ECLI:NL:GHARL:2022:7873
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.300.081/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 200.183.914/01)
arrest van 13 september 2022
in de zaak van
ASR Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in de vordering tot herroeping,
hierna: ASR,
advocaat: mr. P.J. klein Gunnewiek, die kantoor houdt te Utrecht,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats1] ,
gedaagde in de vordering tot herroeping,
hierna: [gedaagde],
advocaat: mr. B. Leemhuis, die kantoor houdt te Weert.
1 De verdere procedure
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 januari 2022 hier over.
1.2 Ter uitvoering van dat tussenarrest heeft op 12 juli 2022 mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3 Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum vastgesteld voor het arrest. Deze datum is vervroegd.
2Waar gaat het in deze zaak om?2.1 ASR vordert in deze procedure herroeping van het eindarrest dat het hof op
23 februari 2021 heeft gewezen (hierna: het eindarrest) in een langlopende letselschadezaak tussen partijen. Volgens ASR berust het eindarrest op bedrog door [gedaagde] . [gedaagde] heeft de door het hof benoemde deskundigen onjuiste en onvolledige informatie verstrekt over haar belastbaarheid. Uit informatie die ASR na het ongeval heeft verkregen - onder meer uit observaties van [gedaagde] - is gebleken dat [gedaagde] de deskundigen verkeerd heeft geïnformeerd.
2.2 [gedaagde] is het niet eens met ASR. Zij vindt dat ASR de vordering tot herroeping te laat heeft ingesteld. Los daarvan is de vordering niet toewijsbaar, omdat deze is gebaseerd op informatie die is verkregen door onderzoeken die ASR niet had mogen (laten) verrichten. Die informatie moet daarom buiten beschouwen blijven. Bovendien volgt uit deze informatie niet dat zij de deskundigen om de tuin heeft geleid.
2.3 Het hof vindt dat ASR de vordering tot herroeping op tijd heeft ingesteld en dat de informatie die is verworven met de door ASR ingestelde onderzoeken gebruikt mag worden. Uit deze informatie volgt dat [gedaagde] in de eerdere procedure de deskundigen en het hof op het verkeerde been heeft gezet. Dat is voldoende reden voor herroeping van het eindarrest.2.4 Het hof zal deze beslissing hierna motiveren, door eerst de relevante feiten te schetsen en door daarna de standpunten van partijen te bespreken.
3 3. De relevante feiten
3.1 [gedaagde] (geboren [in] 1996) heeft op 10 juni 2010 een ongeval gehad. Zij zat achterin een auto toen deze bij een verkeerslicht van achteren werd aangereden door een andere auto die sneller optrok dan de auto waarin [gedaagde] zat. Uit een zogenaamd Delta v onderzoek is gebleken dat [gedaagde] door het ongeval een snelheidsverandering (Delta v) van 3,4 tot 7,1 km/uur heeft ondergaan.
3.2 ASR heeft, als WAM-verzekeraar van de houder van het kenteken van de achteropkomende auto, aansprakelijkheid voor het ongeval erkend.
3.3 [gedaagde] is vanaf het ongeval onder behandeling geweest van diverse artsen en fysiotherapeuten vanwege klachten.
3.4 Ten tijde van het ongeval zat [gedaagde] in de derde klas van de Havo. Aan het einde van het schooljaar is zij naar de derde klas van het VMBO (theoretische leerweg) overgestapt. In juni 2013 heeft zij het VMBO diploma behaald. Ze is tweemaal aan een MBO-opleiding begonnen, maar is met die opleidingen gestopt zonder een diploma te halen.
3.5 [gedaagde] heeft een Wajong-uitkering aangevraagd, maar die is geweigerd. Zij ontvangt een bijstandsuitkering.
3.6 In mei 2013 hebben de ouders van [gedaagde] , als haar wettelijk vertegenwoordigers, een procedure gestart tegen ASR bij de rechtbank Overijssel, waarin zij vorderden dat de rechtbank uitspreekt (‘voor recht verklaart’) dat het letsel dat [gedaagde] nog steeds heeft in causaal verband staat tot het ongeval en dat ASR de daardoor geleden en nog te lijden schade van [gedaagde] moet vergoeden. Ook hebben zij gevorderd dat de rechtbank ASR veroordeelt om die schade ‘nader op te maken bij staat’ te vergoeden en ASR veroordeelt tot betaling van een voorschot aan [gedaagde] . De rechtbank heeft deze vorderingen in een vonnis van
4 november 2015 grotendeels toegewezen.3.7 ASR heeft bij dit hof beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank. Haar kernbezwaar is dat de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van causaal verband tussen de klachten die [gedaagde] stelt te hebben en het ongeval. Volgens ASR kan de ‘impact’ van het ongeval de gestelde ernstige klachten van [gedaagde] niet verklaren.
3.8 Het hof heeft in een arrest van 14 augustus 2018 vier deskundigen benoemd, neuroloog dr. [naam1] , neuropsycholoog drs. [naam2] , revalidatiearts drs. [naam3] en psychiater drs. [naam4] . Nadat deze deskundigen hadden gerapporteerd en partijen zich daarover hadden uitgelaten, heeft het hof op 23 februari 2021 het eindarrest gewezen. Het hof overwoog dat voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] last heeft van hoofd- en nekpijn en dat zij ernstige vermoeidheidsklachten heeft, waardoor ook sprake is van concentratieklachten en vergeetachtigheid. In dit klachtenbeeld is de vermoeidheid dominant, waardoor [gedaagde] nauwelijks belastbaar is. Het is niet aannemelijk geworden dat deze klachten door [gedaagde] verzonnen zijn of (bewust) overdreven zijn (5.2 van het arrest). Het hof overwoog verder dat voldoende aannemelijk is dat causaal verband bestaat tussen deze klachten en het ongeval (5.3) en dat, gelet op de door deskundige [naam4] gedane therapeutische suggesties, nog geen sprake is van een eindtoestand. Van [gedaagde] mag verwacht worden dat zij zich tot het uiterste inspant om die suggesties op te volgen. Wanneer zij dat niet doet, is voorstelbaar dat het causaal verband tussen de klachten en het ongeval doorbroken wordt. Om die reden heeft het hof een in tijd - tot eind 2022 - beperkte verklaring voor recht afgegeven over het causaal verband. Een beslissing over het causaal verband vanaf 2023 wordt overgelaten aan de rechter in de schadestaatprocedure (5.8). Al met al heeft het hof het vonnis van de rechtbank in het eindarrest grotendeels bekrachtigd. Grotendeels, omdat de verklaring voor recht over het causaal verband door het hof in tijd werd beperkt.
3.9 Na het eindarrest hebben (de advocaten van) partijen overlegd over de verdere afwikkeling van de zaak en over een aanvullend voorschot. Die onderhandelingen zijn vastgelopen. [gedaagde] heeft daarop in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel een aanvullend voorschot van € 234.122,- gevorderd. Tijdens de behandeling van het kort geding op 21 juni 2021 hebben ASR en [gedaagde] een schikking bereikt, die erop neerkomt dat ASR tot eind 2022 maandelijks een bedrag van € 4.000,- aan [gedaagde] betaalt. De afspraken zijn neergelegd in een proces-verbaal.
3.10 Bij een ‘deskresearch’ door ASR is gebleken dat [gedaagde] verzekeringnemer was van een auto, die sinds 22 juni 2018 op haar naam staat en dat het eerste jaar 28.000 en het tweede jaar 18.000 km met de auto is gereden. Ook bleek dat [gedaagde] op 20 juli 2017 een melding heeft gedaan op haar AVP verzekeraar omdat zij bij haar broer een hete pan op het aanrechtblad had gezet waardoor schade was ontstaan.
