ECLI:NL:GHARL:2022:8003

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.295.947/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 511966) beschikking van 15 september 2022 inzake de ambtenaar van de Burgerlijke stand (de ABS), van de gemeente [de gemeente] ,verzoeker in het principaal hoger beroep, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, en [verweerder] ( [verweerder] ), wonende te [woonplaats1] , verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. C. Simmelink te Maarssen. Als overige belanghebbende is aangemerkt: de Officier van Justitie (de OvJ), in het arrondissement Midden-Nederland. Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 19 maart 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder: de bestreden beschikking). 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 16 juni 2021; - een brief van de ABS van 12 juli 2021 met bijlage(n); - het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel; - een e-mail namens het Openbaar Ministerie van 23 augustus 2021; - een journaalbericht namens [verweerder] van 16 september 2021 met bijlage(n); - het verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel met bijlage(n). 2.2 De mondelinge behandeling stond oorspronkelijk gepland op 12 januari 2022. Het hof heeft daags voorafgaand aan die mondelinge behandeling besloten de zaak aan te houden in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad op de door de rechtbank Den Haag op 17 december 2021 gestelde prejudiciële vragen. De mondelinge behandeling heeft vervolgens plaatsgevonden op 21 juli 2022. Verschenen zijn: - namens de ABS: [naam1] (jurist) en [naam2] (afdelingsmanager Burgerzaken [de gemeente] ); - [verweerder] , bijgestaan door mr. Simmelink (via een beeldbelverbinding), en vergezeld van vader [naam3] . De ABS heeft ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnotitie. 3.1 [verweerder] is geboren [in] 1995 te [de gemeente] . Op 9 oktober 1995 is van de geboorte van [verweerder] een geboorteakte opgemaakt onder nummer [nummer1] . Deze geboorteakte is ingeschreven in het geboorteregister van de gemeente [de gemeente] van het jaar 1995. 3.2 In de geboorteakte van [verweerder] staat (onder meer) vermeld: Voornamen: [voornaam1] Geslacht: M (mannelijk). 3.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 23 oktober 2020, heeft [verweerder] verzocht: - de geboorteakte van [verweerder] te verbeteren, inhoudende daar waar staat “zoon” gelezen dient te worden “het geslacht niet kunnen worden vastgesteld”; - de voornaam van [verweerder] te wijzigen waardoor de voornaam wordt: “ [voornaam2] ”. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank: - opdracht gegeven aan de ABS om, onder verwijzing naar artikel 1:19d Burgerlijk Wetboek (BW), door middel van een latere vermelding, de geboorteakte van [verweerder] , met nummer [nummer1] van het jaar 1995, te verbeteren op de volgende wijze:waar staat: “Geslacht: M (mannelijk)” moet worden gelezen: “Geslacht: het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld”; - voornaamswijziging gelast in: [voornaam2] , zodat [verweerder] voortaan [nieuwe naam] zal heten; - het meer of anders verzochte afgewezen. 4.2 De ABS komt met ongenummerde grieven in hoger beroep van de bestreden beschikking. De grieven zien op de toepassing van artikel 1:19d BW. De ABS verzoekt het hof: in het principaal hoger beroep: - kennis te nemen van zijn standpunt en een uitspraak te doen over het oneigenlijk gebruik van artikel 1:19d BW. in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep: te overwegen om de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen over het hanteren van artikel 1:19d BW als grondslag bij een non-binaire geslachtsbeleving; het hoger beroep van de ABS gegrond te verklaren. Ter zitting heeft de ABS met betrekking tot het principaal hoger beroep desgevraagd bevestigd dat het verzoek aldus moet worden opgevat dat primair verzocht wordt het inleidend verzoek van [verweerder] toe te wijzen op een andere wettelijke grondslag en subsidiair het inleidend verzoek van [verweerder] af te wijzen bij gebrek aan een wettelijke grondslag. Het hof leidt hieruit af dat de ABS zowel bij het primaire als het subsidiaire verzoek vernietiging van de bestreden beschikking beoogt. Bij toewijzing van het primaire verzoek is het immers niet mogelijk de bestreden beschikking te bekrachtigen onder verbetering van de gronden. Toepassing van een andere wettelijke grondslag zal namelijk ook gevolgen hebben voor de vraag op welke manier de geboorteakte eventueel gewijzigd moet worden. 