ECLI:NL:GHARL:2022:8577

Afdeling strafrecht Parketnummer: 21-006691-18 Uitspraak d.d.: 7 oktober 2022 TEGENSPRAAK ONTNEMINGSZAAK Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Overijssel van 19 november 2018 met parketnummer 07-663007-12 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , wonende te [adres] . Het hoger beroep De betrokkene en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 22 oktober 2021, 26 november 2021 en 9 september 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, ertoe strekkende dat de beslissing van de eerste rechter wordt vernietigd en het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 2.428.191,- en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.139.191,-. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en haar raadsman, mr. G. Spong, naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Bij beslissing van de rechtbank Overijssel van 19 november 2018 heeft de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 2.149.191,- en aan betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 600.000,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof verenigt zich niet de beslissing waarvan beroep, zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan. Vordering van het Openbaar Ministerie De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2.480.440,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde een bedrag. In het requisitoir heeft de officier van justitie gevorderd dat dat bedrag zal worden vastgesteld op € 2.428.191,- en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.144.191,-. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 2.428.191,- en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van€ 2.139.191,-. Verweren Doorwerking vrijspraak witwassen De verdediging heeft bepleit dat de vrijspraak van het witwassen in de hoofdzaak in de weg staat aan het toewijzen van de ontnemingsvordering. Matiging van de betalingsverplichting De verdediging heeft aangevoerd dat de ontnemingsrechter alle vrijheid heeft om op basis van dezelfde argumenten die leiden tot een rechterlijk pardon, een matiging van 100% toe te passen en dat het in casu redelijk en billijk is de betalingsverplichting symbolisch te bepalen op € 1,--. Het voelt voor betrokkene gelet op de motivering van de vrijspraak hoogst onredelijk dat zij alsnog via een ontnemingsvordering getroffen wordt, temeer daar het gaat om voordelen genoten in de periode 2004-2011. Ook de overschrijding van de redelijke termijn rechtvaardigt een grotere vermindering dan door de rechtbank is toegepast. In dit verband heeft de raadsman verder nog gewezen op het Besluit experiment gesloten coffeeshopketen d.d. 15 juli 2020, dat tot concurrentievervalsing zou leiden. Voorts is aangevoerd dat de opbrengst van inbeslaggenomen auto’s en gederfde rente over dat bedrag van het ontnemingsbedrag moet worden afgetrokken. Tenslotte is naar voren gebracht dat betrokkene het gedoog- en vervolgingsbeleid als stuitende willekeur ervaart en is een beroep gedaan op het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Betrokkene is bij vonnis van de rechtbank van 25 februari 2014 (parketnummer 07-663007-12) ter zake van het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met van artikel 3 onder B en C van de Opiumwet en het als leider deelnemen aan een criminele organisatie veroordeeld. Zij is daarbij schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. In hoger beroep is bij arrest van 23 mei 2016 het vonnis van de rechtbank bevestigd. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere soortgelijke strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Het hof overweegt dat de ontnemingsvordering ziet op geld dat door betrokkene is verdiend met het overtreden van de Opiumwet. Dat betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken van het witwassen staat dan ook niet in de weg aan het al dan niet toewijzen van de ontnemingsvordering. Ten overvloede overweegt het hof dat uit het vonnis en het arrest in de hoofdzaak bovendien volgt dat betrokkene is vrijgesproken omdat niet kon worden vastgesteld dat sprake is geweest van verhullen of verbergen door betrokkene en/of medebetrokkene. Anders dan de raadsman heeft betoogd volgt hieruit niet dat het geld niet wederrechtelijk is verdiend. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 2.428.191,00. Het hof komt als volgt tot deze schatting: Ontnemingsperiode Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof ervan uit dat betrokkene in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011 door handel in hennep wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. In de strafzaak is vastgesteld dat betrokkene in de periode van 1 april 2011 tot en met 15 november 2011 bij de exploitatie van de coffeeshop [naam] de criteria van de verleende gedoogvergunning heeft overtreden door (veel) meer hennep in voorraad te hebben dan de 500 gram die op grond van de gedoogvergunning was toegestaan. Gelet op de verklaring van betrokkene, alsook de verkregen winsten gedurende die jaren, acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat ook in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011 wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald met soortelijke feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld in de strafzaak. De verdediging heeft dit ook niet bestreden. Inkomsten Het hof neemt als uitgangspunt bij de berekening het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel J. [medeverdachte] en [verdachte] opgemaakt door [specialist] , operationeel specialist D bij de politie-eenheid Oost-Nederland d.d.