ASR heeft vervolgens besloten een persoonlijk onderzoek in de vorm van een observatie in te stellen. ASR heeft in dat verband Onderzoeks- en adviesbureau Secure Advance op 17 juni 2021 de opdracht gegeven om gedurende vier dagen observaties uit te voeren. De observaties hebben plaatsgevonden op
18, 19, 21 en 22 juni 2021. Naar aanleiding van de bevindingen bij deze observaties is besloten tot een tweede observatieperiode van een week. Deze observaties hebben plaatsgevonden van 26 juli tot en met 1 augustus 2021. Secure Advance heeft op 3 augustus 2021 gerapporteerd. Zij heeft in beide observatieperiodes ook camerabeelden gemaakt en aan ASR beschikbaar gesteld.
3.11 In een brief van 27 augustus 2021 heeft ASR [gedaagde] in kennis gesteld van het verrichte onderzoek. Onder het kopje ‘Voorlopige conclusie’ schrijft ASR:‘De waarnemingen uit observatie zijn strijdig met de eerdere jegens a.s.r. afgelegde verklaringen en verstrekte informatie en onderschrijven het beeld van 'kasplantje' allerminst. Ook van de behoefte aan ondersteuning in het dagelijks leven, bij het huishouden en bij zelfverzorging, zeker in de geclaimde mate, blijkt niets.
Door u worden activiteiten verricht waarvan al jaren bij herhaling wordt gesteld dat u deze als gevolg van de door u ervaren beperkingen niet zou kunnen, zoals blijkt uit de hierboven vermeldde voorbeelden.
Met name uw vermogen om te kunnen autorijden, zowel overdag als 's nachts binnen en buiten de bebouwde kom en op de snelweg over kortere en langere afstanden alsook het feit dat u in staat bent meerdere activiteiten op dezelfde dag te verrichten staan haaks op de geclaimde beperkingen in concentratie, vasthouden van aandacht, meerdere dingen tegelijk doen, extreme vermoeidheid en zeer lage belastbaarheid. Zo bent u de gehele zaterdagmiddag zelfstandig in het winkelcentrum van Almere geweest en gaat u diezelfde avond tot middernacht uit in Den Haag, waar u zelfstandig met de auto naartoe rijdt.’ASR deelt [gedaagde] verder mee dat zij de maandelijkse betaling van € 4.000,- opschort omdat de daarover gemaakte afspraken op basis van een onjuiste voorstelling van zaken zijn gemaakt.
3.12 De advocaat van [gedaagde] heeft op de brief van ASR en op de bevindingen van het persoonlijk onderzoek gereageerd. Zijn reactie heeft er niet toe geleid dat ASR haar standpunt heeft gewijzigd. In een brief van 15 september 2021 aan de advocaat van [gedaagde] deelt ASR mee dat ASR concludeert dat [gedaagde] aan ASR, de rechtbank, het hof en de ingeschakelde deskundigen bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. ASR zal om die reden een herroepingsprocedure bij het hof starten en is niet bereid verdere betalingen aan [gedaagde] te doen. Omdat volgens ASR sprake is van fraude zullen de persoonsgegevens van [gedaagde] worden opgenomen in de Gebeurtenissenadministratie van ASR en het daaraan gekoppelde interne verwijzingsregister. De persoonsgegevens van [gedaagde] zijn ook tot 11 maart 2029 opgenomen in het Incidentenregister van ASR en het Extern Verwijzingsregister van de Stichting CIS. In de brief maakt ASR er ook melding van dat zij op sociale media een filmpje heeft gezien met beelden van een reis naar Ibiza die [gedaagde] en enkele vriendinnen begin augustus 2021 hebben gemaakt.
3.13 ASR heeft in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel gevorderd dat de voorzieningenrechter [gedaagde] zal verbieden de op 21 juni 2021 gemaakte afspraken ten uitvoer te leggen. [gedaagde] heeft een tegenvordering (‘vordering in reconventie’) ingesteld, die erop neerkomt dat ASR de hiervoor vermelde registraties in de verschillende registers ongedaan moet maken. In een vonnis van 6 december 2021 heeft de voorzieningenrechter de vordering van ASR afgewezen en die van [gedaagde] toegewezen, kort gezegd, omdat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken door [gedaagde] .
4 4. De bespreking van het geschilDe vordering tot herroeping is niet te laat ingesteld4.1 Volgens [gedaagde] is ASR niet-ontvankelijk in haar vordering tot herroeping van het eindarrest omdat deze vordering te laat is ingesteld. De vordering tot herroeping is grotendeels gebaseerd op de vaststelling dat [gedaagde] een rijbewijs blijkt te hebben. Dat wist ASR al geruime tijd, in elk geval vóór 31 maart 2021 en zeker voor zij besloot een observatie te starten, op 14 juni 2021. ASR heeft pas op 16 september 2021 de dagvaarding tot herroeping uit laten brengen. Dat is (ruimschoots) meer dan drie maanden nadat ASR bekend werd met de grond voor de herroeping en dus te laat, aldus [gedaagde] .
4.2 Op grond van artikel 383 lid 1 Rv moet de dagvaarding tot herroeping worden uitgebracht binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. In geval van bedrog in het geding gepleegd, de door ASR aangevoerde herroepingsgrond, loopt de termijn vanaf de ontdekking van het bedrog door ASR. Het bedrog is pas ontdekt als de partij die bedrogen is, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd. Voor die tijd zal in het algemeen slechts sprake zijn van een algemene verdenking. Dat betekent enerzijds niet dat de termijn van artikel 383 lid 1 Rv pas gaat lopen als de partij die zich bedrogen acht in staat is het bedrog overtuigend aan te tonen, maar anderzijds ook niet dat iedere verdenking van bedrog al voldoende grond is voor heropening van het geding en daarmee voor het gaan lopen van de termijn. Het komt erop aan dat na afloop van het voorgaande geding feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen. Het moet daarbij gaan om feiten en omstandigheden die zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog dat de partij die zich bedrogen acht langs de weg van heropening van het geding de gelegenheid behoort te krijgende zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen zodat die met inachtneming van deze feiten en omstandigheden de zaak opnieuw beoordeelt.
4.3 [gedaagde] heeft gelijk wanneer zij stelt dat ASR al ruim drie maanden voordat zij de dagvaarding liet uitbrengen op de hoogte was van het feit dat [gedaagde] een auto had. Dat ASR toen ook wist dat [gedaagde] een rijbewijs had behaald, is niet aannemelijk geworden. ASR heeft dat gemotiveerd bestreden. Volgens haar wist ze alleen dat [gedaagde] een auto op haar naam had. Het onderzoek diende er onder meer toe om uit te zoeken of zij ook in die auto reed. Pas na het onderzoek, heeft [gedaagde] haar een kopie van haar rijbewijs gestuurd.Wat daar ook van zij, zelfs indien ASR wist van het rijbewijs, betekent dat nog niet dat ASR toen ook al met het door haar gestelde bedrog in de eerdere procedure bij het hof bekend was, hooguit dat zij [gedaagde] ervan verdacht bedrog te hebben gepleegd. In die procedure stond (onder meer) de vraag centraal of [gedaagde] vanwege haar klachten nauwelijks belastbaar was. Het feit dat [gedaagde] kennelijk een auto had en dus waarschijnlijk ook in een auto kon rijden en een rijbewijs had behaald, is bij het antwoord op die vraag weliswaar een relevant, maar op zichzelf nog niet doorslaggevend gegeven. Het al dan niet (behaald) hebben van een rijbewijs heeft in het debat ook geen rol gespeeld. Alleen deskundige [naam1] heeft in zijn rapport genoteerd dat [gedaagde] geen rijbewijs heeft. Het enkele feit dat ASR er na de procedure bij het hof achter kwam dat [gedaagde] mogelijk (al geruime tijd) wel over een rijbewijs en een auto beschikte, wettigde dan ook niet de conclusie dat zij in die procedure bedrog heeft gepleegd over haar belastbaarheid, maar leverde wel de verdenking op dat [gedaagde] wellicht tot (veel) meer activiteiten in staat was dan zij in de procedure, onder meer bij de onderzoeken door de deskundigen, had verklaard.