4.3 [verweerder] voert verweer in het principaal hoger beroep en heeft met één grief voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. [verweerder] verzoekt het hof: in het principaal hoger beroep: - het verzoek van de ABS niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen; in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep: - bij vernietiging van de bestreden beschikking betreffende de beslissing onder 4.1, deze op artikel 1:19d BW gebaseerde beslissing te vernietigen en primair: te bepalen om aan de geboorteakte een latere vermelding toe te voegen van wijziging van het geslacht in die zin dat het geslacht zal zijn: X, subsidiair te bepalen dat de geboorteakte van [verweerder] op een andere wijze wordt verbeterd tot genderneutraal. Het verweer en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep komen erop neer, zo begrijpt het hof, dat [verweerder] nog steeds verbetering van de geboorteakte wenst wat betreft de vermelding van het geslacht, maar dat hoeft wat [verweerder] betreft niet gebaseerd te zijn op artikel 1:19d BW, als de uitkomst maar hetzelfde (geslachtsaanduiding X of genderneutraal) is. 5.10 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van [verweerder] om de geboorteakte te laten verbeteren, in die zin dat het geslacht wordt gewijzigd in “het geslacht niet kunnen worden vastgesteld”, toegewezen. De rechtbank heeft daarvoor aansluiting gezocht bij artikel 1:19d BW. Het hof is van oordeel dat niet (toepassing naar analogie van) artikel 1:19d BW de geëigende weg is bij verzoeken om een geslachtsneutrale registratie, maar dat aansluiting dient te worden gezocht bij de artikelen 1:28 tot en met 28c BW. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 5.11 Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, is komen vast te staan dat de vermelding van het mannelijk geslacht op de geboorteakte niet in overeenstemming is met de bij [verweerder] bestaande duurzame overtuiging een genderfluïde persoon te zijn. [verweerder] identificeert zich niet met één gender en heeft een non-binaire genderbeleving en genderidentiteit. 5.12 Het hof stelt dan ook vast dat in het geval van [verweerder] geen sprake is van een situatie zoals beschreven in artikel 1:19d BW waarbij het geslacht van een kind om medische en fysieke redenen onduidelijk is. Bij [verweerder] is sprake van de situatie dat [verweerder] op een later tijdstip in het leven de overtuiging heeft gekregen niet of niet exclusief tot het mannelijke of vrouwelijke geslacht te behoren. De wet biedt op dit moment (nog) geen mogelijkheid om het verzoek van [verweerder] toe te wijzen: er bestaat geen wettelijke bepaling die het voor non-binaire personen mogelijk maakt zich als genderneutraal te registreren. 5.13 Voor transgenders is het wel mogelijk om de geslachtsaanduiding op grond van artikel 1:28 tot en met 1:28c BW te verbeteren, maar daarbij kan alleen worden gekozen voor ‘vrouwelijk’ of ‘mannelijk’ en niet voor een genderneutrale optie. Het hof is van oordeel dat, doordat in de artikelen 1:28 tot en met 1:28c BW niet wordt voorzien in de mogelijkheid om te kiezen voor een non-binaire geslachtsaanduiding, daarmee een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen personen die de overtuiging hebben tot het andere geslacht te behoren en personen die de overtuiging hebben buiten de exclusief mannelijke of vrouwelijke geslachtsaanduiding te vallen (non-binair). Voor de eerstgenoemde groep is het immers op grond van genoemde wettelijke bepalingen mogelijk hun nieuwe overtuiging door middel van een verbetering van de geboorteakte te registreren, terwijl non-binaire personen deze mogelijkheid niet hebben. Het hof wijst in dit verband op de wet van 30 augustus 2019 tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter nadere invulling van het verbod om ongeoorloofd onderscheid te maken op grond van geslacht (Staatsblad 2019, 302, in werking getreden op 1 november 2019). Bij deze wet is de Algemene wet gelijke behandeling - die een uitwerking vormt van het