ECLI:NL:GHARL:2022:8072

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.300.250/01 zaaknummer rechtbank 202406 arrest van 20 september 2022 in de zaak van Jorritsma Beheer B.V. die is gevestigd in Bolsward en hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres hierna Jorritsma Beheer te noemen vertegenwoordigd door mr. R.G. Varkevisser tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] en in hoger beroep gedaagde is en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna [geïntimeerde] te noemen vertegenwoordigd door mr. D.S.M. Wouda 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Jorritsma Beheer heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland op 30 juni 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven (met producties), waarbij Jorritsma Beheer haar eis heeft vermeerderd de memorie van antwoord (met producties). Het hof heeft partijen gevraagd hun verhinderdata op te geven voor een mondelinge behandeling en daarbij aangegeven dat Jorritsma Beheer voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij akte mocht reageren op de door [geïntimeerde] bij zijn memorie van antwoord overgelegde producties. Partijen hebben het hof laten weten geen behoefte te hebben aan een mondelinge behandeling en hebben het hof gevraagd arrest te wijzen. Jorritsma Beheer heeft daarbij niet gevraagd om zich bij akte te mogen uitlaten over de nieuwe producties. Het hof gaat ervan uit dat zij daar geen behoefte aan heeft. 2De kern van de zaak 2.1 Jorritsma Beheer heeft een restschuld betaald van twee gefailleerde ondernemingen aan een bank. Jorritsma Beheer heeft [geïntimeerde] en [naam1] B.V. voor de rechtbank gedagvaard als medeborgen voor die restschuld en legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij een wettelijk regresrecht heeft. Ter beoordeling ligt voor of Jorritsma Beheer met de bank een overeenkomst van borgtocht is aangegaan, dan wel dat zij de bank heeft betaald als hoofdelijk medeschuldenaar 2.2 [naam1] is in de procedure bij de rechtbank niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. De rechtbank heeft de vordering van Jorritsma Beheer op [naam1] van in hoofdsom € 154.726,63 als niet onrechtmatig of ongegrond toegewezen, vermeerderd met rente en een vergoeding aan buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van [naam1] in de proceskosten. 2.3 [geïntimeerde] is in de procedure bij de rechtbank wel verschenen. De rechtbank heeft de vordering van Jorritsma Beheer op [geïntimeerde] van in hoofdsom € 39.774,54 afgewezen evenals de daarover gevorderde rente en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Jorritsma Beheer is in de proceskosten veroordeeld. Jorritsma Beheer heeft [geïntimeerde] in hoger beroep doen dagvaarden. De bedoeling van het hoger beroep is dat de tegen [geïntimeerde] afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen, waarbij Jorritsma Beheer haar eis heeft vermeerderd. Jorritsma Beheer vordert samengevat [geïntimeerde] , bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om haar € 66.043,85 te betalen vermeerderd met rente en € 1.435,44 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten met rente. 3.3 Op 26 september 2018 heeft Jorritsma Beheer een kredietovereenkomst ondertekend waarin zij zich hoofdelijk verbonden verklaart voor de vorderingen die ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN) op grond van die overeenkomst heeft op Jarino Group B.V. en Modulaire Bouwsystemen Nederland B.V. (hierna: MBN). Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening voor ondernemers (hierna: ABK) van ABN van toepassing. In de overeenkomst hebben zich, naast Jorritsma Beheer, ook [naam1] en Portofinao Beheer B.V. hoofdelijk verbonden verklaard. [geïntimeerde] en [naam2] hebben zich borg gesteld, beiden voor maximaal €100.000,- elk. 3.4 Jarino Group en MBN zijn failliet gegaan op respectievelijk 4 en 19 juni 2019. Na uitwinning van door Jarino Group en MBN verstrekte zakelijke zekerheden heeft ABN (ook) Jorritsma Beheer tot betaling aangesproken, waarna Jorritsma Beheer op 20 mei 2020 de restschuld van € 389.007,68 aan ABN heeft betaald. 