4.4 Met de informatie over (het rijbewijs en) de auto van [gedaagde] was ASR dan ook niet bekend met het door haar gestelde bedrog. Daarvan was pas sprake toen ASR eind juni 2021 bekend werd met het resultaat van de eerste observaties, waaruit bleek dat [gedaagde] ook zelf in de auto reed. ASR heeft binnen drie maanden daarna , en dus tijdig, de dagvaarding laten uitbrengen.
Het bureauonderzoek van ASR was niet onrechtmatig
4.5 In haar dagvaarding heeft ASR gesteld dat het eindarrest, gezien het grote financiële belang, reden was voor een interne analyse. Bij het doornemen van het dossier werd het ASR - opnieuw - duidelijk dat sprake was van diverse inconsequenties. Onderdeel van de interne analyse was een bureauonderzoek waarin feitenonderzoek werd gedaan. Bij dat onderzoek kwam naar voren dat [gedaagde] sinds 22 juni 2018 een auto op haar naam had staat en dat zij een verzekering voor de auto had afgesloten waarop was vermeld dat zij de regelmatige bestuurder van de auto was. Verder bleek uit het onderzoek dat van juni 2018 tot juni 2019 28.000 km en van juni 2019 tot juni 2020 18.000 km met deze auto was gereden en dat [gedaagde] een melding had gemaakt bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar van een door haar veroorzaakte schade, doordat zij bij haar broer een hete pan op het aanrecht had gezet.
4.6 Volgens [gedaagde] was dat bureauonderzoek onrechtmatig. Partijen hadden tot aan het eindarrest acht jaar geprocedeerd. In die procedure heeft ASR op (volgens [gedaagde] : vermeende) inconsequenties gewezen. Die waren haar dus bekend. Als ze naar aanleiding van die inconsequenties onderzoek had willen doen, had ze dat in de procedure moeten doenen niet achteraf, na het eindarrest van het hof. ASR heeft zich niet willen neerleggen bij dat eindarrest.
4.7 Het hof is dat niet met [gedaagde] eens. De zaak was met het eindarrest van het hof nog niet afgewikkeld. Het hof heeft in dat arrest niet alleen nog niet beslist over het causaal verband vanaf 2023, maar ook over de omvang van de schade heeft het hof nog niets beslist. De onderhandelingen daarover moesten na het eindarrest nog beginnen. Het lag dan ook voor de hand dat ASR na het eindarrest alle feiten op een rij wilde zetten en de balans wilde opmaken, ook om haar positie in de onderhandelingen over de omvang van de schade te kunnen bepalen. Het stond haar vrij om in het verlengde daarvan ook een bureauonderzoek te doen.
4.8 [gedaagde] wijst er ook op dat ASR de hoge drempel om een bureauonderzoek te mogen starten niet heeft gehaald. In dat verband voert zij aan dat bij zo’n onderzoek persoonsgegevens worden verwerkt en dat bij het onderzoek is gehandeld in strijd met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars (hierna: GPO).
4.9 De regels van de GPO zien op een ‘persoonlijk onderzoek’, niet op een ‘feitenonderzoek’ in de zin van de GPO. De GPO definieert een feitenonderzoek als ‘(h)et onderzoek dat wordt ingesteld naar de feiten, omstandigheden en gedragingen van betrokkene die nodig zijn voor de beoordeling van een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie.’ Het persoonlijk onderzoek wordt gedefinieerd als: ‘(h)et onderzoek, volgend op een feitenonderzoek, naar gedragingen van betrokkene waarbij bijzondere onderzoeksmethoden en of bijzondere onderzoeksmiddelen worden gebruikt, dat inbreuk maakt of kan maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.’De GPO maakt dus onderscheid, in de situatie dat een onderzoek wordt verricht, tussen een fase waarin feitenonderzoek plaatsvindt en een daaropvolgende fase waarin het persoonlijk onderzoek plaatsvindt. In die vervolgfase worden bijzondere onderzoeksmethoden en/of onderzoeksmiddelen gebruikt en is sprake van (mogelijke) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Een deskonderzoek waarin slechts interne bronnen - bijvoorbeeld de interne databank met informatie over afgesloten verzekeringen - worden geraadpleegd en vervolgens algemeen toegankelijke internetsites is geen persoonlijk onderzoek maar een feitenonderzoek. Voor zo’n onderzoek hoeven geen bijzondere onderzoeksmethoden of -middelen te worden gebruikt. De regels van de GPO zijn dan ook niet op een dergelijk onderzoek van toepassing. Zo’n onderzoek is geoorloofd voor zover wordt gehandeld binnen de grenzen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG).
4.10 Het bureauonderzoek dat ASR in dit geval heeft verricht bestond uit het raadplegen van haar interne systemen en uit algemeen toegankelijke internetsites. Het is dan ook een feitenonderzoek. Op dit onderzoek is de GPO niet van toepassing. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat het onderzoek in strijd is met de Algemene Verordening gegevensverwerking (AVG), maar zij heeft die stelling verder niet onderbouwd. Het hof ziet die strijdigheid niet. Naar het oordeel van het hof was de gegevensverwerking, gelet op wat hiervoor is overwogen, noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van ASR (artikel 6 lid 1 onder f AVG) en wegen deze belangen zwaarder dan de belangen van [gedaagde] ter bescherming van haar persoonsgegevens. Het hof neemt daarbij in overweging dat het gaat om de verwerking van voor ASR toegankelijke registers, van gegevens uit de procedure tussen partijen, gegevens waarover ASR dus al als procespartij beschikte, en om openbare gegevens. 4.11 De conclusie is dat het bureauonderzoek niet onrechtmatig was.
De persoonlijke onderzoeken van ASR waren niet onrechtmatig
4.12 Volgens [gedaagde] heeft ASR zich bij de beide persoonlijke onderzoeken (de eerste en de tweede observatieperiode) niet gehouden aan verschillende bepalingen uit de GPO en was het onderzoek om die reden onrechtmatig. De resultaten van de onderzoeken kunnen daarom niet dienen als bewijs voor de stellingen van ASR. Het hof zal de verschillende door [gedaagde] aangevoerde schendingen van de GPO hierna bespreken en tot de conclusie komen dat ASR de GPO bij beide onderzoeken niet heeft geschonden.
ASR heeft bij het besluit de beide persoonlijk onderzoek te starten voldaan aan de voorschriften van de GPO
4.13 De GPO bevat regels over de wijze waarop een besluit tot een persoonlijk onderzoek
genomen moet worden. Er moet zijn vastgelegd door wie en op welke gronden het besluit is genomen (art. 4.2 GPO). De beslissing moet zijn genomen door de leidinggevende van de
dossierbehandelaar of door de afdeling Veiligheidszaken (art. 4.3 GPO). [gedaagde] heeft in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat niet is gebleken dat aan deze bepalingen is voldaan.
4.14 Ter voorbereiding op de mondelinge behandeling bij het hof heeft ASR twee zogenaamde afwegingsdocumenten overgelegd, waarin het besluitvormingsproces betreffende de eerste en tweede observatieperiode is vastgelegd. Uit deze documenten volgt dat de besluiten tot (de eerste en tweede) observatieperiode niet zijn genomen door de dossierbehandelaar, maar door respectievelijk de Manager Speciale zaken en de adjunct directeur P&D van ASR. [gedaagde] heeft niet weersproken dat de besluiten door deze functionarissen zijn genomen en evenmin dat zij bevoegd waren om deze besluiten te nemen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [gedaagde] ook aangegeven dat het verweer dat de besluiten niet door een bevoegde functionaris (in de zin van art. 4.3 GPO) zijn genomen niet wordt gehandhaafd. Het hof zal dit (niet gehandhaafde) verweer van [gedaagde] dan ook passeren. Naar het oordeel van het hof heeft ASR met de afwegingsdocumenten ook voldaan aan art. 4.2 GPO, omdat in deze documenten uitvoerig en gedocumenteerd is omschreven hoe het besluitvormingsproces is verlopen, welke stappen zijn doorlopen en welke argumenten daarbij een rol hebben gespeeld.
