hof zal beslissen dat [geïntimeerde] de meeste toegewezen bedragen niet aan MB Parts hoeft terug te betalen, behalve een deel van het loon over het eerste tijdvak. Ook moet hij een deel van de toegewezen wettelijke verhoging en een deel van het toegewezen werknemersdeel van de pensioenpremie aan MB Parts terugbetalen. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissing komt. Daarbij zullen verschillende tijdvakken worden onderscheiden, waarop de vordering van MB Parts betrekking heeft. Waar het hof van uit gaat 3.2 Een arrest moet de gronden van de beslissing vermelden, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing rust. Dat betekent dat de rechter de relevante feiten selecteert met het oog op de te nemen beslissing, dat de rechter daarbij grote vrijheid toekomt en dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden. Het hof stelt hier opnieuw de feiten vast en houdt daarbij rekening met de stellingen en bezwaren van partijen. 3.3 MB Parts is een bedrijf dat Mercedes-Benz onderdelen levert. [geïntimeerde] is van 9 augustus 2010 tot 1 december 2021 in dienst geweest bij MB Parts als [functie] voor 38 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Motorvoertuigen- en Tweewielerbedrijf van toepassing. 3.4 Op 26 april 2016 heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld. Bedrijfsarts [naam1] acht hem op 15 augustus 2017 “in principe weer volledig inzetbaar voor eigen werk conform conclusie Arbeidsdeskundige d.d 15-08-2017”. [geïntimeerde] heeft zich toegenomen arbeidsongeschikt gemeld op 11 september 2017. Ook heeft hij een second opinion bij een andere bedrijfsarts ( [naam2] ) gevraagd. [naam2] schrijft op 6 oktober 2017: “Mijn inziens is de medische situatie veranderd tov. het spreekuur dd. 5.08.2017. Beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren zijn fors toegenomen…Ik acht aannemelijk dat naast de in het IZP (hof: inzetbaarheidsprofiel) genoemde beperkingen betrokkene als gevolg van de medische aandoening, beperkt was in vasthouden en verdelen van aandacht. Het herstel werd mogelijk belemmerd door oa. moeizame relatie tussen de werkgever en werknemer. Mijn inziens is verder medisch herstel en duurzame re-integratie pas mogelijk na het oplossen van de bestaande arbeidsrelatie problemen. Daarna is beoordeling van de (blijvende) beperkingen geadviseerd. Hiervoor is een expertise bij bvb. Ergatis te overwegen.” 3.5 Op 9 oktober 2017 heeft MB Parts [geïntimeerde] geschorst, zijn zakelijke auto en telefoon ingenomen en de toegang tot e-mail geblokkeerd. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft daartegen bij e-mailbericht van dezelfde dag geprotesteerd: “Cliënt is het dan ook niet eens met het feit dat u hem heeft geschorst en namens hem wijs ik u erop dat het initiatief hiertoe bij u ligt en dat de schorsing dus ook volledig voor uw rekening en risico komt. Dat betekent dat cliënt gewoon aanspraak maakt op zijn volledige loon en emolumenten gedurende de periode van schorsing. Cliënt is daarbij uitdrukkelijk bereid en beschikbaar werkzaamheden in het kader van re-integratie, conform de mogelijkheden die hij heeft in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid. Daarnaast neem ik aan dat u ook snapt dat dit allesbehalve bevorderlijk is voor de re-integratie van cliënt. Hij heeft zich recentelijk reeds vermeerderd arbeidsongeschikt gemeld omdat hij door de wrijvingen en de wijze van communiceren veel stress en psychisch klachten ervaart.” Hierop heeft de gemachtigde van MB Parts op 18 oktober 2017 gereageerd: “Tijdens een bespreking met uw cliënt weigerde hij wederom elke vorm van medewerking...Cliënte heeft hierop aangegeven dat uw cliënt voorlopig geschorst was. Zonder een arbeidsovereenkomst kan uw cliënt in principe ook niet werken”. 3.6 Bedrijfsarts [naam1] schrijft naar aanleiding van de second opinion van [naam2] en het verzuimspreekuur van 24 oktober 2017: “Aanpassing IZP op persoonlijke en sociaal functioneren is niet aan de orde nu, daar er sprake is van arbeidsgerelateerde stressoren door het huidige conflict en geen ziekte en/ of gebrek volgens de STECR richtlijnen en geen medische arbeidsongeschiktheid dus.” Na het verzuimspreekuur van 12 februari 2018 volgt een nieuwe terugkoppeling: “Bovenstaande conclusie was conform vorige spreekuur d.d. 24-10-2017. Er zijn sindsdien geen wijzigingen in de huidige belastbaarheid van werknemer opgetreden ondanks begeleiding in de curatieve sector…. Belastbaarheid Reeds bekende beperkingen beschreven in eerder opgesteld IZP, hiernaast ook beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren Advies Op korte termijn Medische Informatie WIA aan het UWV doen toekomen door werknemer voor het aanvragen van beoordeling WIA bij het UWV door Verzekeringsgeneeskundige en Arbeidsdeskundige. Tevens zal ik nog een Actueel Oordeel WIA gaan opstellen. Prognose Afhankelijk van effectiviteit van behandelaar in de curatieve sector, er is nog geen sprake van een medische eindsituatie.” 3.7 Het UWV heeft naar aanleiding van de WIA-aanvraag van [geïntimeerde] in januari 2018 een loonsanctie opgelegd aan MB Parts vanwege het niet ontvangen van aanvullingen op het re-integratieverslag. Uit het arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 13 juni 2018 blijkt dat de loonsanctie daarna is gebaseerd op onvoldoende re-integratie-inspanningen tijdens ziekte door MB Parts. Het UWV wijst er daarvoor mede op dat de arbeidsdeskundige van MB Parts op inadequate wijze concludeert dat [geïntimeerde] vanaf 11 augustus 2017 geschikt was voor het volledige eigen werk. De opgelegde loonsanctie heeft van 23 april 2018 tot 23 april 2019 geduurd (hierna ook: derde ziektejaar). 3.8 In het najaar van 2018 heeft mediation plaatsgevonden tussen MB Parts en [geïntimeerde] over de re-integratie, zonder resultaat. Bij beschikking van 21 mei 2019 heeft het UWV geoordeeld dat [geïntimeerde] vanaf 23 april 2019 volledig arbeidsgeschikt is voor het eigen werk en dus vanaf het einde van het derde ziektejaar geen WIA-uitkering krijgt. [geïntimeerde] heeft bezwaar en later beroep aangetekend tegen deze beslissing, omdat hij zichzelf nog steeds arbeidsongeschikt vond. MB Parts wist daarvan. 3.9 In mei 2019 heeft MB Parts aan [geïntimeerde] een eindafrekening van het dienstverband gestuurd, in juni 2019 gevolgd door een voorstel voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Namens [geïntimeerde] wordt in juli 2019 in dat verband gevraagd om opheldering over de hoogte van het salaris over de afgelopen vijf jaren. Op 11 december 2019 schrijft de gemachtigde van [geïntimeerde] in het kader van de schikkingsonderhandelingen: “Tevens heeft u hem vanaf 7 oktober 2017 geschorst. Dit komt voor rekening en risico van werkgever waardoor cliënt aanspraak blijft maken op 100% van zijn salaris. Na de WIA-beschikking hebt u cliënt ook niet meer opgeroepen voor werkzaamheden.” De gemachtigde van MB Parts reageert op 18 december 2019 hierop: “Tevens stelt u dat de heer [geïntimeerde] recht heeft op achterstallig loon na 23 april 2019…Vanaf 23 april 2019 bestaat er geen loonbetalingsplicht meer.” Op 27 december 2019 antwoordt de gemachtigde van [geïntimeerde] : ”Tevens is hij vanaf april 2019 bereid en beschikbaar om te zoeken naar passende werkzaamheden. (…) Belangrijk om hierbij te vermelden is het dat uw cliënt dhr. [geïntimeerde] heeft geschorst, waardoor mijn cliënt aanspraak blijft maken op zijn salaris.” 3.10 Op 13 oktober 2021 heeft [geïntimeerde] zijn beroep tegen de UWV-beslissing over zijn WIA-aanvraag ingetrokken.