3.5 Jorritsma Beheer heeft [naam2] , Portofino Beheer B.V., [naam1] en [geïntimeerde] op 20 mei 2020 aangeschreven tot betaling naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van voldoening door Jorritsma Beheer aan ABN aansprakelijk was. In die brief heeft Jorritsma Beheer (ook) [geïntimeerde] in gebreke gesteld en het openstaande bedrag opgeëist binnen veertien dagen (4 juni 2020). Wie is wie 3.6 Jarino Group is enig aandeelhouder en enig bestuurder van MBN. [naam3] Holding B.V. (40%), [naam1] (30%) en Portofino Beheer (30%) zijn de aandeelhouders van Jarino Group. Tot 1 september 2018 waren [naam1] en Portofino Beheer bestuurders van Jarino Group. Daarna was alleen Portofino Beheer bestuurder van Jarino Group. 3.7 [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam1] . [naam2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Portofino Beheer. 3.8 Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Jorritsma Beheer is Jorritsma Holding B.V. Jorritsma Holding had twee aandeelhouders: de al genoemde [naam3] Holding B.V. en [naam4] Holding B.V. 3.9 Enig bestuurder van [naam3] Holding is [naam5] . 3.10 Aandeelhouder van [naam3] Holding (voor 82,95%) is Stichting Beheer- en Administratiekantoor [naam3] . Enig bestuurder van deze stichting is [naam5] . Bezwaren tegen de feitenvaststelling 3.11 De eerste vijf bezwaren (grieven) van Jorritsma Beheer tegen het vonnis van de rechtbank zien op de feitenvaststelling. Omdat het hof de feiten die voor zijn oordeel relevant zijn zelfstandig heeft vastgesteld en daarbij mede acht heeft geslagen op de door Jorritsma Beheer tegen de feitenvaststelling aangevoerde klachten, behoeven deze klachten verder geen behandeling. Jorritsma Beheer heeft daar geen belang bij. Het hof heeft de onderdelen die de rechtbank volgens Jorritsma Beheer ten onrechte en/of onvolledig onder de feiten heeft opgenomen, niet onder de feiten opgenomen. Voor zover het hof onderdelen die Jorritsma Beheer onder de feiten opgenomen wil zien, niet heeft opgenomen, zijn die niet relevant voor het oordeel van het hof. Regresvordering van een borg De wet biedt een borg, die de schuld van de gewaarborgde heeft voldaan, de mogelijkheid zijn onbetaald gelaten en niet verhaalbare vordering om te slaan over zichzelf en anderen die zich tegenover de schuldeiser als borg hebben verbonden en wel naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de voldoening ten opzichte van de schuldeiser aansprakelijk was (hierna: de wettelijke omslagregeling). Dit betekent dat wanneer Jorritsma Beheer de kredietovereenkomst als borg is aangegaan, Jorritsma Beheer een regresvordering op [geïntimeerde] heeft als medeborg. Vaststaat dat de vordering van Jorritsma Beheer op Jarino Group en MBN onbetaald is gelaten en niet verhaalbaar is. Jorritsma Beheer grondt haar vordering op [geïntimeerde] op de wettelijke omslagregeling. De rechtbank heeft die vordering afgewezen omdat er geen sprake is van een borgtocht van Jorritsma Beheer, maar van een hoofdelijke schuld, waarop die omslagregeling niet van toepassing is. (Over dat laatste zijn partijen het trouwens eens). De tegen dat oordeel van de rechtbank gerichte bezwaren van Jorritsma Beheer slagen om de volgende redenen. Uitleg kredietovereenkomst 3.12 Of Jorritsma Beheer de kredietovereenkomst als hoofdelijk medeschuldenaar is aangegaan of zich slechts als borg heeft verbonden voor de schuld van Jarino Group en MBN, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Dit dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. De rechtbank heeft die maatstaf ook toegepast. Bij de uitleg van de overeenkomst komt het aan op welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomt mochten toekennen. 