4.32 De verklaringen die [gedaagde] heeft gegeven voor de hiervoor vermelde tegenstrijdigheden overtuigen het hof niet:- Voor zover [gedaagde] heeft willen aanvoeren dat haar situatie na het eindarrest van het hof in de eerdere procedure is verbeterd, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. [gedaagde] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof, desgevraagd, verklaard dat de periode van de observatie geen bijzondere periode voor haar was, waarin zij zich structureel beter voelde dan voorheen. Ook in die periode had zij goede en slechte dagen. - [gedaagde] heeft gesteld dat de vermelding door deskundige [naam1] dat [gedaagde] geen rijbewijs heeft niet is gebaseerd op door of namens haar verstrekte informatie. De vermelding moet berusten op een vergissing van [naam1] . Het hof vindt deze verklaring niet aannemelijk. Allereerst is niet aannemelijk dat [naam1] zonder dat dit hem is meegedeeld vermeldt dat [gedaagde] geen rijbewijs heeft. Vervolgens heeft [gedaagde] drie kansen gehad om deze onjuiste vermelding te corrigeren, bij de beslissing om al dan niet gebruik te maken van haar blokkeringsrecht, bij de mogelijkheid te reageren op het concept-rapport van [naam1] en bij haar memorie na deskundigenbericht, waarin partijen konden ingaan op het definitieve rapport van (onder meer) deskundige [naam1] . Van geen van die mogelijkheden heeft zij gebruik gemaakt. - [gedaagde] heeft aangevoerd dat haar moeder tijdens de observatieperioden gezondheidsklachten had en om die reden slechts eenmaal bij haar thuis is geweest. Ook indien dat juist zou zijn, is dat geen verklaring voor het feit dat [gedaagde] kennelijk wel in staat is om zelf boodschappen te doen en alleen te gaan wandelen (ook nog eens meer dan 10 minuten) en ook andere activiteiten dan wandelen en boodschappen doen te ondernemen. - Volgens [gedaagde] maakt ook haar moeder gebruik van de op naam van [gedaagde] staande auto, om van en naar het ouderlijk huis naar het huis van [gedaagde] te rijden. [gedaagde] kon, desgevraagd, niet aangeven wat het aandeel van haar moeder in het autogebruik is. Zij heeft niet gesteld dat haar eigen gebruik van de auto zeer beperkt is. Dat volgt ook niet uit wat bij de observaties over de frequentie van het autogebruik door [gedaagde] is vastgesteld, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde] niet bij uitzondering, maar geregeld in haar auto rijdt. - Ook indien [gedaagde] , zoals zij stelt, maar heel beperkt heeft meegedaan aan de activiteiten van haar vriendinnen aan Ibiza blijft staan dat [gedaagde] zich wel tot een vakantie met haar vriendinnen op Ibiza in staat achtte.
4.33 De conclusie is dat in de eerdere procedure door en namens [gedaagde] een beeld is geschetst over haar belastbaarheid en activiteiten dat niet overeenkomt met wat daarover nadien is gebleken. Het is voldoende aannemelijk dat het door [gedaagde] geschetste beeld niet overeenkomt met de werkelijkheid en dat zij in werkelijkheid veel meer belastbaar is, tot veel meer activiteiten in staat is en ook daadwerkelijk veel meer activiteiten verricht dan door haar in de procedure naar voren is gebracht. Het hof stelt daarbij vast dat geen sprake is van accentverschillen of nuanceringen, maar van structurele en wezenlijke verschillen; [gedaagde] heeft een aanzienlijk grotere belastbaarheid, is tot veel meer activiteiten in staat en onderneemt ook veel meer activiteiten dan zij in de eerdere procedure heeft gesteld. Het in die procedure door haar geschetste beeld van zichzelf als een kasplantje is bepaald onjuist.
Het eindarrest berust op door [gedaagde] gepleegd bedrog
4.34 In artikel 382 Rv is bepaald dat een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan (zoals het eindarrest) onder meer kan worden herroepen wanneer die berust ‘op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd’. Voor herroeping is dan ook niet alleen noodzakelijk dat sprake is van ‘bedrog’, maar ook dat sprake is van causaal verband tussen de als grond voor herroeping aangewezen feiten en de daarop genomen beslissing; het moet aannemelijk zijn dat de beslissing van de rechter bij een juiste voorstelling van zaken anders zou zijn uitgevallen. Daarvoor is voldoende dat het bedrog van dien aard is dat het de (totstandkoming van de) uitspraak heeft beïnvloed en op die manier de wederpartij van degene die bedrog heeft gepleegd in enig opzicht heeft benadeeld. 4.35 De deskundigen, en in hun voetspoor het hof, zijn in hun onderzoeken uitgegaan van wat [gedaagde] en haar vader hebben verteld over de feitelijke belastbaarheid van [gedaagde] en de door haar ondernomen activiteiten. Zij hebben dat in hun rapport vermeld en ook zelf getoetst bij hun eigen onderzoek, waarbij zij tot de conclusie kwamen dat [gedaagde] zeer vermoeid was, veelal zo vermoeid dat zij niet in staat was adequaat mee te werken aan het onderzoek. Mede aan de hand daarvan hebben zij zich een oordeel gevormd over de klachten van [gedaagde] . Het hof heeft dat oordeel gevolgd, door in het eindarrest vast te stellen dat voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] last heeft van hoofd- en nekpijn, dat zij ernstige vermoeidheidsklachten heeft, waardoor sprake is van concentratieklachten en vergeetachtigheid en dat [gedaagde] door de vermoeidheid nauwelijks belastbaar is. Het is voldoende aannemelijk dat indien de deskundigen op de hoogte zouden zijn geweest van het feit dat [gedaagde] wel allerlei activiteiten ondernam (en bijvoorbeeld geregeld autoreed) zij haar (kritisch) bevraagd zouden hebben op de ernst van de door haar gestelde hoofdpijn- en vermoeidheidsklachten en de gevolgen daarvan voor haar belastbaarheid en functioneren. Die confrontatie tussen het ‘klachtenverhaal’ van [gedaagde] en haar activiteiten is nu achterwege gebleven en alleen al daardoor is de uitkomst van de procedure beïnvloed. Bovendien is niet aannemelijk dat het hof in het eindarrest er ook van zou zijn uitgegaan dat [gedaagde] nauwelijks belastbaar is, zoals het nu wel heeft vastgesteld. In zoverre is aannemelijk dat het eindarrest bij een juiste voorstelling van zaken anders zou zijn uitgevallen. Aan het vereiste causale verband is dan ook voldaan.
4.36 Van bedrog in de zin van artikel 382 Rv is sprake wanneer een partij door een oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden. Dat zal het geval zijn wanneer door de proceshouding van deze partij de rechter en de wederpartij een onwaarachtig feitencomplex krijgen voorgespiegeld waardoor het materiële recht een verkeerde uitwerking krijgt.
4.37 Hiervoor is vastgesteld dat door en namens [gedaagde] in de eerdere procedure en bij de door het hof benoemde deskundigen consequent het beeld is geschetst van [gedaagde] als kasplantje, een jonge vrouw die vanwege haar klachten tot niets meer in staat was. Dat beeld is, zoals het hof heeft vastgesteld, in elk geval onvolledig en daardoor onjuist. Aldus heeft [gedaagde] het hof, de deskundigen en ASR in deze procedure een onjuist en ook onwaarachtig feitencomplex voorgespiegeld, dat ook van belang is voor de materiële recht waarover het hof had te oordelen. Zij heeft dan ook bedrog gepleegd.