De betalingsverplichting bedraagt afgerond in totaal € 174.590,02 - € 20.000 - = € 154.590,00. Op grond het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat aan betrokkene een betalingsverplichting van € 154.590,00 moet worden opgelegd. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 2.428.191,00 (tweemiljoen vierhonderdachtentwintigduizend honderdeenennegentig euro). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 154.590,00 (honderdvierenvijftigduizend vijfhonderdnegentig euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Aldus gewezen door mr. L.T. Wemes, voorzitter, mr. J. Hielkema en mr. M.B. de Wit, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J. Brink, griffier, en op 7 oktober 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. Hielkema is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings/Nederland), NJ 2007/349 m. nt. Borgers.

Afdeling strafrecht Parketnummer: 21-006691-18 Uitspraak d.d.: 7 oktober 2022 TEGENSPRAAK ONTNEMINGSZAAK Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Overijssel van 19 november 2018 met parketnummer 07-663007-12 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , wonende te [adres] . Het hoger beroep De betrokkene en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 22 oktober 2021, 26 november 2021 en 9 september 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, ertoe strekkende dat de beslissing van de eerste rechter wordt vernietigd en het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 2.428.191,- en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.139.191,-. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en haar raadsman, mr. G. Spong, naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Bij beslissing van de rechtbank Overijssel van 19 november 2018 heeft de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 2.149.191,- en aan betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 600.000,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof verenigt zich niet de beslissing waarvan beroep, zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan. Vordering van het Openbaar Ministerie De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2.480.440,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde een bedrag. In het requisitoir heeft de officier van justitie gevorderd dat dat bedrag zal worden vastgesteld op € 2.428.191,- en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.144.191,-. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 2.428.191,- en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van€ 2.139.191,-. Verweren Doorwerking vrijspraak witwassen De verdediging heeft bepleit dat de vrijspraak van het witwassen in de hoofdzaak in de weg staat aan het toewijzen van de ontnemingsvordering. Matiging van de betalingsverplichting De verdediging heeft aangevoerd dat de ontnemingsrechter alle vrijheid heeft om op basis van dezelfde argumenten die leiden tot een rechterlijk pardon, een matiging van 100% toe te passen en dat het in casu redelijk en billijk is de betalingsverplichting symbolisch te bepalen op € 1,--. Het voelt voor betrokkene gelet op de motivering van de vrijspraak hoogst onredelijk dat zij alsnog via een ontnemingsvordering getroffen wordt, temeer daar het gaat om voordelen genoten in de periode 2004-2011. Ook de overschrijding van de redelijke termijn rechtvaardigt een grotere vermindering dan door de rechtbank is toegepast. In dit verband heeft de raadsman verder nog gewezen op het Besluit experiment gesloten coffeeshopketen d.d. 15 juli 2020, dat tot concurrentievervalsing zou leiden. Voorts is aangevoerd dat de opbrengst van inbeslaggenomen auto’s en gederfde rente over dat bedrag van het ontnemingsbedrag moet worden afgetrokken. Tenslotte is naar voren gebracht dat betrokkene het gedoog- en vervolgingsbeleid als stuitende willekeur ervaart en is een beroep gedaan op het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Betrokkene is bij vonnis van de rechtbank van 25 februari 2014 (parketnummer 07-663007-12) ter zake van het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met van artikel 3 onder B en C van de Opiumwet en het als leider deelnemen aan een criminele organisatie veroordeeld. Zij is daarbij schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. In hoger beroep is bij arrest van 23 mei 2016 het vonnis van de rechtbank bevestigd. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere soortgelijke strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Het hof overweegt dat de ontnemingsvordering ziet op geld dat door betrokkene is verdiend met het overtreden van de Opiumwet. Dat betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken van het witwassen staat dan ook niet in de weg aan het al dan niet toewijzen van de ontnemingsvordering. Ten overvloede overweegt het hof dat uit het vonnis en het arrest in de hoofdzaak bovendien volgt dat betrokkene is vrijgesproken omdat niet kon worden vastgesteld dat sprake is geweest van verhullen of verbergen door betrokkene en/of medebetrokkene. Anders dan de raadsman heeft betoogd volgt hieruit niet dat het geld niet wederrechtelijk is verdiend. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 2.428.191,00. Het hof komt als volgt tot deze schatting: Ontnemingsperiode Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof ervan uit dat betrokkene in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011 door handel in hennep wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. In de strafzaak is vastgesteld dat betrokkene in de periode van 1 april 2011 tot en met 15 november 2011 bij de exploitatie van de coffeeshop [naam] de criteria van de verleende gedoogvergunning heeft overtreden door (veel) meer hennep in voorraad te hebben dan de 500 gram die op grond van de gedoogvergunning was toegestaan. Gelet op de verklaring van betrokkene, alsook de verkregen winsten gedurende die jaren, acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat ook in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011 wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald met soortelijke feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld in de strafzaak. De verdediging heeft dit ook niet bestreden. Inkomsten Het hof neemt als uitgangspunt bij de berekening het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel J. [medeverdachte] en [verdachte] opgemaakt door [specialist] , operationeel specialist D bij de politie-eenheid Oost-Nederland d.d.