3.19 Omdat dit deel van het bezwaar van MB Parts slaagt en de kantonrechter dus ten onrechte 100% loondoorbetaling heeft toegewezen, moet [geïntimeerde] een deel van het betaalde loon aan MB Parts terugbetalen. Van de gevorderde 30% aan onverschuldigd betaald loon zijnde € 10.013,33 bruto is een derde toewijsbaar, dus een bedrag van € 3.337,78 bruto. Tweede tijdvak: loon van 23 april 2019 tot en met 31 december 2019 De standpunten van partijen 3.20 Het hof beoordeelt vervolgens het tweede tijdvak waarover geschil bestaat, de periode vanaf het derde ziektejaar. Met de UWV-beslissing van 21 mei 2019 werd [geïntimeerde] vanaf 23 april 2019 volledig arbeidsgeschikt verklaard voor zijn eigen werk. Toch heeft [geïntimeerde] niet gewerkt. Volgens MB Parts heeft de kantonrechter ten onrechte het niet-werken van [geïntimeerde] na 23 april 2019 voor haar rekening en risico gebracht. Een aanspraak op loondoorbetaling op basis van artikel 7:628 BW vereist namelijk dat een werknemer zich bereid verklaart om de bedongen arbeid te verrichten. Dat heeft [geïntimeerde] nooit gedaan. Weliswaar is na de schorsing een bereidverklaring uitgesproken op 9 oktober 2017, maar die had alleen betrekking op het verrichten van werkzaamheden in het kader van re-integratie. Na de hersteldmelding door het UWV ontstond een plicht om een nieuwe bereidverklaring uit te spreken, maar dan voor de bedongen arbeid, aldus MB Parts. De bereidverklaring van [geïntimeerde] van 27 december 2019 (met terugwerkende kracht tot april 2019) voldeed evenmin, aangezien daarin werd gesproken over bereidheid om te zoeken naar passende werkzaamheden. Volgens [geïntimeerde] was een nieuwe bereidverklaring niet nodig. Het juridisch kader: risicoregeling artikel 7:628 BW 3.21 Als een werknemer niet werkt en de oorzaak van het niet-werken behoort redelijkerwijs voor rekening van de werkgever te komen, dan behoudt de werknemer in beginsel recht op loon. Een schorsing is zo’n oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing verplicht is tot doorbetaling van loon. Verder geldt als uitgangspunt dat de werknemer bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten om aanspraak te kunnen maken op loon. Een werknemer hoeft zich na een bereidverklaring voor de bedongen arbeid na een periode van ziekte en herstel niet opnieuw bereid te verklaren, tenzij de werknemer had kunnen begrijpen dat de werkgever inmiddels haar standpunt dat zij hem niet meer wenste toe te laten tot het werk, had gewijzigd. Oorzaak niet-werken voor rekening en risico MB Parts 3.22 Het niet-werken van [geïntimeerde] vanaf 23 april 2019 moet voor rekening en risico van MB Parts blijven. Zij liet om te beginnen onduidelijkheid voortbestaan over de schorsing van 9 oktober 2017 en wanneer die eindigde. Uit de brief van 11 december 2019 van zijn gemachtigde volgt dat [geïntimeerde] tot dat moment in de veronderstelling leefde dat hij nog steeds geschorst was (3.9). Wellicht ligt zo’n langdurige schorsing niet voor de hand, maar dan is het aan MB Parts om duidelijk te maken wanneer de schorsing -die zijzelf ook als ‘voorlopig’ betitelde- eindigt. Daarnaast komt het redelijkerwijs voor rekening en risico van MB Parts dat zij niet het oordeel van het UWV van arbeidsgeschiktheid voor het eigen werk volgde maar vanaf april 2019 (onterecht) uitging van voortdurende arbeidsongeschiktheid en een slapend dienstverband. Bereidverklaring 3.23 Dat [geïntimeerde] zich op 9 oktober 2017 meteen na de schorsing bereid heeft verklaard om arbeid te verrichten staat vast (3.5). Aan MB Parts kan worden toegegeven dat dat niet voor de bedongen arbeid was. Het belang dat MB Parts echter hecht aan het verschil tussen de uitgesproken bereidheid voor passende arbeid en bereidheid voor bedongen arbeid speelt hier voor het hof geen rol. Het moest namelijk voor MB Parts uit de zinsnede in de bereidverklaring ‘conform de mogelijkheden die hij heeft in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid’ voldoende duidelijk zijn dat [geïntimeerde] bereid was de werkzaamheden te verrichten waartoe hij in staat was. Vanaf 23 april 2019 was dat de bedongen arbeid. 3.24 Na de eenmaal uitgesproken bereidheid hoefde [geïntimeerde] dat niet nog eens te herhalen toen het UWV hem arbeidsgeschikt voor het eigen werk vond. Dat [geïntimeerde] het aanvankelijk niet eens was met dit oordeel en bezwaar heeft gemaakt maakt dat niet anders. [geïntimeerde] bleef immers bereid de werkzaamheden te verrichten waartoe hij in staat was, maar hij meende tegelijkertijd dat hij vanwege arbeidsongeschiktheid niet in staat was enig werk te doen. Als MB Parts na de eerdere bereidverklaring twijfelde aan de voortdurende bereidheid van [geïntimeerde] dan had zij actie moeten ondernemen. MB Parts heeft echter in de UWV-hersteldverklaring geen aanleiding gezien om [geïntimeerde] op te roepen voor werk. Ook heeft MB Parts hem niet opnieuw laten beoordelen door de bedrijfsarts, terwijl zij wist dat [geïntimeerde] bij het UWV bezwaar maakte tegen zijn arbeidsgeschiktverklaring (3.8). 3.25 Tenslotte was er voor [geïntimeerde] na de hersteldverklaring door het UWV geen reden om te denken dat MB Parts haar standpunt had gewijzigd, en hem wél zou willen toelaten. MB Parts had immers in mei 2019 een eindafrekening van het dienstverband opgesteld en van juni tot en met december 2019 met [geïntimeerde] onderhandeld over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] mocht er dus vanuit gaan dat voor MB Parts ontslag op de agenda stond en niet zozeer werkhervatting. Ook om die reden was een herhaling van de bereidverklaring niet nodig.

3.26 De conclusie is dat het bezwaar van MB Parts tegen toewijzing van de loonvordering over het tweede tijdvak niet opgaat. Een beroep op matiging van de loonvordering of rechtsverwerking is door MB Parts niet gedaan. Dat betekent dat het hof de vordering tot terugbetaling van € 18.197 netto over de periode van 23 april 2019 tot en met 31 december 2019 in zijn geheel zal afwijzen. Wettelijke verhoging 3.27 MB Parts is door de kantonrechter veroordeeld tot betaling van € 5.353,71 netto aan wettelijke verhoging, zijnde 25%. Dit bedrag is berekend over het achterstallige loon van [geïntimeerde] over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2019. Volgens MB Parts had de wettelijke verhoging moeten worden gematigd tot nihil omdat haar geen ernstig verwijt is te maken van de te late loonbetaling, althans dat deze haar niet is toe te rekenen. Bovendien zit in de toegewezen loonvordering een deel waarop [geïntimeerde] geen recht had, zodat daarover geen wettelijke verhoging is verschuldigd. Ook maakt zij bezwaar tegen de toewijzing van wettelijke rente over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging. 3.28 De wettelijke verhoging op vertraging in de betaling van het loon zoals geregeld in artikel 7:625 BW is een prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. De verhoging is verschuldigd als de te late betaling aan de werkgever kan worden toegerekend, waarbij de rechter wel een matigingsbevoegdheid heeft. Over de wettelijke verhoging is wettelijke rente verschuldigd. 3.29 MB Parts heeft erkend dat over de periode 1 november 2016 tot 23 april 2018 terecht loon is gevorderd door [geïntimeerde] , vanwege discussie over de toepasselijke cao. Het hof ziet daarin geen aanleiding de toegewezen wettelijke verhoging van 25% over deze periode te matigen. Het gaat dan om een wettelijke verhoging van 25% over € 35,84 (2016), 25% over € 1.184 (2017) en 25% over 16/52e van € 1.998 (1 januari tot 23 april 2018), dus een bedrag van € 458,65 netto. Dit hoeft [geïntimeerde] niet terug te betalen. Voor wat betreft het eerste tijdvak (het derde ziektejaar) geldt dat MB Parts geen loon te laat heeft betaald: de 10% die de kantonrechter toekende was niet verschuldigd. Ten onrechte is daarom een wettelijke verhoging van 25% aan [geïntimeerde] toegekend over een bedrag van € 3.337,78 bruto, wat neerkomt op een bedrag van € 834,45 bruto. Dat bedrag moet [geïntimeerde] terugbetalen. Voor wat betreft het loon over het tweede tijdvak (vanaf 23 april 2019 tot einde dienstverband) geldt dat de te late betaling van loon aan MB Parts kan worden toegerekend. Zij heeft zich op basis van adviezen op het standpunt gesteld dat er geen loondoorbetaling meer bestond maar dat standpunt was onjuist. Niettemin weegt het hof mee dat [geïntimeerde] lange tijd zelf ook heeft volgehouden dat hij arbeidsongeschikt was, wat voeding heeft gegeven aan de gedachte van MB Parts dat inderdaad geen loon meer verschuldigd was. Pas in oktober 2021 heeft [geïntimeerde] ervoor gekozen om dat standpunt te verlaten. Dat leidt het hof ertoe de wettelijke verhoging over het achterstallige loon van 23 april 2019 tot en met 31 december 2019 te matigen tot 10%. De loonaanspraak van [geïntimeerde] over deze periode is € 19.580,23 zodat aan hem hierover een wettelijke verhoging van € 1.958,02 netto toekomt. 