Het hof zal de procedure heropenen
4.38 Omdat het hof de voor de vordering tot herroeping aangevoerde grond juist bevindt, zal het de procedure heropenen (vgl. artikel 387 Rv). Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te passen en de zaak met dat doelnaar de rol verwijzen voor memorie na heropening door ASR. [gedaagde] kan met een memorie van antwoord na heropening op de memorie van ASR reageren.
4.39 Het ligt voor de hand dat een nieuw onderzoek door (bij voorkeur dezelfde) deskundigen naar de klachten en beperkingen van [gedaagde] en het causaal verband tussen die klachten en het ongeval zal moeten plaatsvinden.
- Er is gerede twijfel ontstaan over de juistheid of resultaten van het feitenonderzoek,
zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is ontstaan.
Vervolgens moet het persoonlijk onderzoek voldoen aan de eisen van proportionaliteit
(uitgewerkt in art. 2 GPO) en subsidiariteit (art. 3 GPO).
Observeren is een van de onderzoeksmethoden (7.1 GPO). Het is wel de meest vergaande.
Dat betekent - gelet op het beginsel van subsidiariteit - dat het alleen kan worden toegepast
als verwacht mag worden dat met de andere methoden (interview van de betrokkene en
informatie inwinnen bij derden) het doel van het persoonlijk onderzoek niet bereikt kan
worden.
Bovendien gelden eisen voor de uitvoering van het onderzoek, onder meer over het
cameragebruik (7.3 GPO) en (de opdrachtverlening aan) het in te schakelen bureau (art.
8 GPO).
4.16 ASR heeft gesteld dat zij het besluit om [gedaagde] in juni 2021 te observeren heeft gebaseerd op de beide gronden van art. 1 GPO. In het afwegingsdocument betreffende die observatie zijn beide gronden ook aangekruist en uitgewerkt. Naar het oordeel van het hof deden beide gronden zich ook voor. Zoals hiervoor al is vastgesteld, was na het eindarrest een nieuwe fase bereikt in de afwikkeling van de letselschadeclaim van [gedaagde] . Er lag een beslissing over de klachten van [gedaagde] en het causaal verband tussen die klachten en het ongeval (voor de periode vanaf het ongeval tot eind 2022). In deze fase maakte [gedaagde] aanspraak op een aanvullend voorschot (aanvankelijk € 50.000,-, maar later € 100.000,-). Uit het bureauonderzoek was onder meer - het hof laat de kwestie van de pan buiten beschouwing - gebleken dat [gedaagde] een auto op haar naam had en dat met die auto jaarlijks minimaal 18.000 km (gemiddeld ruim 300 kilometer per week) werd gereden. Gelet op het feit dat de auto op naam van [gedaagde] stond en dat zij in het kader van de verzekering geregistreerd was als regelmatige bestuurder, was alleszins voorstelbaar dat [gedaagde] (geregeld) in de auto reed en ook een rijbewijs had. Indien dat ook daadwerkelijk het geval zou zijn, was het de vraag hoe dat feit zich verhield tot de zeer beperkte belastbaarheid en vooral het minimale concentratievermogen van [gedaagde] dat de door het hof benoemde deskundigen op basis van de door [gedaagde] verstrekte informatie en hun onderzoek van [gedaagde] hadden vastgesteld en waarop het hof het oordeel in het eindarrest had gebaseerd. Daarbij is van belang dat een van de deskundigen, neuroloog [naam1] , in zijn rapport had vermeld dat [gedaagde] geen rijbewijs had. De met het bureauonderzoek verkregen informatie over de auto riep dus de vraag op of de in de procedure bij het hof verkregen informatie over de ernstige klachten en de minimale belastbaarheid van [gedaagde] wel juist of nog actueel was. Het antwoord op die vraag was (en is) wel van belang voor de beoordeling van de schadeclaim van [gedaagde] , omdat onduidelijk was of bij de afwikkeling van de claim wel of niet kon worden uitgegaan van de forse klachten en de daardoor veroorzaakte minimale belastbaarheid van [gedaagde] . Het ingestelde feitenonderzoek gaf dan ook onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing over de afwikkeling van de schadeclaim van [gedaagde] , waaronder het gevraagde voorschot (de eerste grond van art. 1 GPO). Verder was, ten minste, sprake van spanning tussen enerzijds het in de procedure gecreëerde beeld van iemand (zonder rijbewijs) met een zeer beperkte belastbaarheid en een minimaal concentratievermogen en anderzijds het beeld van iemand die als eigenaar en geregelde bestuurder geregistreerd was van een auto, waarmee jaarlijks minimaal 18.000 km werd gereden. Vanwege die spanning was sprake van gerede twijfel over de juistheid en volledigheid van het tot dan toe verrichte feitenonderzoek (waaronder het in de procedure gedane onderzoek en de resultaten daarvan). Omdat bij dat feitenonderzoek de door of namens [gedaagde] verstrekte informatie essentieel was - de deskundigen hebben hun conclusies niet alleen gebaseerd op hun eigen onderzoek van [gedaagde] , maar ook op de door en namens haar verstrekte informatie over haar klachten - was het vermoeden gerechtvaardigd dat [gedaagde] onjuiste of onvolledige informatie had verstrekt. De twijfel over de juistheid van de resultaten van het onderzoek was dan ook zodanig, dat bij ASR een redelijk vermoeden van fraude was (en naar het oordeel van het hof: kon) ontstaan (de tweede grond van de GPO).
4.17 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [gedaagde] aangevoerd dat de tweede grond weliswaar in het afwegingsdocument vermeld staat, maar dat uit de pleitnotitie van de advocaat van ASR voor het executie kort geding volgt dat toen nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van fraude. Het hof volgt [gedaagde] daarin niet. Uit de pleitnotitie volgt dat ASR ook na de eerste observatie nog niet had aangenomen dat [gedaagde] in de procedure een onjuiste voorstelling van zaken had gegeven. Er volgt hooguit uit dat ASR toen, en op het moment dat ze besloot tot de eerste observatie, het redelijk vermoeden had dat [gedaagde] die onjuiste voorstelling van zaken had gegeven. Het onderzoek was nu juist bedoeld om dat redelijk vermoeden te bevestigen of te ontkrachten.
4.18 Volgens [gedaagde] is de beslissing haar te observeren in strijd met het beginsel van de subsidiariteit. Volgens haar heeft ASR de kwestie van de auto (en die van de pan) ten onrechte niet eerst aan [gedaagde] voorgelegd, of in een huisbezoek of door telefonisch of schriftelijk gerichte vragen te stellen. [gedaagde] zou de gevraagde informatie dan zeker verstrekt hebben.