De betalingsverplichting bedraagt afgerond in totaal € 174.590,02 - € 20.000 - = € 154.590,00. Op grond het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat aan betrokkene een betalingsverplichting van € 154.590,00 moet worden opgelegd. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 2.428.191,00 (tweemiljoen vierhonderdachtentwintigduizend honderdeenennegentig euro). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 154.590,00 (honderdvierenvijftigduizend vijfhonderdnegentig euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Aldus gewezen door mr. L.T. Wemes, voorzitter, mr. J. Hielkema en mr. M.B. de Wit, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J. Brink, griffier, en op 7 oktober 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. Hielkema is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings/Nederland), NJ 2007/349 m. nt. Borgers.

13 oktober 2015 (hierna: het rapport). De winst uit de bedrijfsactiviteiten van Coffeeshop [naam] van 1 januari 2004 tot en met 15 nov 2011 bedroeg € 4.873.787,-. Uit de jaarrekeningen van coffeeshop [naam] blijken de volgende jaarwinsten: Boekjaar (=kalenderjaar) Winst 2005 € 350.661,- 2005 € 413.226,- 2006 € 436.735,- 2007 € 648.294,- 2008 € 829.104,- 2009 € 856.357,- 2010 € 750 010,- 2011 (t/m 15 november) € 688.400,- totaal € 4.873.787,- De winsten die door de eenmanszaak van betrokkene zijn behaald komen aan haar toe. Betrokkene heeft met haar eenmanszaak coffeeshop [naam] in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011 het volgende voordeel gehad: Het voordeel is in deze berekening geschat op een bedrag van € 2.480.440,-. Kosten Ter bepaling van het gedeelte dat betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen, dient de winstberekening gecorrigeerd te worden. Het hof overweegt hierover het volgende. bijzondere bate Het hof brengt de bijzondere bate van een bedrag van € 52.249,- op het geschatte voordeel in mindering. Uit het rapport bij de jaarrekening 2004 blijkt dat sprake is geweest van een bijzondere bate over de jaren vóór 2004, waardoor dit bedrag ten onrechte is betrokken bij de berekening. verdiencapaciteit De rechtbank heeft een bedrag van € 279.000,- aan loonkosten in mindering gebracht op het geschatte voordeel. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag niet in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het betreft een redelijkerwijs vast te stellen bedrag dat bij legale exploitatie door verdachten zou zijn verdiend. Dit doet niets af aan het voordeel, maar het is een aspect dat kan worden betrokken bij de vaststelling van de betalingsverplichting. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Anders dan de rechtbank en in lijn met de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat de verdiencapaciteit van betrokkene niet in mindering moet worden gebracht op het geschatte voordeel. Zoals het gerechtshof Den Haag in eerder genoemde Checkpoint-zaak heeft geoordeeld valt in de situatie dat ondernemers zoals in casu betrokkenen ervoor kiezen om in het kader van de exploitatie van een onderneming gedurende een langere periode strafbare feiten te plegen, niet zonder meer in te zien dat het inkomen dat zij hadden kunnen verdienen wanneer zij zich wèl aan de regels hadden gehouden van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel de betalingsverplichting dient te worden afgetrokken. De omstandigheid dat betrokkenen door de overheid werden gedoogd in de exploitatie van de coffeeshop acht het hof daartoe in ieder geval niet redengevend, reeds omdat in de strafzaak is vastgesteld dat betrokkenen een van de gedoogvoorwaarden lange tijd heeft overtreden. Het voorgaande in aanmerking genomen komt het hof tot de volgende berekening. € 2.480.440,- (nettowinst) minus € 52.249,- (bijzondere bate) = € 2.428.191,00 Vaststelling van het voordeel Het hof