3.30 Dat betekent dat van de toegewezen wettelijke verhoging een bedrag van € 2.937,04 netto door [geïntimeerde] aan MB Parts moet worden terugbetaald (onterecht toegewezen € 5.353,71 netto -waarin opgenomen is de € 834,45 bruto- minus € 458,65 netto en € 1.958,02 netto, waarop wel aanspraak bestaat). MB Parts heeft tenslotte onvoldoende gemotiveerd waarom de wettelijke rente, zowel over het achterstallige loon als over de wettelijke verhoging niet kan worden toegewezen, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Pensioenpremie, salarisspecificaties 3.31 MB Parts vordert terugbetaling van een bedrag van € 2.515,48 aan pensioenpremies over de periode van 23 april 2018 tot en met 31 december 2019. Die vordering is deels toewijsbaar. Het hof stelt daarbij voorop dat waar artikel 353 lid 1 Rv een reconventionele vordering niet voor het eerst in hoger beroep toestaat, de reparatiefunctie van hoger beroep er wel toe leidt dat een partij die hoger beroep heeft ingesteld ongedaanmaking en terugbetaling kan vorderen van hetgeen waartoe hij in eerste aanleg is veroordeeld, ook al gebeurt dat op andere gronden dan in eerste aanleg aangevoerd. Dat laatste is hier aan de orde. 3.32 Uit r.o. 3.18 blijkt namelijk dat MB Parts over de periode van 23 april 2018 tot 23 april 2019 slechts 70% van het loon verschuldigd was, zodat [geïntimeerde] € 10.013,33 bruto teveel aan loon heeft ontvangen. Uit r.o. 3.19 volgt dat MB Parts om procesrechtelijke redenen niet de terugbetaling van het gehele bedrag in hoger beroep kan vorderen, maar slechts een bedrag van € 3.337,78 bruto. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de pensioenpremie daarover, want (deels) op andere gronden dan in eerste aanleg blijkt die veroordeling van MB Parts tot betaling hiervan niet terecht. Voor de betaalde pensioenpremie over het verschil tussen € 10.013,33 bruto en € 3.337,78 bruto geldt dat terugbetaling daarvan niet aan de orde is. Hoewel in 3.16 is overwogen dat het hier om onverplicht betaald loon gaat, is het feitelijk wel betaald zodat (nu) geen grondslag bestaat voor terugbetaling van dit deel van de pensioenpremie. MB Parts blijft voor het overige verplicht (het werknemersdeel van) pensioenpremies te betalen/af te dragen, over het verschuldigde loon van [geïntimeerde] over de periode 1 november 2016 tot 23 april 2018, alsook over 70% van het verschuldigde loon van [geïntimeerde] over de periode van 23 april 2018 tot 23 april 2019 en over 100% van het verschuldigde loon over de periode 23 april 2019 tot en met 31 december 2019. Daarom is de vordering van MB Parts tot terugbetaling van pensioenpremies voor het overige niet toewijsbaar. 3.33 Het (niet onderbouwde) bezwaar dat MB Parts aanvoert tegen de veroordeling tot verstrekking van salarisspecificaties en jaaropgaven wordt afgewezen. De wet bepaalt overigens dat de werkgever salarisspecificaties en jaaropgaven moet verstrekken, waarbij het hof er van uit gaat dat die zullen zijn gebaseerd op de berekeningen in dit arrest.

3.34 Het hoger beroep slaagt deels. [geïntimeerde] zal een aantal bedragen aan MB Parts moeten terugbetalen, maar het grootste deel van de veroordelingen van MB Parts bij de kantonrechter blijft staan. De proceskostenveroordeling blijft daarom in stand. Het hof zal het eindvonnis deels vernietigen en een nieuwe veroordeling uitspreken. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen. 3.35 Het hof bepaalt dat elke partij in hoger beroep zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder voor een deel gelijk hebben gekregen. 3.36 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 1. vernietigt het vonnis van 2 juni 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem voor zover MB Parts daarbij is veroordeeld om: (i) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 21.414,84 netto aan achterstallig loon (berekend over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2019), vermeerderd met de wettelijke verhoging van € 5.353,71 netto (zijnde 25%), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente steeds vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige betaling; en (ii) tot betaling/afdracht van de achterstallige pensioenpremies aan het pensioenfonds van [geïntimeerde] (het werknemersdeel), verhoogd met eventuele boete(s) of verhoging(en) die dat pensioenfonds in rekening brengt, zijnde een totaalbedrag van € 2.615,10 bruto (over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2019), en beslist tot veroordeling van MB Parts om: (i) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen: - een bedrag van € 21.414,84 netto verminderd met € 3.337,78 bruto, aan achterstallig loon (berekend over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2019), alsook - een wettelijke verhoging van € 2.416,67 netto, - elk te betalen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente steeds vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige betaling; en (ii) tot betaling/afdracht van de achterstallige pensioenpremies aan het pensioenfonds van [geïntimeerde] (het werknemersdeel), verhoogd met eventuele boete(s) of verhoging(en) die dat pensioenfonds in rekening brengt: - over de periode van 1 november 2016 tot 23 april 2018 gebaseerd op het loon van [geïntimeerde] , - over de periode van 23 april 2018 tot 23 april 2019 gebaseerd op 70% van het loon van [geïntimeerde] en - over de periode van 23 april 2019 tot en met 31 december 2019, gebaseerd op 100% van het loon van [geïntimeerde] . 2. bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 11 november 2020, 10 februari 2021 en 2 juni 2021, voor het overige; 3. veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan MB Parts binnen 14 dagen na het wijzen van dit arrest, onder duidelijk bewijs van kwijting, van a. een bedrag van € 3.337,78 bruto, aan onverschuldigd betaald loon; b. een bedrag van € 2.937,04 netto, aan wettelijke verhoging; c. een bedrag gelijk aan het werknemersdeel van de door MB Parts betaalde/afgedragen pensioenpremie zoals die gold in de periode 23 april 2018 tot en met 23 april 2019, over een loon van € 3.337,78 bruto; d. elk te betalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 juli 2021 tot aan de dag van terugbetaling; 4. bepaalt dat iedere partij in hoger beroep de eigen kosten draagt; 5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, A.E.F. Hillen en M.P.C.J. van Bavel, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 (MvT), p.59 en Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p.51. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 (MvT), p.25. Akte MB Parts 8 januari 2021. CRvB 9 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4248 (r.o. 4.14); zie bijv. ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2508. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers). HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037 (Hema/P.) (r.o. 4.3). HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264 (Gerrits/De Bie). HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:304 (Van der Velde/Datawell).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.302.981 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Almelo, 8372127) arrest van 11 oktober 2022 in de zaak van MB Parts Velddriel B.V., die is gevestigd in Velddriel die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna te noemen: MB Parts vertegenwoordigd door mr. A.M. Boogaart, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] en bij de kantonrechter optrad als eiser hierna te noemen: [geïntimeerde] vertegenwoordigd door mr. S. Bocu. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 juni 2022 hier over. 1.2 Naar aanleiding van dat arrest heeft op 17 augustus 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 [geïntimeerde] is in dienst geweest van MB Parts. Volgens [geïntimeerde] is aan hem te weinig loon betaald en is er te weinig pensioenpremie afgedragen. MB Parts meent dat het loon volledig en correct is uitgekeerd, net als de pensioenpremie. 2.2 [geïntimeerde] heeft (na wijziging van zijn eis) zakelijk weergegeven bij de kantonrechter gevorderd dat MB Parts aan hem over de jaren 2015 tot en met 2019 € 21.806 netto aan achterstallig salaris zou betalen, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Voor een belangrijk deel betreft het daarbij loon tijdens arbeidsongeschiktheid, die begon op 26 april 2016. Ook heeft hij betaling c.q. afdracht aan het pensioenfonds gevorderd van € 6.813,59 aan pensioenpremie. 2.3 De kantonrechter heeft deze vorderingen voor een belangrijk deel toegewezen. MB Parts is kort gezegd veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2019, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 25% en wettelijke rente over beide bedragen. Ook is MB Parts veroordeeld tot betaling/afdracht van (het werknemersdeel van) de pensioenpremie over deze periode. 2.4 MB Parts heeft een aantal bezwaren (grieven) tegen dit vonnis. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen over de periode van 23 april 2018 tot en met 31 december 2019 worden afgewezen, en de bedragen die door MB Parts aan [geïntimeerde] zijn betaald worden terugbetaald. Het betreft daarbij een bedrag van € 10.013,33 bruto aan onverschuldigd betaald loon over de periode 23 april 2018 tot 23 april 2019 (hierna: eerste tijdvak) en een bedrag van € 18.197 netto aan onverschuldigd betaald loon over de periode 23 april 2019 tot en met 31 december 2019 (hierna: tweede tijdvak). Ook vordert MB Parts terugbetaling van een bedrag van € 2.515,48 bruto aan pensioenpremie. MB Parts heeft daarnaast een aantal nevenvorderingen ingesteld, die met het voorgaande samenhangen.