4.19 Het hof is het met [gedaagde] eens dat indien redelijkerwijs verwacht mocht worden dat ASR de door haar gewenste informatie over de auto (het gebruik van de auto door [gedaagde] en een eventueel rijbewijs) ook van [gedaagde] zelf had kunnen krijgen, ASR dat eerst had moeten proberen. Het hof volgt [gedaagde] niet in haar betoog dat ASR daarover telefonisch of schriftelijk vragen had kunnen en behoren te stellen aan de advocaat van [gedaagde] . Zoals hiervoor is overwogen, had ASR gerede twijfel over de juistheid en onvolledigheid van de informatievoorziening door [gedaagde] en was die twijfel ook gerechtvaardigd. Gelet daarop had ASR er belang bij dat zij [gedaagde] rechtstreeks en direct kon confronteren met het cruciale feit waarop die twijfel was gebaseerd, de registratie van een auto(verzekering) op naam van [gedaagde] . Indien [gedaagde] ASR inderdaad onjuist en/of onvolledig had geïnformeerd, zou het stellen van (schriftelijke of telefonische) vragen via haar advocaat haar de gelegenheid geven om die onjuiste informatievoorziening te maskeren. Het hof stelt vast dat [gedaagde] geen, of hooguit een marginale, mogelijkheid bood om haar rechtstreeks, in een gesprek, te confronteren met de kwestie van de auto. Allereerst was in het schaderegelingsproces tot op dat moment gebleken dat [gedaagde] gesprekken uit de weg ging. De gesprekken met de deskundigen waren veelal voortijdig afgebroken en voortgezet door haar vader en tussen ASR en [gedaagde] hadden evenmin gesprekken plaatsgevonden. Vervolgens werd ook na het eindarrest rechtstreeks contact tussen (de schaderegelaar van) ASR en [gedaagde] afgehouden. Uit een brief van de advocaat van [gedaagde] van 31 maart 2021 aan de advocaat van ASR volgt dat het schaderegelingsproces [gedaagde] veel spanning oplevert: ‘Zelfs de correspondentie die nu tussen u en mij gevoerd wordt levert spanning op, hetgeen moet worden vermeden waar dat mogelijk is.’ De advocaat van [gedaagde] wil een afspraak maken om de regelingsmogelijkheden te bespreken.
Het hof:
heropent de procedure met rolnummer 200.183.914/01 die geleid heeft tot het eindarrest van het hof van 23 februari 2021;
verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2022 voor memorie na heropening aan de zijde van ASR;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.M.A. Wind en R.E. Weening en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2022, in aanwezigheid van de griffier.
Rolnummer 200.183.914/01, ECLI:NL:GHARL:2021:1759.
Hoge Raad 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9877.
Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 9 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1004
Zie ook AG Lindenbergh, ECLI:NL:PHR:2022:381 onder 4.10.
HR 19 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:AN7890.
Vgl. voor dit criterium de conclusie van AG Wuisman, ECLI:NL:PHR:2013:918.
Dat kan wat hem betreft via beeldbellen, in verband met mogelijke corona-maatregelen, maar schrijft hij: ‘Cliënte zal daar dan waarschijnlijk niet bij aansluiten.’
Onder deze omstandigheden, hoefde ASR niet te verwachten dat zij de noodzakelijke informatie ook in een gesprek met [gedaagde] zou kunnen verkrijgen. Aan het vereiste van de subsidiariteit is dan ook voldaan.
4.20 [gedaagde] heeft gelijk wanneer zij aanvoert dat observatie op zich een ingrijpende maatregel is, waarmee een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. Daarbij geldt wel dat deze inbreuk in dit geval beperkt was tot drie dagen (later verlengd tot vier), dat de observatie werd uitgevoerd vanaf de openbare weg of van andere publiek toegankelijke plaatsen en dat [gedaagde] niet geobserveerd zou worden op plaatsen waarvan geacht kan worden dat zij daar onbevangen zichzelf moet kunnen zijn.Tegenover het belang van [gedaagde] om daarvan verschoond te blijven, stond het belang van ASR. Met de afwikkeling van de schadeclaim van [gedaagde] was, naar verwachting, een fors bedrag gemoeid, gelet op de aard en de ernst van de klachten van [gedaagde] in combinatie met de leeftijd van [gedaagde] . In dit verband is van belang dat de advocaat van [gedaagde] in de hiervoor aangehaalde brief om een aanvullend voorschot van € 100.000,- had verzocht op basis van de aan die brief gehechte schadestaat en dat, zoals door ASR is gesteld en door [gedaagde] niet is weersproken, van de zijde van [gedaagde] was aangegeven dat [gedaagde] de zaak niet voor minder dan € 500.000,- wilde regelen. ASR heeft verder gesteld dat zij groot belang hecht aan waarheidsvinding, omdat daarmee niet alleen recht wordt gedaan aan het slachtoffer, maar ook aan haar verzekerden, die de premie moeten opbrengen. Dat ASR daaraan belang hecht, vindt het hof alleszins aannemelijk; van een verzekeraar mag dat verwacht worden. Naar het oordeel van het hof wegen de belangen van ASR, mede gezien de duur en de wijze van observatie, zwaarder dan die van [gedaagde] , zodat ook aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan.
De uitvoering van de eerste observatie was niet in strijd met de GPO
4.21 ASR heeft de opdrachtbevestiging aan Secure Advance in het geding gebracht. Indien [gedaagde] heeft willen stellen dat de opdracht en de opdrachtnemer niet voldoen aan de eisen van de GPO heeft zij deze stelling in het licht van de opdrachtbevestiging onvoldoende onderbouwd. Indien zij heeft willen stellen dat Secure Advance de observatie in strijd met de opdracht heeft uitgevoerd, heeft zij ook die stelling onvoldoende onderbouwd.
ASR mocht besluiten tot de tweede observatieperiode
4.22 ASR heeft ook het besluit om [gedaagde] nogmaals gedurende een aantal dagen te laten observeren gebaseerd op de beide in artikel 1 GPO vermelde gronden. Dit besluit is gebaseerd op de al ten tijde van het besluit tot de eerste observatie bekende informatie in combinatie met nieuwe informatie. Het betrof volgens het afwegingsdocument betreffende het besluit tot de tweede observatie om de volgende nieuwe informatie:- Tijdens de eerste observatieperiode waren de ouders van [gedaagde] niet waargenomen. In de procedure was aangegeven dat de ouders van [gedaagde] minstens driemaal per week naar [gedaagde] gingen om haar te ondersteunen. Bij gelegenheid van het kort geding op 21 juni 2021 had de vader van [gedaagde] dat nog eens bevestigd. Volgens hem gingen hij of zijn vrouw vrijwel elke dag naar hun dochter. De bevindingen van de observatie stonden dan ook op gespannen voet met deze, herhaalde, bewering.- Op de tweede dag van de eerste observatieperiode ging [gedaagde] boodschappen doen en bezocht ze een zonnestudio. Ze was ongeveer een uur van huis. Deze vaststelling is moeilijk te verenigen met de informatie die door of namens [gedaagde] aan de deskundigen is gegeven, die erop neerkomt dat zij een keer per week 10 minuten met haar moeder gaat wandelen, niet alleen het huis uitgaat en niet in staat is alleen boodschappen te doen.- Op de derde dag van de eerste observatieperiode, 21 juni 2021, de datum van de behandeling van het kort geding, is [gedaagde] ’s-avonds met haar auto weggegaan, eerst om boodschappen te doen, en vanaf ongeveer kwart voor tien om naar een woning in [plaats1] te rijden, waar ze om 24:00 uur nog steeds was. Ook deze vaststelling is moeilijk te verenigen met de hiervoor aangehaalde informatieverstrekking aan de deskundigen. Er blijkt bovendien uit dat [gedaagde] inderdaad zelf in staat is om de auto te besturen, wat er nog meer op wijst dat zij een rijbewijs heeft, terwijl deskundige [naam1] heeft genoteerd dat [gedaagde] geen rijbewijs heeft. Daar komt bij dat [gedaagde] zelf niet bij de behandeling van het kort geding aanwezig was en dat daarvoor als reden werd gegeven dat zij zo matig belastbaar was dat zij niet in staat was zelf te verschijnen. - Op de vierde dag van de eerste observatieperiode, 22 juni 2022, gaat [gedaagde] tweemaal weg met de auto om een boodschap te doen en brengt ze een vuilniszak naar de container. Het hof verwijst voor de spanning tussen die vaststellingen en de door of namens [gedaagde] in de procedure verstrekte informatie naar wat hiervoor is overwogen.- Bij bureauonderzoek was gebleken dat ook in de periode van medio juni 2020 tot medio juni 2021 veel gereden was met de auto van [gedaagde] , ruim 19.000, ongeveer 375 km per week. Omdat [gedaagde] zelf in de auto reed, lag het voor de hand dat [gedaagde] vaak gebruik maakte van de auto. Dat gegeven staat op gespannen voet met de informatie van [gedaagde] aan de deskundigen, en de bevindingen van de deskundigen, dat zij zich niet langer dan enkele minuten kan concentreren.