schat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2.428.191,00. De verplichting tot betaling aan de Staat Bij gelegenheid van haar laatste woord ter zitting in hoger beroep sprak betrokkene – voor zover hier van belang – de navolgende woorden: Waar moet je beginnen iets te zeggen in een zaak die niemand begrijpt en eigenlijk ook niet uit te leggen is? Regelmatig word ik gevraagd uit leggen hoe het eigenlijk werkt met een coffeeshop. Je mag softdrugs verkopen, maar het inkopen van drugs mag eigenlijk niet. Je betaalt gewoon belasting, ook de politie en gemeente zijn op de hoogte van je onderneming, maar waarom volgt er dan toch een rechtszaak en word je bestempeld als crimineel? Tja, geef daar dan maar eens antwoord op. Wij hebben onze coffeeshop al 32 jaar. Al 32 jaar exploiteren wij onze coffeeshop op dezelfde manier. En dan is er elf jaar geleden ineens een overijverige officier van justitie die tegen de wil in van de burgemeester overgaat tot vervolging. Waarom? Ik deed het toen al 21 jaar. Er wordt toch netjes belasting betaald? Het is een gegeven dat iedere shop een te grote handelsvoorraad had én heeft. Nog steeds doe ik de in- en verkoop voor de coffeeshop. Ik heb ook nog steeds een vergunning en ik betaal ook nog steeds belasting. De strafzaak ziet slechts op een periode van een half jaar. Wat ik daarvoor en daarna deed is blijkbaar niet strafbaar? Dat is toch vreemd. In de strafzaak werd ik veroordeeld zonder oplegging van straf of maatregel, maar de ontneming is toch ook een maatregel? Uiteindelijk gaat de strafzaak over zes maanden, maar moet ik in de ontnemingszaak ineens de winst van zeven jaren terugbetalen. Dat begrijpt toch niemand meer? De zaak duurt al heel lang. De emotionele schade is groot. Ik hoop dat ik een zaadje heb geplant en dat deze oneerlijkheid gestopt kan worden. In de ogen van het hof schetst zij in een notendop treffend de paradox waarbij na een strafrechtelijk pardon in de strafzaak toch een ontnemingsvordering volgt. Ook stipt zij de gevoelde onrechtvaardigheid aan over het feit dat de vordering ziet op een veel langere periode. De achtergrond van deze paradox is gelegen in de ‘achterdeurproblematiek’, waarbij de exploitatie van een coffeeshop die zich aan de gedoogvoorwaarden houdt wordt gedoogd waar het de zogenoemde ‘voordeur’ (verkoop) betreft, maar de bevoorrading, het aanhouden van een voor een behoorlijke bedrijfsvoering evident noodzakelijke voorraad en de aankoop van softdrugs (‘de achterdeur’) onverminderd verboden zijn en strafbare feiten opleveren. Uit de jurisprudentie volgt dat in de strafrechtspleging de laatste jaren steeds meer begrip is gekomen voor de ‘achterdeurproblematiek’, zich uitend in afdoeningen in strafzaken door de toepassing van artikel 9a Sr en in ontnemingszaken door middel van het toepassen van grote kortingen op de betalingsverplichting. In lijn daarmee is in de strafzaak van betrokkene door de rechtbank artikel 9a Sr toegepast en in de ontnemingszaak de betalingsverplichting fors gematigd. De rechtbank acht het - gelet op de rol van zowel de beide betrokkenen als die van de (lokale) overheid passend de betalingsverplichting met 50% te minderen. Daarnaast ziet de rechtbank in het tijdsverloop aanleiding de betalingsverplichting met nog eens 25% te verminderen. Ook de wetgever zoekt naar oplossingen, zoals een experiment met de gereguleerde achterdeur vastgelegd in de per 1 juli 2020 in werking getreden Wet experiment gesloten coffeeshopketen. Uit het eerder genoemde Checkpoint-arrest van de Hoge Raad volgt dat de ontnemingsrechter een grote vrijheid toekomt bij het vaststellen van de betalingsverplichting. Omtrent de beslissing van het hof de betalingsverplichting met 50% te matigen overweegt de Hoge Raad als volgt: 3.3 Artikel 36e lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt: “De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen.