Hoger beroep is grotendeels ongegrond 3.1 Het hof zal beslissen dat [geïntimeerde] de meeste toegewezen bedragen niet aan MB Parts hoeft terug te betalen, behalve een deel van het loon over het eerste tijdvak. Ook moet hij een deel van de toegewezen wettelijke verhoging en een deel van het toegewezen werknemersdeel van de pensioenpremie aan MB Parts terugbetalen. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissing komt. Daarbij zullen verschillende tijdvakken worden onderscheiden, waarop de vordering van MB Parts betrekking heeft. Waar het hof van uit gaat 3.2 Een arrest moet de gronden van de beslissing vermelden, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing rust. Dat betekent dat de rechter de relevante feiten selecteert met het oog op de te nemen beslissing, dat de rechter daarbij grote vrijheid toekomt en dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden. Het hof stelt hier opnieuw de feiten vast en houdt daarbij rekening met de stellingen en bezwaren van partijen. 3.3 MB Parts is een bedrijf dat Mercedes-Benz onderdelen levert. [geïntimeerde] is van 9 augustus 2010 tot 1 december 2021 in dienst geweest bij MB Parts als [functie] voor 38 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Motorvoertuigen- en Tweewielerbedrijf van toepassing. 3.4 Op 26 april 2016 heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld. Bedrijfsarts [naam1] acht hem op 15 augustus 2017 “in principe weer volledig inzetbaar voor eigen werk conform conclusie Arbeidsdeskundige d.d 15-08-2017”. [geïntimeerde] heeft zich toegenomen arbeidsongeschikt gemeld op 11 september 2017. Ook heeft hij een second opinion bij een andere bedrijfsarts ( [naam2] ) gevraagd. [naam2] schrijft op 6 oktober 2017: “Mijn inziens is de medische situatie veranderd tov. het spreekuur dd. 5.08.2017. Beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren zijn fors toegenomen…Ik acht aannemelijk dat naast de in het IZP (hof: inzetbaarheidsprofiel) genoemde beperkingen betrokkene als gevolg van de medische aandoening, beperkt was in vasthouden en verdelen van aandacht. Het herstel werd mogelijk belemmerd door oa. moeizame relatie tussen de werkgever en werknemer. Mijn inziens is verder medisch herstel en duurzame re-integratie pas mogelijk na het oplossen van de bestaande arbeidsrelatie problemen. Daarna is beoordeling van de (blijvende) beperkingen geadviseerd. Hiervoor is een expertise bij bvb. Ergatis te overwegen.” 3.5 Op 9 oktober 2017 heeft MB Parts [geïntimeerde] geschorst, zijn zakelijke auto en telefoon ingenomen en de toegang tot e-mail geblokkeerd. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft daartegen bij e-mailbericht van dezelfde dag geprotesteerd: “Cliënt is het dan ook niet eens met het feit dat u hem heeft geschorst en namens hem wijs ik u erop dat het initiatief hiertoe bij u ligt en dat de schorsing dus ook volledig voor uw rekening en risico komt. Dat betekent dat cliënt gewoon aanspraak maakt op zijn volledige loon en emolumenten gedurende de periode van schorsing. Cliënt is daarbij uitdrukkelijk bereid en beschikbaar werkzaamheden in het kader van re-integratie, conform de mogelijkheden die hij heeft in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid. Daarnaast neem ik aan dat u ook snapt dat dit allesbehalve bevorderlijk is voor de re-integratie van cliënt. Hij heeft zich recentelijk reeds vermeerderd arbeidsongeschikt gemeld omdat hij door de wrijvingen en de wijze van communiceren veel stress en psychisch klachten ervaart.” Hierop heeft de gemachtigde van MB Parts op 18 oktober 2017 gereageerd: “Tijdens een bespreking met uw cliënt weigerde hij wederom elke vorm van medewerking...Cliënte heeft hierop aangegeven dat uw cliënt voorlopig geschorst was. Zonder een arbeidsovereenkomst kan uw cliënt in principe ook niet werken”. 3.6 Bedrijfsarts [naam1] schrijft naar aanleiding van de second opinion van [naam2] en het verzuimspreekuur van 24 oktober 2017: “Aanpassing IZP op persoonlijke en sociaal functioneren is niet aan de orde nu, daar er sprake is van arbeidsgerelateerde stressoren door het huidige conflict en geen ziekte en/ of gebrek volgens de STECR richtlijnen en geen medische arbeidsongeschiktheid dus.” Na het verzuimspreekuur van 12 februari 2018 volgt een nieuwe terugkoppeling: “Bovenstaande conclusie was conform vorige spreekuur d.d. 24-10-2017. Er zijn sindsdien geen wijzigingen in de huidige belastbaarheid van werknemer opgetreden ondanks begeleiding in de curatieve sector…. Belastbaarheid Reeds bekende beperkingen beschreven in eerder opgesteld IZP, hiernaast ook beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren Advies Op korte termijn Medische Informatie WIA aan het UWV doen toekomen door werknemer voor het aanvragen van beoordeling WIA bij het UWV door Verzekeringsgeneeskundige en Arbeidsdeskundige. Tevens zal ik nog een Actueel Oordeel WIA gaan opstellen. Prognose Afhankelijk van effectiviteit van behandelaar in de curatieve sector, er is nog geen sprake van een medische eindsituatie.” 3.7 Het UWV heeft naar aanleiding van de WIA-aanvraag van [geïntimeerde] in januari 2018 een loonsanctie opgelegd aan MB Parts vanwege het niet ontvangen van aanvullingen op het re-integratieverslag. Uit het arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 13 juni 2018 blijkt dat de loonsanctie daarna is gebaseerd op onvoldoende re-integratie-inspanningen tijdens ziekte door MB Parts. Het UWV wijst er daarvoor mede op dat de arbeidsdeskundige van MB Parts op inadequate wijze concludeert dat [geïntimeerde] vanaf 11 augustus 2017 geschikt was voor het volledige eigen werk. De opgelegde loonsanctie heeft van 23 april 2018 tot 23 april 2019 geduurd (hierna ook: derde ziektejaar). 3.8 In het najaar van 2018 heeft mediation plaatsgevonden tussen MB Parts en [geïntimeerde] over de re-integratie, zonder resultaat. Bij beschikking van 21 mei 2019 heeft het UWV geoordeeld dat [geïntimeerde] vanaf 23 april 2019 volledig arbeidsgeschikt is voor het eigen werk en dus vanaf het einde van het derde ziektejaar geen WIA-uitkering krijgt. [geïntimeerde] heeft bezwaar en later beroep aangetekend tegen deze beslissing, omdat hij zichzelf nog steeds arbeidsongeschikt vond. MB Parts wist daarvan. 3.9 In mei 2019 heeft MB Parts aan [geïntimeerde] een eindafrekening van het dienstverband gestuurd, in juni 2019 gevolgd door een voorstel voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Namens [geïntimeerde] wordt in juli 2019 in dat verband gevraagd om opheldering over de hoogte van het salaris over de afgelopen vijf jaren. Op 11 december 2019 schrijft de gemachtigde van [geïntimeerde] in het kader van de schikkingsonderhandelingen: “Tevens heeft u hem vanaf 7 oktober 2017 geschorst. Dit komt voor rekening en risico van werkgever waardoor cliënt aanspraak blijft maken op 100% van zijn salaris. Na de WIA-beschikking hebt u cliënt ook niet meer opgeroepen voor werkzaamheden.” De gemachtigde van MB Parts reageert op 18 december 2019 hierop: “Tevens stelt u dat de heer [geïntimeerde] recht heeft op achterstallig loon na 23 april 2019…Vanaf 23 april 2019 bestaat er geen loonbetalingsplicht meer.” Op 27 december 2019 antwoordt de gemachtigde van [geïntimeerde] : ”Tevens is hij vanaf april 2019 bereid en beschikbaar om te zoeken naar passende werkzaamheden. (…) Belangrijk om hierbij te vermelden is het dat uw cliënt dhr. [geïntimeerde] heeft geschorst, waardoor mijn cliënt aanspraak blijft maken op zijn salaris.” 3.10 Op 13 oktober 2021 heeft [geïntimeerde] zijn beroep tegen de UWV-beslissing over zijn WIA-aanvraag ingetrokken.