non-discriminatiebeginsel in artikel 1 van de Grondwet, onder meer om bescherming te bieden tegen discriminatie op grond van geslacht - in die zin gewijzigd dat onder ‘onderscheid op grond van geslacht’ mede wordt verstaan ‘onderscheid op grond van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie’ (artikel 1 lid 2 Algemene wet gelijke behandeling). In de memorie van toelichting op deze wet (Kamerstuk 34 650, nr. 3) wordt aangegeven dat het wetsvoorstel mede is ingegeven ter emancipatie van de groep mensen die zich niet wil conformeren aan of wil identificeren met de bestaande binaire categorieën (man of vrouw) die voor vele jaren waren gegeven. 5.14 Het is in beginsel aan de wetgever om voor geslachtsneutrale registratie in de geboorteakte een voorziening te treffen. Gelet op hetgeen hiervoor onder ‘Huidige wetgeving en jurisprudentie’ staat vermeld, lijkt de politieke wil tot het treffen van een dergelijke voorziening wel aanwezig, maar is het er tot op heden niet van gekomen vanwege medische en juridische implicaties van een dergelijke regeling, de wenselijkheid de ontwikkelingen in de rechtspraak af te wachten en - laatstelijk - de complexiteit van een dergelijke regeling in verband met annexe vraagstukken. Dat betekent dat het nog steeds onduidelijk is hoe het wetgevingsproces (verder) zal verlopen en hoe lang het zal duren voordat er een wet op dit gebied in werking treedt. Van [verweerder] kan niet worden verwacht dat die wacht op het wetgevingsproces. Vast staat dat er inmiddels (te) lang wordt gewacht op een passende registratie voor non-binaire personen. De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 4 maart 2022 de rechter de ruimte gegeven om in individuele zaken te beslissen, door te overwegen dat zolang er geen wettelijke regeling is, het aan de rechter is om in elke concrete zaak aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval te beslissen, met inbegrip van de mogelijkheid om de beslissing op het verzoek aan te houden. Het hof zal in deze zaak dan ook een inhoudelijke beslissing geven. 5.15 In tegenstelling tot wat de Hoge Raad daarover in 2007 overwoog, is er inmiddels sprake van een maatschappelijke erkenning en (een trend naar) juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit. In de Nederlandse samenleving wordt steeds meer gekozen voor genderneutraliteit. Zo hebben de Nederlandse Spoorwegen gekozen voor genderneutraal taalgebruik. Verder komen er steeds meer genderneutrale toiletten en verkoopt een winkelketen alleen nog genderneutrale kinderkleding. 5.16 Zoals hierover onder ‘Huidige wetgeving en jurisprudentie’ al weergegeven, valt in de niet al te verre toekomst wetgeving te verwachten waarbij een genderneutrale omschrijving van het geslacht in de geboorteakte in de vorm van een ‘X’ mogelijk wordt gemaakt en waarbij aansluiting wordt gezocht bij de systematiek van de artikelen 1:28 en volgend BW. Daarmee zal worden voorkomen dat er een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen personen die de overtuiging hebben tot het andere geslacht te behoren (en hun geslacht wel kunnen laten wijzigen) en personen die de overtuiging hebben buiten de exclusief mannelijke of vrouwelijke geslachtsaanduiding te vallen (en die de mogelijkheid van geslachtsverbetering/-wijziging nu niet hebben). Het hof acht het daarom aangewezen reeds nu op die wetgeving te anticiperen. Hierdoor wordt ook uitvoering gegeven aan de uit artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voortvloeiende positieve verplichting de geslachtsaanduiding in de geboorteakte aan te passen aan het (neutrale) geslacht waartoe iemand volgens diens vaste overtuiging behoort. Genderidentiteit behoort tot het meest wezenlijke onderdeel van de persoon. 5.17 Uit de jurisprudentie blijkt bovendien dat meerdere rechtbanken het wetgevingsproces niet afwachten en op verzoeken een beslissing nemen die aansluit bij voornoemde tendens in het wetgevingsproces. Zo heeft de rechtbank Amsterdam op 21 juli 2021 geoordeeld dat artikel 1:19d BW niet ziet op gevallen waarin sprake is van een non-binaire genderidentiteit van de verzoeker. De rechtbank Amsterdam is van oordeel dat het verzoek tot wijziging van de geslachtsaanduiding op dezelfde wijze dient te worden benaderd als die welke is omschreven in de artikelen 1:28-28c BW, voor mensen van zestien jaar en ouder die de - door een deskundige getoetste en onderschreven - overtuiging hebben tot “het andere geslacht” te behoren. Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 19 maart 2021, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende: gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [de gemeente] om aan de geboorteakte, ingeschreven in het register van geboorten van de gemeente [de gemeente] van het jaar 1995 met nummer [nummer1] , een latere vermelding toe te voegen van de wijziging van het geslacht in die zin dat het geslacht zal zijn: X; verzoekt de griffier om, niet eerder dan drie maanden na de dag van deze beschikking, een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [de gemeente] op voet van het bepaalde in artikel 1:20e lid 1 BW; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Knot, I.A. Vermeulen en R. Feunekes, bijgestaan door mr. H.B. Fortuyn als griffier, en is op 15 september 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier. ECLI:NL:RBDHA:2021:13948. HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5686. HR 4 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:336. Kamerstukken II 2021-2022, 35 825, nr. 10. ECLI:NL:HR:2007:AZ5686. ECLI:NL:RBAMS:2021:3732. 5.1 De voornaamste reden voor de ABS voor het instellen van het hoger beroep is dat de ABS een uitspraak van het hof wenst over de vraag of een verbetering van een geboorteakte in die zin dat dit zal leiden tot een genderneutrale geslachtsaanduiding, gebaseerd kan zijn op artikel 1:19d BW. De ABS heeft benadrukt dat de ABS de wens en het verzoek van [verweerder] om zich genderneutraal te kunnen laten registreren bij de gemeente respecteert en ondersteunt. De ABS stelt zich echter op het standpunt dat het op de weg van de wetgever ligt om te zorgen voor wettelijke erkenning van genderneutraliteit. Nu wetgeving over dit onderwerp in voorbereiding is, maar er nog geen wetsvoorstel is aangenomen, verzoekt de ABS het hof zich uit te spreken over het oneigenlijk gebruik van artikel 1:19d BW. Het hof zal hierna hiertoe overgaan, waarbij het hof eerst zal ingaan op de huidige wetgeving en jurisprudentie. Huidige wetgeving en jurisprudentie 5.2 Op grond van de huidige wettelijke bepalingen zijn in geboorteakten in principe alleen de registraties ‘mannelijk’ of ‘vrouwelijk’ mogelijk. Artikel 1:19d lid 1 BW maakt het bij wege van uitzondering mogelijk dat in het geval het geslacht van een (pasgeboren) kind op basis van fysieke kenmerken twijfelachtig is, een geboorteakte wordt opgemaakt waarin wordt vermeld dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld. Binnen drie maanden na de geboorte wordt het geslacht, indien dit inmiddels is vastgesteld, vermeld aan de hand van een ter zake overgelegde medische verklaring. Is binnen deze termijn geen medische verklaring overgelegd, of blijkt uit de overgelegde medische verklaring dat het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld, dan vermeldt de nieuwe geboorteakte dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld. Deze bepaling is derhalve niet geschreven en ook niet naar analogie van toepassing voor personen die op een later tijdstip in hun leven de overtuiging hebben niet of niet exclusief tot het mannelijke of vrouwelijke geslacht te behoren. 5.3 De huidige wetgeving (afdeling 13 van titel 4 van boek 1 BW: Wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte) en het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte (Kamerstukken 35 825), maken wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte mogelijk van vrouwelijk naar mannelijk en van mannelijk naar vrouwelijk. Daarbij is de persoonlijke beleving van de genderidentiteit leidend, op grond van een overtuiging die als van blijvende aard kan worden beschouwd. Er is evenwel niet voorzien in de wettelijke mogelijkheid tot wijziging naar een genderneutrale geslachtsaanduiding in een geboorteakte. 5.4 In het kader van de totstandkoming van de Transgenderwet (inwerkingtreding in 2014) is ingegaan op de situatie van personen die zich man noch vrouw voelen en geen behoefte hebben aan enige vorm van registratie van hun geslacht. Een regeling hiervan is vanwege medische en juridische implicaties echter buiten het wetsvoorstel gelaten. Wel is er vervolgens meer onderzoek gedaan naar het nut van sekseregistratie en de mogelijkheden tot het achterwege laten daarvan of het toevoegen van varianten. Naar aanleiding daarvan heeft de regering stappen gezet om registratie van sekse te beperken. 