3.13 In 2.2. van de kredietovereenkomst wordt onderscheid gemaakt tussen particuliere zekerheidstellingen die daarin als borgtocht zijn aangemerkt (zoals de zekerheidstelling van [geïntimeerde] ) en zekerheidstellingen van rechtspersonen die als hoofdelijk verbonden partij zijn aangemerkt (zoals de zekerheidstelling van Jorritsma Beheer). 3.14 Deze bewoordingen van de kredietovereenkomst wijzen niet op een overeenkomst van borgtocht tussen Jorritsma Beheer en ABN. Toch oordeelt het hof anders. Bij de uitleg zijn namelijk de bewoordingen van de kredietovereenkomst niet beslissend. Een belangrijk verschil tussen aan de ene kant hoofdelijk verbonden schuldenaren in algemene zin en aan de andere kant de bijzondere vorm van de hoofdelijk verbonden hoofdschuldenaar en de borg is dat de schuldeiser (ABN) in het laatste geval weet – of behoort te weten dan wel in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde – dat de schuld één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren – de borg – in zijn verhouding met een of meer andere hoofdelijk verbonden schuldenaren – de hoofdschuldenaren – niet aangaat. Daarbij gaat het erom of de zich aansprakelijk stellende persoon zekerheid geeft voor de schuld uit de kredietfaciliteit van een ander en pas dient te betalen indien de hoofddebiteur niet betaalt (borgtocht), of dat deze partij een direct eigen belangheeft bij de faciliteit (hoofdelijkheid). Belangrijke sleutels hierbij zijn of de zich aansprakelijk stellende persoon (i) wel of geen eigen kredietbehoefte heeft, (ii) naar wie het geld van het krediet gaat (naar genoemde persoon of de derde) en (iii) de kredietdocumentatie. Tekst en opmaak van de kredietovereenkomst kunnen wel van belang zijn voor de interpretatie daarvan. 3.15 Het hof legt de kredietovereenkomst zo uit dat Jorritsma Beheer als borg zekerheid aan de bank heeft verstrekt ondanks dat Jorritsma Beheer in de kredietovereenkomst hoofdelijk verbonden partij en niet borg wordt genoemd. In de kredietovereenkomst is namelijk bepaald dat het krediet aan Jarino Group en MBN wordt verstrekt. De overeenkomst maakt onderscheid tussen de ‘u’ debiteuren en de anderen die zekerheid verschaffen. De (tekst en zeker de structuur van de) overeenkomst maakt zelf al een verschil in positie duidelijk. Jorritsma Beheer is niet gerechtigd tot het krediet en heeft daar ook niet, als verbonden groepsmaatschappij, zelf direct belang bij. 3.16 [geïntimeerde] wijst er op dat hij en [naam2] akten voorgelegd hebben gekregen en ondertekend waarin zij als borg zekerheid hebben gesteld. Artikel 3 van die akte luidt: “U bent een particuliere of zakelijke borg”. Het is mogelijk dat ABN dit model ook gebruikte bij privépersonen die een zakelijke borgtocht aangingen. Dat Jorritsma Beheer niet zo’n akte ter ondertekening voorgelegd heeft gekregen, is niet bepalend voor de kwalificatievraag. In artikel 12.2 (van de op akten van borgtocht en kredietovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden) ABK maakt ABN namelijk duidelijk dat de rechter een hoofdelijk verbonden partij (als Jorritsma Beheer) als een borg kan aanmerken (reden waarom een hoofdelijk verbondene in artikel 12.2 ook afstand doet van alle verweermiddelen en rechten die hij als borg heeft). Uit deze gang van zaken blijkt daarom niet dat het voor ABN niet vaststond dat de schuld waarop de overeenkomst zag naast Jarino Group en MBN, ook Jorritsma Beheer aanging. Dat is ook niet in de hiervoor bedoelde borgtochtakten opgenomen 3.17 Vanwege het leerstuk van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof nu beslissen op de andere door [geïntimeerde] tegen de vordering van Jorritsma Beheer aangevoerde stellingen en verweren. Uitleg artikel 12.2. ABK 3.18 [geïntimeerde] voert tot zijn verweer aan dat Jorritsma Beheer geen regresrecht heeft omdat in artikel 12.2 ABK is opgenomen dat degene die hoofdelijk verbonden en/of borg is afstand doet van alle verweermiddelen en rechten. Het hof verwerpt dit verweer. 