3.19 Omdat dit deel van het bezwaar van MB Parts slaagt en de kantonrechter dus ten onrechte 100% loondoorbetaling heeft toegewezen, moet [geïntimeerde] een deel van het betaalde loon aan MB Parts terugbetalen. Van de gevorderde 30% aan onverschuldigd betaald loon zijnde € 10.013,33 bruto is een derde toewijsbaar, dus een bedrag van € 3.337,78 bruto. Tweede tijdvak: loon van 23 april 2019 tot en met 31 december 2019 De standpunten van partijen 3.20 Het hof beoordeelt vervolgens het tweede tijdvak waarover geschil bestaat, de periode vanaf het derde ziektejaar. Met de UWV-beslissing van 21 mei 2019 werd [geïntimeerde] vanaf 23 april 2019 volledig arbeidsgeschikt verklaard voor zijn eigen werk. Toch heeft [geïntimeerde] niet gewerkt. Volgens MB Parts heeft de kantonrechter ten onrechte het niet-werken van [geïntimeerde] na 23 april 2019 voor haar rekening en risico gebracht. Een aanspraak op loondoorbetaling op basis van artikel 7:628 BW vereist namelijk dat een werknemer zich bereid verklaart om de bedongen arbeid te verrichten. Dat heeft [geïntimeerde] nooit gedaan. Weliswaar is na de schorsing een bereidverklaring uitgesproken op 9 oktober 2017, maar die had alleen betrekking op het verrichten van werkzaamheden in het kader van re-integratie. Na de hersteldmelding door het UWV ontstond een plicht om een nieuwe bereidverklaring uit te spreken, maar dan voor de bedongen arbeid, aldus MB Parts. De bereidverklaring van [geïntimeerde] van 27 december 2019 (met terugwerkende kracht tot april 2019) voldeed evenmin, aangezien daarin werd gesproken over bereidheid om te zoeken naar passende werkzaamheden. Volgens [geïntimeerde] was een nieuwe bereidverklaring niet nodig. Het juridisch kader: risicoregeling artikel 7:628 BW 3.21 Als een werknemer niet werkt en de oorzaak van het niet-werken behoort redelijkerwijs voor rekening van de werkgever te komen, dan behoudt de werknemer in beginsel recht op loon. Een schorsing is zo’n oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing verplicht is tot doorbetaling van loon. Verder geldt als uitgangspunt dat de werknemer bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten om aanspraak te kunnen maken op loon. Een werknemer hoeft zich na een bereidverklaring voor de bedongen arbeid na een periode van ziekte en herstel niet opnieuw bereid te verklaren, tenzij de werknemer had kunnen begrijpen dat de werkgever inmiddels haar standpunt dat zij hem niet meer wenste toe te laten tot het werk, had gewijzigd. Oorzaak niet-werken voor rekening en risico MB Parts 3.22 Het niet-werken van [geïntimeerde] vanaf 23 april 2019 moet voor rekening en risico van MB Parts blijven. Zij liet om te beginnen onduidelijkheid voortbestaan over de schorsing van 9 oktober 2017 en wanneer die eindigde. Uit de brief van 11 december 2019 van zijn gemachtigde volgt dat [geïntimeerde] tot dat moment in de veronderstelling leefde dat hij nog steeds geschorst was (3.9). Wellicht ligt zo’n langdurige schorsing niet voor de hand, maar dan is het aan MB Parts om duidelijk te maken wanneer de schorsing -die zijzelf ook als ‘voorlopig’ betitelde- eindigt. Daarnaast komt het redelijkerwijs voor rekening en risico van MB Parts dat zij niet het oordeel van het UWV van arbeidsgeschiktheid voor het eigen werk volgde maar vanaf april 2019 (onterecht) uitging van voortdurende arbeidsongeschiktheid en een slapend dienstverband. Bereidverklaring 3.23 Dat [geïntimeerde] zich op 9 oktober 2017 meteen na de schorsing bereid heeft verklaard om arbeid te verrichten staat vast (3.5). Aan MB Parts kan worden toegegeven dat dat niet voor de bedongen arbeid was. Het belang dat MB Parts echter hecht aan het verschil tussen de uitgesproken bereidheid voor passende arbeid en bereidheid voor bedongen arbeid speelt hier voor het hof geen rol. Het moest namelijk voor MB Parts uit de zinsnede in de bereidverklaring ‘conform de mogelijkheden die hij heeft in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid’ voldoende duidelijk zijn dat [geïntimeerde] bereid was de werkzaamheden te verrichten waartoe hij in staat was. Vanaf 23 april 2019 was dat de bedongen arbeid. 3.24 Na de eenmaal uitgesproken bereidheid hoefde [geïntimeerde] dat niet nog eens te herhalen toen het UWV hem arbeidsgeschikt voor het eigen werk vond. Dat [geïntimeerde] het aanvankelijk niet eens was met dit oordeel en bezwaar heeft gemaakt maakt dat niet anders. [geïntimeerde] bleef immers bereid de werkzaamheden te verrichten waartoe hij in staat was, maar hij meende tegelijkertijd dat hij vanwege arbeidsongeschiktheid niet in staat was enig werk te doen. Als MB Parts na de eerdere bereidverklaring twijfelde aan de voortdurende bereidheid van [geïntimeerde] dan had zij actie moeten ondernemen. MB Parts heeft echter in de UWV-hersteldverklaring geen aanleiding gezien om [geïntimeerde] op te roepen voor werk. Ook heeft MB Parts hem niet opnieuw laten beoordelen door de bedrijfsarts, terwijl zij wist dat [geïntimeerde] bij het UWV bezwaar maakte tegen zijn arbeidsgeschiktverklaring (3.8). 3.25 Tenslotte was er voor [geïntimeerde] na de hersteldverklaring door het UWV geen reden om te denken dat MB Parts haar standpunt had gewijzigd, en hem wél zou willen toelaten. MB Parts had immers in mei 2019 een eindafrekening van het dienstverband opgesteld en van juni tot en met december 2019 met [geïntimeerde] onderhandeld over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] mocht er dus vanuit gaan dat voor MB Parts ontslag op de agenda stond en niet zozeer werkhervatting. Ook om die reden was een herhaling van de bereidverklaring niet nodig.