5.5 De regering heeft bij het onder 5.3 genoemde wetsvoorstel de mogelijkheid overwogen tot wijziging van de geslachtsregistratie in een neutrale variant. Zij heeft evenwel volstaan met de overweging de ontwikkelingen in de rechtspraak af te wachten. Het huidige coalitieakkoord verwijst naar de uitvoering van het Regenboogakkoord. Daarin is bepaald dat een ieder de mogelijkheid krijgt om, zonder tussenkomst van de rechter, de geslachtsvermelding in officiële documenten zoals het paspoort te laten doorhalen met een ‘X’ (Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst, Coalitieakkoord 2021-2025, p. 26.) 5.6 Bij gebrek aan een wettelijke regeling hebben verschillende personen zich gewend tot de rechter met het verzoek om een geslachtsneutrale registratie. De Hoge Raad oordeelde in 2007 nog dat hiervoor geen wettelijke grondslag bestond en dat uit artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geen positieve verplichting voortvloeide tot het toewijzen van een dergelijk verzoek. Het algemeen belang om de bestaande wettelijke regeling te handhaven prevaleerde boven het individuele belang van de verzoeker, aldus de Hoge Raad. Inmiddels oordelen rechters in het land verschillend op verzoeken om een geslachtsneutrale registratie. Voor de rechtbank Den Haag (zie 2.2) was dit reden om hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Kort gezegd wilde men weten of de rechter een geboorteakte kan wijzigen/verbeteren op verzoek van een non-binaire persoon die zich niet identificeert met het geslacht dat in de geboorteakte is opgenomen, en zo ja hoe deze wijziging/verbetering vorm gegeven dient te worden in de akte van de burgerlijke stand. 5.7 Op 4 maart 2022 heeft de Hoge Raad naar aanleiding van voornoemde gestelde prejudiciële vragen uitspraak gedaan en beslist om af te zien van beantwoording van de prejudiciële vragen. De Hoge Raad verwijst - kort gezegd - naar de ontwikkelingen die zich na het stellen van de prejudiciële vragen hebben voorgedaan bij de wetgever en de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte. Hieruit blijkt dat de mogelijkheid van genderneutrale registratie in een geboorteakte recent hernieuwde aandacht heeft gekregen van de wetgever en dat wetgeving op dit terrein in de nabije toekomst valt te verwachten. De Hoge Raad concludeert als volgt: ‘Bij de hiervoor geschetste stand van zaken, waaruit blijkt dat wetgeving in voorbereiding is, lenen de prejudiciële vragen zich niet voor beantwoording. Die beantwoording zou op dit moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaan. Zolang er geen wettelijke regeling is, is het aan de rechter om in elke concrete zaak aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval te beslissen, met inbegrip van de mogelijkheid om de beslissing op het verzoek aan te houden.’ 5.8 De ontwikkelingen waar de Hoge Raad op doelt betreffen onder andere het amendement van Van Ginneken van 30 november 2021 dat ertoe strekt de registratie van de ‘X’ als geslachtsaanduiding voor non-binaire mensen zonder tussenkomst van de rechter en zonder deskundigenverklaring mogelijk te maken. Alleen de kennisgeving en bevestiging van de innerlijke overtuiging van de betrokken persoon als bedoeld in artikel 1:28 lid 1 BW doet dan nog ter zake. Dit amendement is voor advies onder andere voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State (de Afdeling). In afwachting van dit advies is de plenaire behandeling van het hiervoor genoemde wetsvoorstel aangehouden. 5.9 De Afdeling heeft op 6 april 2022, gepubliceerd op 3 juni 2022, geadviseerd de invoering van geslachtsneutrale registratie niet in het onder 5.3 genoemde wetvoorstel te regelen, maar in een zelfstandig wetsvoorstel omdat het een aparte, uitgebreide en zorgvuldige behandeling van de wetgever verdient. Bij deze behandeling dient aandacht te zijn voor de vraag hoe met annexe vraagstukken die het amendement oproept dient te worden omgegaan, waarbij er een compleet overzicht nodig is van de effecten van het amendement op bestaande wet- en regelgeving en de uitvoering daarvan.