13 oktober 2015 (hierna: het rapport). De winst uit de bedrijfsactiviteiten van Coffeeshop [naam] van 1 januari 2004 tot en met 15 nov 2011 bedroeg € 4.873.787,-. Uit de jaarrekeningen van coffeeshop [naam] blijken de volgende jaarwinsten: Boekjaar (=kalenderjaar) Winst 2005 € 350.661,- 2005 € 413.226,- 2006 € 436.735,- 2007 € 648.294,- 2008 € 829.104,- 2009 € 856.357,- 2010 € 750 010,- 2011 (t/m 15 november) € 688.400,- totaal € 4.873.787,- De winsten die door de eenmanszaak van betrokkene zijn behaald komen aan haar toe. Betrokkene heeft met haar eenmanszaak coffeeshop [naam] in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011 het volgende voordeel gehad: Het voordeel is in deze berekening geschat op een bedrag van € 2.480.440,-. Kosten Ter bepaling van het gedeelte dat betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen, dient de winstberekening gecorrigeerd te worden. Het hof overweegt hierover het volgende. bijzondere bate Het hof brengt de bijzondere bate van een bedrag van € 52.249,- op het geschatte voordeel in mindering. Uit het rapport bij de jaarrekening 2004 blijkt dat sprake is geweest van een bijzondere bate over de jaren vóór 2004, waardoor dit bedrag ten onrechte is betrokken bij de berekening. verdiencapaciteit De rechtbank heeft een bedrag van € 279.000,- aan loonkosten in mindering gebracht op het geschatte voordeel. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag niet in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het betreft een redelijkerwijs vast te stellen bedrag dat bij legale exploitatie door verdachten zou zijn verdiend. Dit doet niets af aan het voordeel, maar het is een aspect dat kan worden betrokken bij de vaststelling van de betalingsverplichting. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Anders dan de rechtbank en in lijn met de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat de verdiencapaciteit van betrokkene niet in mindering moet worden gebracht op het geschatte voordeel. Zoals het gerechtshof Den Haag in eerder genoemde Checkpoint-zaak heeft geoordeeld valt in de situatie dat ondernemers zoals in casu betrokkenen ervoor kiezen om in het kader van de exploitatie van een onderneming gedurende een langere periode strafbare feiten te plegen, niet zonder meer in te zien dat het inkomen dat zij hadden kunnen verdienen wanneer zij zich wèl aan de regels hadden gehouden van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel de betalingsverplichting dient te worden afgetrokken. De omstandigheid dat betrokkenen door de overheid werden gedoogd in de exploitatie van de coffeeshop acht het hof daartoe in ieder geval niet redengevend, reeds omdat in de strafzaak is vastgesteld dat betrokkenen een van de gedoogvoorwaarden lange tijd heeft overtreden. Het voorgaande in aanmerking genomen komt het hof tot de volgende berekening. € 2.480.440,- (nettowinst) minus € 52.249,- (bijzondere bate) = € 2.428.191,00 Vaststelling van het voordeel Het hof schat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2.428.191,00. De verplichting tot betaling aan de Staat Bij gelegenheid van haar laatste woord ter zitting in hoger beroep sprak betrokkene – voor zover hier van belang – de navolgende woorden: Waar moet je beginnen iets te zeggen in een zaak die niemand begrijpt en eigenlijk ook niet uit te leggen is? Regelmatig word ik gevraagd uit leggen hoe het eigenlijk werkt met een coffeeshop. Je mag softdrugs verkopen, maar het inkopen van drugs mag eigenlijk niet. Je betaalt gewoon belasting, ook de politie en gemeente zijn op de hoogte van je onderneming, maar waarom volgt er dan toch een rechtszaak en word je bestempeld als crimineel? Tja, geef daar dan maar eens antwoord op. Wij hebben onze coffeeshop al 32 jaar. Al 32 jaar exploiteren wij onze coffeeshop op dezelfde manier. En dan is er elf jaar geleden ineens een overijverige officier van justitie die tegen de wil in van de burgemeester overgaat tot vervolging. Waarom? Ik deed het toen al 21 jaar. Er wordt toch netjes belasting betaald? Het is een gegeven dat iedere shop een te grote handelsvoorraad had én heeft. Nog steeds doe ik de in- en verkoop voor de coffeeshop. Ik heb ook nog steeds een vergunning en ik betaal ook nog steeds belasting. De strafzaak ziet slechts op een periode van een half jaar. Wat ik daarvoor en daarna deed is blijkbaar niet strafbaar? Dat is toch vreemd. In de strafzaak werd ik veroordeeld zonder oplegging van straf of maatregel, maar de ontneming is toch ook een maatregel? Uiteindelijk gaat de strafzaak over zes maanden, maar moet ik in de ontnemingszaak ineens de winst van zeven jaren terugbetalen. Dat begrijpt toch niemand meer? De zaak duurt al heel lang. De emotionele schade is groot. Ik hoop dat ik een zaadje heb geplant en dat deze oneerlijkheid gestopt kan worden. In de ogen van het hof schetst zij in een notendop treffend de paradox waarbij na een strafrechtelijk pardon in de strafzaak toch een ontnemingsvordering volgt. Ook stipt zij de gevoelde onrechtvaardigheid aan over het feit dat de vordering ziet op een veel langere periode. De achtergrond van deze paradox is gelegen in de ‘achterdeurproblematiek’, waarbij de exploitatie van een coffeeshop die zich aan de gedoogvoorwaarden houdt wordt gedoogd waar het de zogenoemde ‘voordeur’ (verkoop) betreft, maar de bevoorrading, het aanhouden van een voor een behoorlijke bedrijfsvoering evident noodzakelijke voorraad en de aankoop van softdrugs (‘de achterdeur’) onverminderd verboden zijn en strafbare feiten opleveren. Uit de jurisprudentie volgt dat in de strafrechtspleging de laatste jaren steeds meer begrip is gekomen voor de ‘achterdeurproblematiek’, zich uitend in afdoeningen in strafzaken door de toepassing van artikel 9a Sr en in ontnemingszaken door middel van het toepassen van grote kortingen op de betalingsverplichting. In lijn daarmee is in de strafzaak van betrokkene door de rechtbank artikel 9a Sr toegepast en in de ontnemingszaak de betalingsverplichting fors gematigd. De rechtbank acht het - gelet op de rol van zowel de beide betrokkenen als die van de (lokale) overheid passend de betalingsverplichting met 50% te minderen. Daarnaast ziet de rechtbank in het tijdsverloop aanleiding de betalingsverplichting met nog eens 25% te verminderen. Ook de wetgever zoekt naar oplossingen, zoals een experiment met de gereguleerde achterdeur vastgelegd in de per 1 juli 2020 in werking getreden Wet experiment gesloten coffeeshopketen. Uit het eerder genoemde Checkpoint-arrest van de Hoge Raad volgt dat de ontnemingsrechter een grote vrijheid toekomt bij het vaststellen van de betalingsverplichting. Omtrent de beslissing van het hof de betalingsverplichting met 50% te matigen overweegt de Hoge Raad als volgt: 3.3 Artikel 36e lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt: “De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen.