3.26 De conclusie is dat het bezwaar van MB Parts tegen toewijzing van de loonvordering over het tweede tijdvak niet opgaat. Een beroep op matiging van de loonvordering of rechtsverwerking is door MB Parts niet gedaan. Dat betekent dat het hof de vordering tot terugbetaling van € 18.197 netto over de periode van 23 april 2019 tot en met 31 december 2019 in zijn geheel zal afwijzen. Wettelijke verhoging 3.27 MB Parts is door de kantonrechter veroordeeld tot betaling van € 5.353,71 netto aan wettelijke verhoging, zijnde 25%. Dit bedrag is berekend over het achterstallige loon van [geïntimeerde] over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2019. Volgens MB Parts had de wettelijke verhoging moeten worden gematigd tot nihil omdat haar geen ernstig verwijt is te maken van de te late loonbetaling, althans dat deze haar niet is toe te rekenen. Bovendien zit in de toegewezen loonvordering een deel waarop [geïntimeerde] geen recht had, zodat daarover geen wettelijke verhoging is verschuldigd. Ook maakt zij bezwaar tegen de toewijzing van wettelijke rente over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging. 3.28 De wettelijke verhoging op vertraging in de betaling van het loon zoals geregeld in artikel 7:625 BW is een prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. De verhoging is verschuldigd als de te late betaling aan de werkgever kan worden toegerekend, waarbij de rechter wel een matigingsbevoegdheid heeft. Over de wettelijke verhoging is wettelijke rente verschuldigd. 3.29 MB Parts heeft erkend dat over de periode 1 november 2016 tot 23 april 2018 terecht loon is gevorderd door [geïntimeerde] , vanwege discussie over de toepasselijke cao. Het hof ziet daarin geen aanleiding de toegewezen wettelijke verhoging van 25% over deze periode te matigen. Het gaat dan om een wettelijke verhoging van 25% over € 35,84 (2016), 25% over € 1.184 (2017) en 25% over 16/52e van € 1.998 (1 januari tot 23 april 2018), dus een bedrag van € 458,65 netto. Dit hoeft [geïntimeerde] niet terug te betalen. Voor wat betreft het eerste tijdvak (het derde ziektejaar) geldt dat MB Parts geen loon te laat heeft betaald: de 10% die de kantonrechter toekende was niet verschuldigd. Ten onrechte is daarom een wettelijke verhoging van 25% aan [geïntimeerde] toegekend over een bedrag van € 3.337,78 bruto, wat neerkomt op een bedrag van € 834,45 bruto. Dat bedrag moet [geïntimeerde] terugbetalen. Voor wat betreft het loon over het tweede tijdvak (vanaf 23 april 2019 tot einde dienstverband) geldt dat de te late betaling van loon aan MB Parts kan worden toegerekend. Zij heeft zich op basis van adviezen op het standpunt gesteld dat er geen loondoorbetaling meer bestond maar dat standpunt was onjuist. Niettemin weegt het hof mee dat [geïntimeerde] lange tijd zelf ook heeft volgehouden dat hij arbeidsongeschikt was, wat voeding heeft gegeven aan de gedachte van MB Parts dat inderdaad geen loon meer verschuldigd was. Pas in oktober 2021 heeft [geïntimeerde] ervoor gekozen om dat standpunt te verlaten. Dat leidt het hof ertoe de wettelijke verhoging over het achterstallige loon van 23 april 2019 tot en met 31 december 2019 te matigen tot 10%. De loonaanspraak van [geïntimeerde] over deze periode is € 19.580,23 zodat aan hem hierover een wettelijke verhoging van € 1.958,02 netto toekomt. 3.30 Dat betekent dat van de toegewezen wettelijke verhoging een bedrag van € 2.937,04 netto door [geïntimeerde] aan MB Parts moet worden terugbetaald (onterecht toegewezen € 5.353,71 netto -waarin opgenomen is de € 834,45 bruto- minus € 458,65 netto en € 1.958,02 netto, waarop wel aanspraak bestaat). MB Parts heeft tenslotte onvoldoende gemotiveerd waarom de wettelijke rente, zowel over het achterstallige loon als over de wettelijke verhoging niet kan worden toegewezen, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Pensioenpremie, salarisspecificaties 3.31 MB Parts vordert terugbetaling van een bedrag van € 2.515,48 aan pensioenpremies over de periode van 23 april 2018 tot en met 31 december 2019. Die vordering is deels toewijsbaar. Het hof stelt daarbij voorop dat waar artikel 353 lid 1 Rv een reconventionele vordering niet voor het eerst in hoger beroep toestaat, de reparatiefunctie van hoger beroep er wel toe leidt dat een partij die hoger beroep heeft ingesteld ongedaanmaking en terugbetaling kan vorderen van hetgeen waartoe hij in eerste aanleg is veroordeeld, ook al gebeurt dat op andere gronden dan in eerste aanleg aangevoerd. Dat laatste is hier aan de orde. 3.32 Uit r.o. 3.18 blijkt namelijk dat MB Parts over de periode van 23 april 2018 tot 23 april 2019 slechts 70% van het loon verschuldigd was, zodat [geïntimeerde] € 10.013,33 bruto teveel aan loon heeft ontvangen. Uit r.o. 3.19 volgt dat MB Parts om procesrechtelijke redenen niet de terugbetaling van het gehele bedrag in hoger beroep kan vorderen, maar slechts een bedrag van € 3.337,78 bruto. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de pensioenpremie daarover, want (deels) op andere gronden dan in eerste aanleg blijkt die veroordeling van MB Parts tot betaling hiervan niet terecht. Voor de betaalde pensioenpremie over het verschil tussen € 10.013,33 bruto en € 3.337,78 bruto geldt dat terugbetaling daarvan niet aan de orde is. Hoewel in 3.16 is overwogen dat het hier om onverplicht betaald loon gaat, is het feitelijk wel betaald zodat (nu) geen grondslag bestaat voor terugbetaling van dit deel van de pensioenpremie. MB Parts blijft voor het overige verplicht (het werknemersdeel van) pensioenpremies te betalen/af te dragen, over het verschuldigde loon van [geïntimeerde] over de periode 1 november 2016 tot 23 april 2018, alsook over 70% van het verschuldigde loon van [geïntimeerde] over de periode van 23 april 2018 tot 23 april 2019 en over 100% van het verschuldigde loon over de periode 23 april 2019 tot en met 31 december 2019. Daarom is de vordering van MB Parts tot terugbetaling van pensioenpremies voor het overige niet toewijsbaar. 3.33 Het (niet onderbouwde) bezwaar dat MB Parts aanvoert tegen de veroordeling tot verstrekking van salarisspecificaties en jaaropgaven wordt afgewezen. De wet bepaalt overigens dat de werkgever salarisspecificaties en jaaropgaven moet verstrekken, waarbij het hof er van uit gaat dat die zullen zijn gebaseerd op de berekeningen in dit arrest.

3.34 Het hoger beroep slaagt deels. [geïntimeerde] zal een aantal bedragen aan MB Parts moeten terugbetalen, maar het grootste deel van de veroordelingen van MB Parts bij de kantonrechter blijft staan. De proceskostenveroordeling blijft daarom in stand. Het hof zal het eindvonnis deels vernietigen en een nieuwe veroordeling uitspreken. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen. 3.35 Het hof bepaalt dat elke partij in hoger beroep zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder voor een deel gelijk hebben gekregen. 3.36 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 1. vernietigt het vonnis van 2 juni 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem voor zover MB Parts daarbij is veroordeeld om: (i) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 21.414,84 netto aan achterstallig loon (berekend over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2019), vermeerderd met de wettelijke verhoging van € 5.353,71 netto (zijnde 25%), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente steeds vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige betaling; en (ii) tot betaling/afdracht van de achterstallige pensioenpremies aan het pensioenfonds van [geïntimeerde] (het werknemersdeel), verhoogd met eventuele boete(s) of verhoging(en) die dat pensioenfonds in rekening brengt, zijnde een totaalbedrag van € 2.615,10 bruto (over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2019), en beslist tot veroordeling van MB Parts om: (i) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen: - een bedrag van € 21.414,84 netto verminderd met € 3.337,78 bruto, aan achterstallig loon (berekend over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2019), alsook - een wettelijke verhoging van € 2.416,67 netto, - elk te betalen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente steeds vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige betaling; en (ii) tot betaling/afdracht van de achterstallige pensioenpremies aan het pensioenfonds van [geïntimeerde] (het werknemersdeel), verhoogd met eventuele boete(s) of verhoging(en) die dat pensioenfonds in rekening brengt: - over de periode van 1 november 2016 tot 23 april 2018 gebaseerd op het loon van [geïntimeerde] , - over de periode van 23 april 2018 tot 23 april 2019 gebaseerd op 70% van het loon van [geïntimeerde] en - over de periode van 23 april 2019 tot en met 31 december 2019, gebaseerd op 100% van het loon van [geïntimeerde] . 2. bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 11 november 2020, 10 februari 2021 en 2 juni 2021, voor het overige; 3. veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan MB Parts binnen 14 dagen na het wijzen van dit arrest, onder duidelijk bewijs van kwijting, van a. een bedrag van € 3.337,78 bruto, aan onverschuldigd betaald loon; b. een bedrag van € 2.937,04 netto, aan wettelijke verhoging; c. een bedrag gelijk aan het werknemersdeel van de door MB Parts betaalde/afgedragen pensioenpremie zoals die gold in de periode 23 april 2018 tot en met 23 april 2019, over een loon van € 3.337,78 bruto; d. elk te betalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 juli 2021 tot aan de dag van terugbetaling; 4. bepaalt dat iedere partij in hoger beroep de eigen kosten draagt; 5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, A.E.F. Hillen en M.P.C.J. van Bavel, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 (MvT), p.59 en Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p.51. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 (MvT), p.25. Akte MB Parts 8 januari 2021. CRvB 9 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4248 (r.o. 4.14); zie bijv. ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2508. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers). HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037 (Hema/P.) (r.o. 4.3). HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264 (Gerrits/De Bie). HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:304 (Van der Velde/Datawell).