4.23 Gelet op al deze bevindingen en de spanning tussen deze bevindingen en de in de procedure en ook na de procedure, bijvoorbeeld bij gelegenheid van het kort geding, door en namens [gedaagde] verstrekte informatie over haar zeer beperkte belastbaarheid was na de eerste observatieperiode naar het oordeel van het hof zelfs nog meer dan voorheen sprake van een situatie waarin het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing over de schadeclaim van [gedaagde] (de eerste grond) en gerede twijfel bestaat over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij ASR een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is ontstaan (de tweede grond).
4.24 Ook ten aanzien van het tweede onderzoek is aan het subsidiariteitsvereiste voldaan. Het hof verwijst naar wat het hiervoor (onder 4.19) heeft overwogen betreffende de eerste observatieperiode. Het voegt daaraan toe dat partijen weliswaar op 21 juni 2021 afspraken hadden gemaakt over de bevoorschotting en het verstrekken van aanvullende informatie door [gedaagde] , maar dat daarna niet alsnog is afgesproken dat ASR en [gedaagde] rechtstreeks in gesprek zouden gaan. Bovendien was de spanning tussen nieuw gebleken feiten en de tot op dat moment namens [gedaagde] verstrekte informatie over haar belastbaarheid alleen maar groter geworden, zodat het de vraag was of een gesprek de gewenste duidelijkheid zou kunnen geven.
4.25 Voor het proportionaliteitsvereiste geldt hetzelfde. Het hof verwijst naar wat het daarover hiervoor (onder 4.20) heeft overwogen. Het voegt daaraan toe dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door een tweede observatieperiode, nu van zeven dagen, aanzienlijk zwaarder weegt dan een observatie van drie dagen (verlengd met nog een dag). Daar staat tegenover dat vanwege de bevindingen bij de eerste observatieperiode het nog aannemelijker was geworden dat [gedaagde] niet de juiste of volledige informatie had verstrekt, waardoor ook de belangen van ASR bij volstrekte duidelijkheid over de feiten aan gewicht won.
De uitvoering van de tweede observatie was niet in strijd met de GPO
4.26 Voor de uitvoering van de tweede observatieperiode verwijst het hof naar wat het op dit punt hiervoor (onder 4.21) heeft overwogen ten aanzien van de eerste observatieperiode.
Het met de beide observaties verkregen bewijs is rechtmatig verkregen en mag in deze procedure worden gebruikt
4.27 Volgens [gedaagde] is het met de observaties verkregen bewijs onrechtmatig verkregen, vanwege de door haar gestelde schendingen van de GPO. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat ASR de bepalingen van de GPO niet heeft geschonden. Alleen daarom al kan zij niet worden gevolgd in haar stelling dat het met die observaties verkregen bewijs onrechtmatig is verkregen. Dat het bewijs om andere redenen onrechtmatig is, heeft [gedaagde] verder niet (gemotiveerd) gesteld. Het met de observaties verkregen bewijs kan dan ook worden gebruikt in deze procedure. Voor het met de bureauonderzoeken verkregen bewijs geldt overigens hetzelfde.
De bevindingen uit het bureauonderzoek en uit de observaties komen niet overeen met wat door en namens [gedaagde] in de eerdere procedure is gesteld over haar belastbaarheid en activiteiten
4.28 In de eerdere procedure bij rechtbank en hof is door en namens [gedaagde] het volgende
naar voren gebracht over haar belastbaarheid en de door haar ondernomen activiteiten:
- Tijdens de comparitie bij de rechtbank op 21-09-2015 (nb een paar maanden later haalt
ze haar rijbewijs):
‘ [gedaagde] heeft ook het advies opgevolgd om meer te gaan sporten. Gelet op haar
klachten lukte dit echter niet. Zij is niet in staat om meer dan vijf minuten inspanning te
leveren en is ook al na vijf minuten erg moe. De vermoeidheid van [gedaagde] is niet meteen na
het ongeval ontstaan. Deze heeft zich steeds meer geopenbaard. Ik kan hierbij ook wijzen op
hetgeen dr. [naam5] hierover heeft verklaard. [gedaagde] gebruikt nu Temazepam. [gedaagde] heeft veel
hulp en ondersteuning nodig’.
- In het onderdeel anamnese van zijn rapport geeft deskundige [naam3] aan dat [gedaagde]
nauwelijks meedoet aan het gesprek, na 20 minuten begint te huilen en zegt dat het allemaal
te vermoeiend voor haar is. Over haar huidige niveau van functioneren heeft ze volgens [naam3] (op 6 februari 2019) verklaard:
‘- Loopt 1/w een stukje buitenshuis, maximaal 10 minuten achtereen, daarna uitgeput. Komt
verder naar eigen zeggen de deur niet uit
- Is zelfstandig in wassen en aankleden, moeder komt meerdere malen per week bij haar
thuis voor zorgtaken, huishouden, boodschappen doen
- Wordt om 10 uur 's ochtends wakker, rust daarna uit in bed, gaat van bed naar de bank,
ontbijt alleen wanneer ze daar zin in heeft. Hangt rest van de ochtend op de bank, voert
's middags en 's avonds niets uit. Vult de dag met tv-kijken en niets doen
- Krijgt nergens meer energie van
- Werkt niet, volgt geen scholing/opleiding, sport niet’
- Bij deskundige [naam2] doet [gedaagde] nauwelijks mee aan de intake omdat ze te
vermoeid en overprikkeld is. Ze slaapt daar tijdens een rustpauze, maar kan de test niet
doen. [naam2] schrijft:
‘Vanwege het huidige toestandsbeeld, waarbij een grote passiviteit, initiatiefloosheid en a-
vitaliteit merkbaar is in combinatie met het gegeven dat actieve deelname aan het gesprek
betrokkene zeer zwaar valt en spaarzaam tot stand komt, heeft onderzoekster na
bovengenoemde rustpauze weliswaar geprobeerd het testonderzoek af te nemen, maar al na
één taak (TOMM: in het voorbeeld werden er al foute antwoorden gegeven; duur: hooguit 5
minuten) werd duidelijk dat betrokkene niet testbaar is. Betrokkene huilt na de twee
voorbeelditems, voelt zich niet goed, geeft aan erg veel last te hebben van de prikkels in de
omgeving (vogelgeluiden) en erg vermoeid te zijn. Zij geeft aan te moeten liggen en
rusten. Kortom, vanwege deze zeer marginale en lage belastbaarheid heeft onderzoekster besloten het testonderzoek niet te continueren’
- In de paragrafen anamnese en sociale anamnese van zijn rapport (onderzoeksdatum
14 augustus 2018) schrijft deskundige [naam1] :
‘Betrokkene komt overdag feitelijk tot weinig activiteiten, ze gaat af en toe met moeder korte
stukjes wandelen, pogingen om te gaan fitnessen zijn niet gelukt omdat betrokkene te
uitgeput is.
Ze gaat af en toe theedrinken, kan niet in drukte verkeren en haar sociale leven is volgens
haar vader tot nul gereduceerd. Uit zichzelf ontplooit betrokkene nauwelijks tot geen
activiteiten.(…)
Daarbij heeft betrokkene sinds eind 2017/begin 2018 WMO ondersteuning (20 uur per
week), hulp en begeleiding, daarnaast is haar moeder 3-4 dagen in de week bij betrokkene,
doet het huishouden, kookt en doet de boodschappen. Betrokkene komt thuis niet tot
huishoudelijke activiteiten.
Ze is wel zelfstandig in de zelfverzorging. Betrokkene is rechtshandig.
Ze heeft geen rijbewijs.