3.19 Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 12.2 ABK. Het gaat daarbij om de vraag of Jorritsma Beheer afstand heeft gedaan van de rechten die zij heeft op grond van de wettelijke omslagregeling. De uitleg van artikel 12.2 ABK dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het komt daarbij aan op welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen. 3.20 De tekst van de bepaling biedt, taalkundig gezien, onvoldoende aanknopingspunten voor de door [geïntimeerde] verdedigde uitleg. De uit de wettelijke omslagregeling volgende regresvordering ontstaat pas op het moment dat de borg de schuld aan de schuldeiser voldoet. In artikel 12.2. ABK staat niet dat de borg bij voorbaat afstand doet van de mogelijke rechten die hij ten opzichte van zijn medeborgen krijgt op grond van de wettelijke omslagregeling. [geïntimeerde] heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit toch zo toch was overeengekomen nog daargelaten of [geïntimeerde] zich kan beroepen op afstand door Jorritsma Beheer tegenover hem. Jorritsma Beheer heeft niet ingestemd met het vervallen van de verplichtingen van [geïntimeerde] uit de borgtocht 3.21 [geïntimeerde] voert verder tot zijn verweer aan dat Jorritsma Beheer ermee heeft ingestemd dat zijn verplichtingen uit de borgstelling zijn komen te vervallen tegen finale kwijting. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] stelt dat Jorritsma Beheer daarmee heeft ingestemd dat haar geen regresrecht op grond van de wettelijke omslagregeling toekomt. De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit de juistheid volgt van zijn stelling, liggen bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die (nadere) overeenkomst. Met de feiten en omstandigheden die hij aanvoert, heeft [geïntimeerde] zijn stelling onvoldoende onderbouwd. 3.22 [geïntimeerde] stelt namelijk dat die instemming blijkt uit de e-mails die [geïntimeerde] en [naam2] elkaar op 15 en 18 februari 2019 hebben gestuurd. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Het hof oordeelt daartoe als volgt. 3.23 De e-mail van [geïntimeerde] aan [naam2] van 15 februari 2019 luidt: "Geachte heren, beste [naam5] en [naam2] , Zoals vanmiddag bij de AVA besproken bied ik hierbij de bij [naam1] BV in bezit zijnde aandelen van de Jarino Group BV (45 stuks) aan. Bij het overdragen van de aandelen heb ik de volgende voorwaarden: 1. Borgstelling ABN bank vervalt 2. Stopzetting procedure Jarino Group - [naam1] BV 3. Rekening Courant [naam1] BV komt te vervallen 4. [naam1] BV stuurt creditnota voor de nog openstaande management fee van € 7.500 excl. BTW 5. Loeks Invest BV wordt geliquideerd 6. Finale kwijting over en weer Jullie reactie met belangstelling tegemoet ziende, [geïntimeerde] (mede aandeelhouder Jarino Group) [naam1] BV (…)” waarop [naam2] in een e-mail van 18 februari 2019 als volgt heeft gereageerd: “Goedemorgen [geïntimeerde] , Naar aanleiding van je mail met betrekking tot het aanbieden van jouw aandelen in Jarino Group kan ik je hierbij aangeven dat [naam5] en ik akkoord zijn met het geheel zoals door jou is omschreven in de onderstaande [bovenstaande, hof] mail.Ik zal de notaris inlichten over het voorliggende besluit en ons akkoord hierop zodat hij alle stukken keurig in orde kan maken voor een spoedige ondertekening.Hopende je hiermee juist te hebben geïnformeerd. Met vriendelijke groet, [naam2] (...)” 3.24 In zijn e-mail van 15 februari 2019 stelt [geïntimeerde] aan de overdracht van de aandelen van [naam1] in Jarino Group de voorwaarde dat de borgstelling vervalt. Zo ook heeft (mr. Wouda namens) [geïntimeerde] op de mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaard dat tegenover het leveren en afnemen van de aandelen het verval van de borgstelling zou staan. Vaststaat dat de aandelen niet zijn overgedragen. Jorritsma Beheer erkent dat [naam3] Holding akkoord ging met het vertrek van [naam1] als aandeelhouder van Jarino Group. Dat betekent niet dat Jorritsma Beheer ermee instemde dat zij vanaf het moment van instemming al