De rechtbank Oost-Brabant heeft op verzoek van MB Parts de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] ontbonden per 1 december 2021. Eerste tijdvak: loon van 23 april 2018 tot 23 april 2019 De standpunten van partijen 3.11 Het hof beoordeelt om te beginnen het eerste tijdvak waarover geschil bestaat, namelijk het derde ziektejaar. In het derde ziektejaar betaalde MB Parts aan [geïntimeerde] 90% van het laatstverdiende loon door. De kantonrechter heeft die loondoorbetalingsplicht verhoogd naar 100%. In hoger beroep meent MB Parts niet alleen dat de verhoging naar 100% onterecht is, maar ook dat de oorspronkelijke 90% loondoorbetaling tijdens ziekte teveel was en dat dat 70% had moeten zijn. Zij vraagt daarom terugbetaling van de 10% die de kantonrechter heeft toegewezen maar ook van de 20% die zij sowieso in het derde ziektejaar teveel heeft betaald. 3.12 [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat MB Parts hem op 9 oktober 2017 heeft geschorst, terwijl de bedrijfsarts op 24 oktober 2017 heeft geoordeeld dat er geen sprake was van ziekte of gebrek, dus geen medische arbeidsongeschiktheid. In zo’n situatie is artikel 7:629 BW niet van toepassing en brengt artikel 7:628 BW (zoals dat luidde tot 1 januari 2020) mee dat [geïntimeerde] recht op 100% loon behoudt. De schorsing was immers de oorzaak van zijn niet-werken en dat komt in redelijkheid voor rekening van MB Parts, aldus [geïntimeerde] . Het juridisch kader 3.13 Uitgangspunt in een situatie als hier aan de orde is dat de primaire oorzaak van niet-werken bepaalt of de loondoorbetalingsplicht moet worden getoetst aan artikel 7:628 BW of artikel 7:629 BW. Daarbij geldt dat artikel 7:629 BW een lex specialis is van artikel 7:628 BW, wat betekent dat er voor de situatie van arbeidsongeschiktheid een speciale regeling is opgenomen in artikel 7:629 BW die vóórgaat op artikel 7:628 BW. Artikel 7:629 BW van toepassing 3.14 De primaire oorzaak van het niet-werken is hier de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en niet de schorsing. Hij heeft zich ziekgemeld op 26 april 2016 en was op het moment van de schorsing op 9 oktober 2017 nog steeds arbeidsongeschikt. Dat volgt uit het door MB Parts ingebrachte overzicht van gewerkte uren tijdens arbeidsongeschiktheid, waarop onder meer staat vermeld “week 40 2017 (2 t/m 8 oktober) 100% ziek”. Ook wordt dit ondersteund door de second opinion van [naam2] van 6 oktober 2017 die spreekt over beperkingen door een medische aandoening (zie hiervoor 3.4). [geïntimeerde] is vervolgens na de schorsing ook arbeidsongeschikt gebleven. Bedrijfsarts [naam1] spreekt op 12 februari 2018 namelijk van ‘beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren’, adviseert medische informatie ten behoeve van een WIA-aanvraag te verstrekken en benoemt als prognose dat er nog geen medische eindsituatie is bereikt (3.6). Ook uit het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV van 13 juni 2018 blijkt de voortdurende arbeidsongeschiktheid (3.7). Bovendien hebben partijen in oktober 2018 mediation gehad over het vlot trekken van de re-integratie én vermelden de loonstroken van oktober 2017 tot mei 2019 ‘uren ziek’, ‘doorbet. Ziekte en ‘suppl. Ziekte’, wat eveneens wijst op doorlopende arbeidsongeschiktheid. Het oordeel van [naam1] van 24 oktober 2017 dat [geïntimeerde] arbeidsgeschikt was (3.6) acht het hof daarom niet van doorslaggevend belang, ook niet omdat dit oordeel is gebaseerd op het standpunt van de arbeidsdeskundige, die dat blijkens de loonsanctie niet adequaat heeft onderbouwd. 3.15 Dit leidt tot de conclusie dat de loondoorbetalingsplicht tijdens het derde ziektejaar moet worden getoetst aan artikel 7:629 BW en niet aan artikel 7:628 BW.Omvang doorbetalingsverplichting 70% 3.16 Als een werkgever van het UWV een loonsanctie opgelegd krijgt dan wordt het tijdvak van 104 weken loondoorbetaling bij ziekte uit artikel 7:629 lid 1 BW verlengd. Tijdens dat verlengde tijdvak moet in beginsel 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon worden betaald. Dat kan anders zijn bijvoorbeeld als uit cao of individuele arbeidsovereenkomst een hogere loondoorbetalingsplicht na 104 weken ziekte voortvloeit. Dat is hier niet zo. Op de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] was namelijk de cao voor het Motorvoertuigen- en Tweewielerbedrijf van toepassing, met in artikel 94 het volgende: “1 a. De werkgever is bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, waarbij geldt dat gedurende de eerste zes maanden 100% van dat salaris wordt doorbetaald en gedurende de volgende 18 maanden 90% van dat salaris wordt doorbetaald... b. In afwijking van het in lid 1 sub a gestelde wordt aan de werknemer die het werk gedeeltelijk dan wel op arbeidstherapeutische basis hervat gedurende de in lid 1 sub a bedoelde periode van maximaal 24 maanden tijdens die periode van werkhervatting 100% van het salaris door de werkgever doorbetaald dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend.” Alleen tijdens de eerste 24 maanden van arbeidsongeschiktheid was MB Parts verplicht het loon bij arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] aan te vullen tot 100% respectievelijk 90%, maar daarna niet meer. Dat betekent dat MB Parts slechts 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon hoefde door te betalen tijdens het derde ziektejaar. 3.17 [geïntimeerde] stelt nog dat MB Parts hem het werken onmogelijk heeft gemaakt door de auto en telefoon in te nemen en hem af te sluiten van zijn e-mail. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende weersproken dat re-integratiewerk ook op het kantoor van MB Parts had kunnen worden uitgevoerd, zodat het hof dat tot uitgangspunt neemt. Los daarvan heeft hij niet goed toegelicht op welke grond het onmogelijk maken om te werken in het derde ziektejaar moet leiden tot een hoger loon dan 70%. [geïntimeerde] beroep op artikel 7:628 BW faalt immers en ook artikel 94 lid 1 sub b. van de cao biedt geen basis, omdat daarin de 100% doorbetaling bij gedeeltelijke werkhervatting tijdens ziekte is beperkt tot 24 maanden. Er is daarom geen reden om uit te gaan van meer dan 70%. Ten overvloede overweegt het hof nog dat er door MB Parts onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde] in die arbeidsongeschiktheidsperiode ook daadwerkelijk in staat was re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Zowel [naam2] als [naam1] hebben er eind 2017 immers op gewezen dat verder medisch herstel en duurzame re-integratie pas mogelijk was bij het oplossen van de impasse en de problemen in de arbeidsrelatie. Daar heeft MB Parts pas in oktober 2018 een vervolg aan gegeven met mediation, die echter niet tot een oplossing heeft geleid. Ondanks 70% toch maar beperkte terugbetalingsplicht 3.18 Hoewel MB Parts in het derde ziektejaar maar 70% van het loon aan [geïntimeerde] hoefde door te betalen, betekent dit niet dat haar vordering over dit tijdvak slaagt. MB Parts vraagt namelijk een hoger bedrag terug aan betaald loon dan de kantonrechter heeft toegewezen en dat is niet mogelijk. MB Parts was gedaagde bij de kantonrechter en heeft toen geen reconventionele vordering ingesteld tot terugbetaling van het verschil tussen de 90% van het loon tijdens ziekte die zij aan [geïntimeerde] betaalde, en de 70% waartoe zij gehouden was. Pas in hoger beroep wordt voor het eerst een vordering tot terugbetaling van deze 20% onverschuldigd betaald loon tijdens ziekte ingediend, maar die vordering kan niet worden toegewezen gelet op artikel 353 lid 1 Rv. Hetzelfde geldt voor het door MB Parts onder 1. en 3. van het petitum in hoger beroep voor het eerst gevorderde.