De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.” 3.4.1 Op grond van de vierde volzin van artikel 36e lid 5 Sr “kan” de rechter de betalingsverplichting van de betrokkene lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Deze bevoegdheid van de rechter om de betalingsverplichting te matigen is niet beperkt tot specifieke gevallen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van de betrokkene, kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. (Vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860 en HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376.) 3.4.2 Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden om te beslissen welke omstandigheden van belang zijn te achten voor de beslissing of de betalingsverplichting wordt gematigd en, zo ja, met welk bedrag die matiging plaatsvindt. 3.5.1 Het hof heeft blijkens de onder 3.2 weergegeven overwegingen bij zijn beslissing de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel, enerzijds rekening gehouden met de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen, de rol die de overheid in dat verband heeft vervuld, en de mate waarin de overheid ten gevolge van de exploitatie van de coffeeshop inkomsten heeft genoten, terwijl het hof anderzijds het maatschappelijk niet aanvaardbaar acht dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden. 3.5.2 Voor zover het cassatiemiddel klaagt dat de door het hof daartoe in aanmerking genomen omstandigheden niet kunnen leiden tot matiging van de betalingsverplichting, faalt het gelet op wat onder 3.4 is vooropgesteld over de vrijheid van de ontnemingsrechter. De beslissing van het hof de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel is daarnaast niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt het cassatiemiddel. In de Checkpoint-zaak en in andere vergelijkbare zaken komt de rechtspraak, ingegeven door de geschetste problematiek, tot forse matiging van betalingsverplichtingen aan de hand van exorbitante procentuele kortingen. Het hof acht dit vanuit het oogpunt van billijkheid verdedigbaar, maar ziet als nadeel het ontbreken van concrete aanknopingspunten voor de mate waarmee ogenschijnlijk lukraak gekort wordt. De rechtbank heeft in de strafzaak overwogen dat betrokkene en haar medebetrokkene zich bewust met strafbare feiten hebben ingelaten om daarmee [naam] te kunnen laten groeien tot een omvang waarmee het hiervoor vastgestelde (aanzienlijke) voordeel kon worden behaald. Tegelijkertijd heeft de rechtbank overwogen dat de vervolging in deze concrete zaak een trendbreuk vormt op het sinds jaar en dag gevolgde gedoogbeleid, waarbij geen acht werd geslagen op de bevoorrading aan de achterdeur of de aanwezigheid van voorraden buiten de coffeeshop. Zonder deze inactieve en daaruit voortvloeiende de facto begunstigende rol van de (lokale) overheid had de coffeeshop zich niet tot een dermate grote omvang kunnen ontwikkelen dat de hierboven vastgestelde grote winsten konden worden gegenereerd. De rechtbank heeft ‘in verband met de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan’ artikel 9a Sr toegepast. Het hof wijst in dit verband naar de strafoverweging van de rechtbank in de strafzaak van betrokkene, onder meer inhoudende: De werkwijze, waarmee vanuit de [straatnaam] de voorraad hennep in [naam] meermalen per dag op peil werd gehouden, staat op gespannen voet – om niet te zeggen: is in strijd – met de in de gedoogvergunning opgenomen voorwaarde dat de exploitant van de coffeeshop maximaal 500 gram cannabisproducten als handelsvoorraad aanwezig mag hebben. Dit mag bij de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] bekend worden verondersteld. […] [Het] is een illusie om te menen dat je een coffeeshop met een omzet als die van [naam] kunt runnen zonder je in te laten met het plegen van strafbare feiten. Dat hadden [medeverdachte] en [verdachte] zich moeten realiseren toen zij aan een coffeeshop van een dergelijke omvang begonnen. In zoverre hebben zij – waar zij zich beklagen over de achterdeurproblematiek – boter op hun hoofd. Datzelfde geldt echter ook voor de lokale autoriteiten. […] Niet gebleken is echter, dat er ooit actief gecontroleerd is op of navraag gedaan is naar de bevoorrading van [naam] en de eventuele aanwezigheid van voorraden op andere plaatsen dan in [naam] . De bij het coffeeshopbeleid betrokken gemeenteambtenaren (inclusief de burgemeester) benaderen het coffeeshopbeleid vooral vanuit een oogpunt van openbare orde en het voorkomen van overlast