de plicht hadden om de bank te bewegen van de borgstelling van [geïntimeerde] en [naam1] af te zien en zij in hun interne verhouding alvast afzagen van de mogelijkheid van het nemen van verhaal op hen. Zo staat dat niet in de hiervoor opgenomen e-mails. Evenmin volgt dat daaruit. Ook als het zo is zoals [geïntimeerde] stelt dat Jorritsma (naar het hof begrijpt: namens [naam3] Holding) daags voorafgaand aan de notariële levering zonder opgave van redenen een eerder aan de notaris verstrekte volmacht heeft ingetrokken, brengt dit niet mee dat Jorritsma Beheer haar rechten uit de wettelijke omslagregeling niet kan uitoefenen. In zijn e-mail van 18 februari 2019 schrijf [naam2] niet meer of anders dan dat hij en Jorritsma ermee akkoord zijn dat [naam1] haar aandelen in Jarino Group aan de andere aandeelhouders aanbiedt. [geïntimeerde] heeft in het geding gebracht een notariële ontwerpakte van 28 februari 2019 waarin is opgenomen een overdracht van de aandelen van [naam1] in Jarino Group aan Portofino Beheer. Dit sluit aan bij de eveneens door [geïntimeerde] in het geding gebrachte notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Jarino Group van 27 februari 2019 waaruit blijkt dat [naam3] Holding op die vergadering heeft afgezien van de uitoefening van haar voorkeursrecht tot overname van de aandelen. Jorritsma Beheer, [geïntimeerde] en [naam2] kunnen in de wettelijke omslagregeling worden betrokken 3.25 [geïntimeerde] wijst erop dat Jorritsma Beheer niet wordt genoemd in de borgstellingsakte die hij heeft getekend. In die akte staat dat [geïntimeerde] zich tegenover ABN (tot € 100.000,-) borg stelt voor het krediet dat Jarino Group en MBN van ABN hebben gekregen. Dat klopt, maar leidt niet tot afwijzing van de vordering van Jorritsma Beheer. 3.1 Het hof zal (anders dan de rechtbank) oordelen dat Jorritsma Beheer in hoedanigheid van borg de restschuld aan ABN heeft betaald en daarom een regresrecht heeft op medeborg [geïntimeerde] . Dat wordt hierna uitgelegd. De vermeerdering van eis 3.2 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis van Jorritsma Beheer. Het hof ziet ook geen aanleiding de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten vanwege strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de in hoger beroep vermeerderde eis. Het hof: 1. vernietigt het tegen [geïntimeerde] gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 30 juni 2021 en beslist, opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om uit hoofde van de wettelijke omslagregeling aan Jorritsma Beheer € 66.043,85 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 juni 2020 tot aan de dag van volledige betaling; 2. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Jorritsma Beheer tot aan de uitspraak van de rechtbank: a. € 1.639,- aan griffierecht b. € 89,70 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] a en b: voor zover dit niet door [naam1] is betaald op basis van het tegen haar gewezen vonnis van 30 juni 2021 c. € 2.228,-, aan salaris van de advocaat van Jorritsma Beheer (2 procespunten x het voor rechtbank geldende tarief IV) en tot betaling van de volgende proceskosten van Jorritsma Beheer in hoger beroep: € 2.106,- aan griffierecht € 100,32 aan kosten voor het betekenen van de dagvaarding aan [geïntimeerde] € 2.031,- aan salaris van de advocaat van Jorritsma Beheer (1 procespunt x appeltarief IV) € 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak) Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 3. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving van deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022. Artikel 7:869 BW in samenhang met artikel 6:152 BW vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden, 28 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2667, JOR 2017/210, Hof Amsterdam 3 april 2012, ECLI:NL:GHAMS: 2012:BW9630, JOR 2012/302, en Hof Amsterdam 23 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5567 ,JOR 2015/242)