De rechtbank Oost-Brabant heeft op verzoek van MB Parts de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] ontbonden per 1 december 2021. Eerste tijdvak: loon van 23 april 2018 tot 23 april 2019 De standpunten van partijen 3.11 Het hof beoordeelt om te beginnen het eerste tijdvak waarover geschil bestaat, namelijk het derde ziektejaar. In het derde ziektejaar betaalde MB Parts aan [geïntimeerde] 90% van het laatstverdiende loon door. De kantonrechter heeft die loondoorbetalingsplicht verhoogd naar 100%. In hoger beroep meent MB Parts niet alleen dat de verhoging naar 100% onterecht is, maar ook dat de oorspronkelijke 90% loondoorbetaling tijdens ziekte teveel was en dat dat 70% had moeten zijn. Zij vraagt daarom terugbetaling van de 10% die de kantonrechter heeft toegewezen maar ook van de 20% die zij sowieso in het derde ziektejaar teveel heeft betaald. 3.12 [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat MB Parts hem op 9 oktober 2017 heeft geschorst, terwijl de bedrijfsarts op 24 oktober 2017 heeft geoordeeld dat er geen sprake was van ziekte of gebrek, dus geen medische arbeidsongeschiktheid. In zo’n situatie is artikel 7:629 BW niet van toepassing en brengt artikel 7:628 BW (zoals dat luidde tot 1 januari 2020) mee dat [geïntimeerde] recht op 100% loon behoudt. De schorsing was immers de oorzaak van zijn niet-werken en dat komt in redelijkheid voor rekening van MB Parts, aldus [geïntimeerde] . Het juridisch kader 3.13 Uitgangspunt in een situatie als hier aan de orde is dat de primaire oorzaak van niet-werken bepaalt of de loondoorbetalingsplicht moet worden getoetst aan artikel 7:628 BW of artikel 7:629 BW. Daarbij geldt dat artikel 7:629 BW een lex specialis is van artikel 7:628 BW, wat betekent dat er voor de situatie van arbeidsongeschiktheid een speciale regeling is opgenomen in artikel 7:629 BW die vóórgaat op artikel 7:628 BW. Artikel 7:629 BW van toepassing 3.14 De primaire oorzaak van het niet-werken is hier de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en niet de schorsing. Hij heeft zich ziekgemeld op 26 april 2016 en was op het moment van de schorsing op 9 oktober 2017 nog steeds arbeidsongeschikt. Dat volgt uit het door MB Parts ingebrachte overzicht van gewerkte uren tijdens arbeidsongeschiktheid, waarop onder meer staat vermeld “week 40 2017 (2 t/m 8 oktober) 100% ziek”. Ook wordt dit ondersteund door de second opinion van [naam2] van 6 oktober 2017 die spreekt over beperkingen door een medische aandoening (zie hiervoor 3.4). [geïntimeerde] is vervolgens na de schorsing ook arbeidsongeschikt gebleven. Bedrijfsarts [naam1] spreekt op 12 februari 2018 namelijk van ‘beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren’, adviseert medische informatie ten behoeve van een WIA-aanvraag te verstrekken en benoemt als prognose dat er nog geen medische eindsituatie is bereikt (3.6). Ook uit het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV van 13 juni 2018 blijkt de voortdurende arbeidsongeschiktheid (3.7). Bovendien hebben partijen in oktober 2018 mediation gehad over het vlot trekken van de re-integratie én vermelden de loonstroken van oktober 2017 tot mei 2019 ‘uren ziek’, ‘doorbet. Ziekte en ‘suppl. Ziekte’, wat eveneens wijst op doorlopende arbeidsongeschiktheid. Het oordeel van [naam1] van 24 oktober 2017 dat [geïntimeerde] arbeidsgeschikt was (3.6) acht het hof daarom niet van doorslaggevend belang, ook niet omdat dit oordeel is gebaseerd op het standpunt van de arbeidsdeskundige, die dat blijkens de loonsanctie niet adequaat heeft onderbouwd. 3.15 Dit leidt tot de conclusie dat de loondoorbetalingsplicht tijdens het derde ziektejaar moet worden getoetst aan artikel 7:629 BW en niet aan artikel 7:628 BW.Omvang doorbetalingsverplichting 70% 3.16 Als een werkgever van het UWV een loonsanctie opgelegd krijgt dan wordt het tijdvak van 104 weken loondoorbetaling bij ziekte uit artikel 7:629 lid 1 BW verlengd. Tijdens dat verlengde tijdvak moet in beginsel 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon worden betaald. Dat kan anders zijn bijvoorbeeld als uit cao of individuele arbeidsovereenkomst een hogere loondoorbetalingsplicht na 104 weken ziekte voortvloeit. Dat is hier niet zo. Op de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] was namelijk de cao voor het Motorvoertuigen- en Tweewielerbedrijf van toepassing, met in artikel 94 het volgende: “1 a. De werkgever is bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, waarbij geldt dat gedurende de eerste zes maanden 100% van dat salaris wordt doorbetaald en gedurende de volgende 18 maanden 90% van dat salaris wordt doorbetaald... b. In afwijking van het in lid 1 sub a gestelde wordt aan de werknemer die het werk gedeeltelijk dan wel op arbeidstherapeutische basis hervat gedurende de in lid 1 sub a bedoelde periode van maximaal 24 maanden tijdens die periode van werkhervatting 100% van het salaris door de werkgever doorbetaald dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend.” Alleen tijdens de eerste 24 maanden van arbeidsongeschiktheid was MB Parts verplicht het loon bij arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] aan te vullen tot 100% respectievelijk 90%, maar daarna niet meer. Dat betekent dat MB Parts slechts 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon hoefde door te betalen tijdens het derde ziektejaar. 3.17 [geïntimeerde] stelt nog dat MB Parts hem het werken onmogelijk heeft gemaakt door de auto en telefoon in te nemen en hem af te sluiten van zijn e-mail. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende weersproken dat re-integratiewerk ook op het kantoor van MB Parts had kunnen worden uitgevoerd, zodat het hof dat tot uitgangspunt neemt. Los daarvan heeft hij niet goed toegelicht op welke grond het onmogelijk maken om te werken in het derde ziektejaar moet leiden tot een hoger loon dan 70%. [geïntimeerde] beroep op artikel 7:628 BW faalt immers en ook artikel 94 lid 1 sub b. van de cao biedt geen basis, omdat daarin de 100% doorbetaling bij gedeeltelijke werkhervatting tijdens ziekte is beperkt tot 24 maanden. Er is daarom geen reden om uit te gaan van meer dan 70%. Ten overvloede overweegt het hof nog dat er door MB Parts onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde] in die arbeidsongeschiktheidsperiode ook daadwerkelijk in staat was re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Zowel [naam2] als [naam1] hebben er eind 2017 immers op gewezen dat verder medisch herstel en duurzame re-integratie pas mogelijk was bij het oplossen van de impasse en de problemen in de arbeidsrelatie. Daar heeft MB Parts pas in oktober 2018 een vervolg aan gegeven met mediation, die echter niet tot een oplossing heeft geleid. Ondanks 70% toch maar beperkte terugbetalingsplicht 3.18 Hoewel MB Parts in het derde ziektejaar maar 70% van het loon aan [geïntimeerde] hoefde door te betalen, betekent dit niet dat haar vordering over dit tijdvak slaagt. MB Parts vraagt namelijk een hoger bedrag terug aan betaald loon dan de kantonrechter heeft toegewezen en dat is niet mogelijk. MB Parts was gedaagde bij de kantonrechter en heeft toen geen reconventionele vordering ingesteld tot terugbetaling van het verschil tussen de 90% van het loon tijdens ziekte die zij aan [geïntimeerde] betaalde, en de 70% waartoe zij gehouden was. Pas in hoger beroep wordt voor het eerst een vordering tot terugbetaling van deze 20% onverschuldigd betaald loon tijdens ziekte ingediend, maar die vordering kan niet worden toegewezen gelet op artikel 353 lid 1 Rv. Hetzelfde geldt voor het door MB Parts onder 1. en 3. van het petitum in hoger beroep voor het eerst gevorderde.