en straathandel. Zij hadden vanuit dat oogpunt geen belang bij een kritische opstelling ten aanzien van de achterdeur. In het verlengde van de politie en de gemeente heeft ook het openbaar ministerie gedurende het 21-jarige bestaan van [naam] nooit eerder opsporingsonderzoeken geëntameerd. […] Het geheel wekt stellig de indruk dat de in de lokale driehoek verenigde gezagsdragers steeds hebben weggekeken van de achterdeur van [naam] en dat [naam] mede daardoor kon groeien tot een omvang als zij nu heeft. […] De rechtbank is van oordeel dat de vervolging in deze concrete zaak een trendbreuk vormt op het sinds jaar en dag gevolgde gedoogbeleid, waarbij geen acht werd geslagen op de bevoorrading aan de achterdeur of de aanwezigheid van voorraden buiten de coffeeshop. […] Dit zo zijnde, is de rechtbank van oordeel dat nu eerst volstaan had moeten worden met een waarschuwing dat de regels van het gedoogbeleid voortaan strikter kunnen worden toegepast dan in het verleden is gebleken. De rechtbank zal daarom in verband met de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, bepalen dat aan verdachte [verdachte] deze keer geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Het hof houdt in de ontnemingszaak rekening met de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen, de rol die de overheid heeft vervuld, en de mate waarin de overheid ten gevolge van de exploitatie van de coffeeshop inkomsten heeft genoten. Dit laat onverlet dat betrokkene ook een eigen verantwoordelijkheid heeft, zodat het hof het maatschappelijk niet aanvaardbaar acht dat een wetsovertreder al het door haar met strafbare feiten verdiende geld mag houden, zelfs niet als de overheid daarbij een discutabele rol heeft gehad. Afwijzing of nihilstelling van de ontnemingsmaatregel analoog aan artikel 9a Sr zoals de verdediging heeft verzocht, acht het hof dan ook niet passend. Alles afwegend kiest het hof voor een andere benadering dan het toepassen van een ex aequo et bono korting(spercentage) en ziet het hof in de specifieke omstandigheden van deze zaak aanleiding om de betalingsverplichting te beperken tot de verdiensten van betrokkene in de door de rechtbank in de strafzaak bewezenverklaarde periode van 1 april 2011 tot 15 november 2011.

De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.” 3.4.1 Op grond van de vierde volzin van artikel 36e lid 5 Sr “kan” de rechter de betalingsverplichting van de betrokkene lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Deze bevoegdheid van de rechter om de betalingsverplichting te matigen is niet beperkt tot specifieke gevallen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van de betrokkene, kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. (Vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860 en HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376.) 3.4.2 Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden om te beslissen welke omstandigheden van belang zijn te achten voor de beslissing of de betalingsverplichting wordt gematigd en, zo ja, met welk bedrag die matiging plaatsvindt. 3.5.1 Het hof heeft blijkens de onder 3.2 weergegeven overwegingen bij zijn beslissing de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel, enerzijds rekening gehouden met de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen, de rol die de overheid in dat verband heeft vervuld, en de mate waarin de overheid ten gevolge van de exploitatie van de coffeeshop inkomsten heeft genoten, terwijl het hof anderzijds het maatschappelijk niet aanvaardbaar acht dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden. 3.5.2 Voor zover het cassatiemiddel klaagt dat de door het hof daartoe in aanmerking genomen omstandigheden niet kunnen leiden tot matiging van de betalingsverplichting, faalt het gelet op wat onder 3.4 is vooropgesteld over de vrijheid van de ontnemingsrechter. De beslissing van het hof de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel is daarnaast niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt het cassatiemiddel. In de Checkpoint-zaak en in andere vergelijkbare zaken komt de rechtspraak, ingegeven door de geschetste problematiek, tot forse matiging van betalingsverplichtingen aan de hand van exorbitante procentuele kortingen. Het hof acht dit vanuit het oogpunt van billijkheid verdedigbaar, maar ziet als nadeel het ontbreken van concrete aanknopingspunten voor de mate waarmee ogenschijnlijk lukraak gekort wordt. De rechtbank heeft in de strafzaak overwogen dat betrokkene en haar medebetrokkene zich bewust met strafbare feiten hebben ingelaten om daarmee [naam] te kunnen laten groeien tot een omvang waarmee het hiervoor vastgestelde (aanzienlijke) voordeel kon worden behaald. Tegelijkertijd heeft de rechtbank overwogen dat de vervolging in deze concrete zaak een trendbreuk vormt op het sinds jaar en dag gevolgde gedoogbeleid, waarbij geen acht werd geslagen op de bevoorrading aan de achterdeur of de aanwezigheid van voorraden buiten de coffeeshop. Zonder deze inactieve en daaruit voortvloeiende de facto begunstigende rol van de (lokale) overheid had de coffeeshop zich niet tot een dermate grote omvang kunnen ontwikkelen dat de hierboven vastgestelde grote winsten konden worden gegenereerd. De rechtbank heeft ‘in verband met de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan’ artikel 9a Sr toegepast. Het hof wijst in dit verband naar de strafoverweging van de rechtbank in de strafzaak van betrokkene, onder meer inhoudende: De werkwijze, waarmee vanuit de [straatnaam] de voorraad hennep in [naam] meermalen per dag op peil werd gehouden, staat op gespannen voet – om niet te zeggen: is in strijd – met de in de gedoogvergunning opgenomen voorwaarde dat de exploitant van de coffeeshop maximaal 500 gram cannabisproducten als handelsvoorraad aanwezig mag hebben. Dit mag bij de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] bekend worden verondersteld. […] [Het] is een illusie om te menen dat je een coffeeshop met een omzet als die van [naam] kunt runnen zonder je in te laten met het plegen van strafbare feiten. Dat hadden [medeverdachte] en [verdachte] zich moeten realiseren toen zij aan een coffeeshop van een dergelijke omvang begonnen. In zoverre hebben zij – waar zij zich beklagen over de achterdeurproblematiek – boter op hun hoofd. Datzelfde geldt echter ook voor de lokale autoriteiten. […] Niet gebleken is echter, dat er ooit actief gecontroleerd is op of navraag gedaan is naar de bevoorrading van [naam] en de eventuele aanwezigheid van voorraden op andere plaatsen dan in [naam] . De bij het coffeeshopbeleid betrokken gemeenteambtenaren (inclusief de burgemeester) benaderen het coffeeshopbeleid vooral vanuit een oogpunt van openbare orde en het voorkomen van overlast en straathandel. Zij hadden vanuit dat oogpunt geen belang bij een kritische opstelling ten aanzien van de achterdeur. In het verlengde van de politie en de gemeente heeft ook het openbaar ministerie gedurende het 21-jarige bestaan van [naam] nooit eerder opsporingsonderzoeken geëntameerd. […] Het geheel wekt stellig de indruk dat de in de lokale driehoek verenigde gezagsdragers steeds hebben weggekeken van de achterdeur van [naam] en dat [naam] mede daardoor kon groeien tot een omvang als zij nu heeft. […] De rechtbank is van oordeel dat de vervolging in deze concrete zaak een trendbreuk vormt op het sinds jaar en dag gevolgde gedoogbeleid, waarbij geen acht werd geslagen op de bevoorrading aan de achterdeur of de aanwezigheid van voorraden buiten de coffeeshop. […] Dit zo zijnde, is de rechtbank van oordeel dat nu eerst volstaan had moeten worden met een waarschuwing dat de regels van het gedoogbeleid voortaan strikter kunnen worden toegepast dan in het verleden is gebleken. De rechtbank zal daarom in verband met de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, bepalen dat aan verdachte [verdachte] deze keer geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Het hof houdt in de ontnemingszaak rekening met de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen, de rol die de overheid heeft vervuld, en de mate waarin de overheid ten gevolge van de exploitatie van de coffeeshop inkomsten heeft genoten. Dit laat onverlet dat betrokkene ook een eigen verantwoordelijkheid heeft, zodat het hof het maatschappelijk niet aanvaardbaar acht dat een wetsovertreder al het door haar met strafbare feiten verdiende geld mag houden, zelfs niet als de overheid daarbij een discutabele rol heeft gehad. Afwijzing of nihilstelling van de ontnemingsmaatregel analoog aan artikel 9a Sr zoals de verdediging heeft verzocht, acht het hof dan ook niet passend. Alles afwegend kiest het hof voor een andere benadering dan het toepassen van een ex aequo et bono korting(spercentage) en ziet het hof in de specifieke omstandigheden van deze zaak aanleiding om de betalingsverplichting te beperken tot de verdiensten van betrokkene in de door de rechtbank in de strafzaak bewezenverklaarde periode van 1 april 2011 tot 15 november 2011.