Betrokkene werkt niet op de computer, ze heeft een mobiele telefoon maar gebruikt deze
nauwelijks en vader benadrukt dat het sociale leven van betrokkene al langere tijd tot nul
gereduceerd is.’
- Deskundige [naam4] heeft [gedaagde] op 12 december 2019 bij hem op de praktijk gezien en op 16 januari 2020 bij haar ouders thuis. Over de onderzoeken schrijft hij:
‘In beginsel zie ik cliënten voor een expertise eerst alleen. Dit om eventuele beïnvloeding
door anderen te voorkomen. Zo ook in dit geval. Na ongeveer 20 minuten gaf ze aan dat het
haar teveel werd, dat ze te overprikkeld raakte en vroeg ze om een pauze. Ze is toen naar de
wachtkamer gegaan waar haar vader wachtte. Vader vroeg of de achtergrondmuziek die
aanstond in de wachtkamer uit kon omdat ze daar last van had. Na korte tijd heb ik haar
weer in de spreekkamer gevraagd waarbij ze al direct vroeg of vader niet mee kon komen. Ik
heb dat in eerste instantie geweigerd en na vijf minuten gaf ze aan dat mijn vragen bij haar
niet meer goed binnenkwamen en ze vroeg wederom of haar vader erbij kon komen. Ik heb
dat toen toegestaan en heb nog kort met vader gesproken.
Ik heb toen besloten om een tweede afspraak te maken bij haar thuis. Haar ouders en zij
wilden het liefst dat dit bij haar ouders plaats zou kunnen vinden. Ik ben hiermee akkoord
gegaan en heb haar toen voor de tweede maal onderzocht op 16-01-2020 in [plaats2] . (…)
Ik sprak haar nu thuis bij haar ouders aan de eettafel in de woonkamer.
Haar ouders hebben
zich teruggetrokken op een kamer elders in huis.
Ook nu maakt betrokkene een wat afwezige indruk en houdt het niet langer dan 40 minuten
vol.
- Tijdens het gesprek op 12 december 2018 vertelt [gedaagde] aan [naam4] dat ze veel last heeft
van vermoeidheid. Als ze 10 minuten wandelt met haar moeder, is ze de rest van de dag
uitgeput. Ze is vergeetachtig. Haar moeder doet het meeste, zoals boodschappen, het
huishouden en dergelijke. Op 16 januari 2021 vertelt ze dat ze geen film kan uitkijken, en
maar 10 minuten TV kan kijken. Verder vertelt ze, volgens [naam4] :
‘Ze woont in een studio in [woonplaats1] , de meeste dagen is ze daar ook. Ze gaat niet iedere week
naar haar ouders omdat ze het nogal druk vindt omdat haar broers en zus daar meestal ook
zijn. Haar moeder komt drie à vier keer per week bij haar in [woonplaats1] , soms blijft ze dan ook
slapen. Moeder doet verder bijna alles in de huishouding. Soms dwingt moeder haar om mee
te helpen, en soms neemt ze haar mee om boodschappen te doen. Betrokkene doet nooit
alleen boodschappen. Moeder neemt haar ook wel eens mee om te gaan wandelen maar na
tien minuten moet ze dan altijd wel even rusten. Ze gaat nooit alleen naar buiten. Als moeder
er niet is, is ze meestal vroeg wakker maar staat rond 9.00 uur op. Om de dag doucht ze. Ze
ontbijt als ze trek heeft. Soms gaat ze op bed liggen en als ze erg moe is valt ze in slaap. Als
moeder er is dan kletsen ze.
Betrokkene geeft dan aan dat ze moe is en even moet rusten. Ik vraag toch nog wat verder
door.
Ze zit niet op facebook en doet verder niet veel op de computer. Moeder kookt voor haar. Als
moeder er niet is is ze de hele dag alleen. Als ze in [plaats2] is en er is familie dan is ze veel
op haar kamer.’
Haar ouders vertellen dan, volgens het rapport van [naam4] , dat moeder haar probeert
mee te laten helpen als zij (moeder) bij haar thuis is, maar ze haakt snel af. Wandelen kan
[gedaagde] maar 10 minuten.
4.29 Uit deze door of namens [gedaagde] aan de deskundigen en rechtbank en hof verstrekte
gegevens over haar belastbaarheid en activiteiten volgt dat [gedaagde] niet belastbaar is,
nauwelijks activiteiten onderneemt en - zoals het hof in het tussenarrest van 23 januari 2018
de stellingen van [gedaagde] over haar leven samenvatte - ‘het bestaan leidde van een
‘kasplantje’, zonder enig perspectief op verbetering.’ Dat bestaan als een kasplantje komt
er, volgens de door of namens [gedaagde] verstrekte informatie, op neer dat [gedaagde] haar huis
nauwelijks uitkomt - alleen om af en toe met haar moeder een kleine wandeling te maken en
een boodschap te doen en om naar het huis van haar ouders te gaan - en dat zij nauwelijks
sociale contacten heeft. Haar huishouden wordt door de moeder van [gedaagde] ‘gedaan’; zij is
drie dagen per week bij [gedaagde] om haar te helpen. De oorzaak van dit alles is dat [gedaagde]
extreem vermoeid is en dat vrijwel iedere externe prikkel (daarom) teveel voor haar is. In dit
‘plaatje’ past dat [gedaagde] , zoals deskundige [naam1] vermeldt, [gedaagde] geen rijbewijs heeft; het
zou juist vragen oproepen wanneer [gedaagde] er, ondanks haar extreme vermoeidheid en grote
concentratieproblemen, in geslaagd zou zijn wel haar rijbewijs te behalen.
4.30 Uit het verrichte onderzoek zijn feiten en omstandigheden gebleken die niet passen
in het hiervoor vermelde beeld dat in de vorige procedure bij het hof door
of namens [gedaagde] is geschetst over haar belastbaarheid en de door haar ondernomen
activiteiten (beter: het gebrek daaraan).
Allereerst heeft [gedaagde] , in strijd met wat deskundige [naam1] daarover heeft opgemerkt, toch
haar rijbewijs behaald. Dat is voor iemand die extreem vermoeid is en zich (daardoor)
nauwelijks kan concentreren een bijna onmogelijke prestatie. Het deelnemen aan het verkeer
vergt een buitengewone concentratie. Dat geldt zeker voor iemand die als onervaren en
beginnend automobilist, zonder de vaardigheden een auto te besturen, deelneemt aan het
verkeer.
Bovendien wordt vrij intensief gebruik gemaakt van de auto die op naam van [gedaagde] staat.
Met die auto wordt gedurende enkele jaren gemiddeld minimaal 300 kilometer per week
gereden. Een dergelijk intensief gebruik van een auto - toch al snel 3 tot 6 uur per week -
door iemand die extreem vermoeid is en zich slecht kan concentreren, ligt niet voor de hand.
Vervolgens blijkt uit de verslagen van de observaties en de video-opnames die daarvan zijn
gemaakt (die ook door het hof gezien zijn) en waarvan de authenticiteit en volledigheid niet
(gemotiveerd) door [gedaagde] worden bestreden, dat:
- [gedaagde] de meeste dagen zelf, dus zonder haar moeder, boodschappen gaat doen en gaat
wandelen, enkele malen 45 minuten lang. In de eerdere procedure is juist aangegeven dat
[gedaagde] niet zelf boodschappen kan doen en eenmaal per week tien minuten wandelt met haar
moeder.
- [gedaagde] tweemaal ’s avonds, tot in de nacht, op bezoek gaat of een horecagelegenheid
bezoekt, eenmaal op een afstand van 90 kilometer van haar woonplaats. Dit
gegeven is in strijd met wat door of namens [gedaagde] is gesteld over het ontbreken van een
sociaal leven en over haar extreme vermoeidheid en beperkte concentratievermogen. [gedaagde]
is ondanks deze vergaande beperkingen klaarblijkelijk wel in staat om lange avonden door
te brengen met vrienden of bekenden, in een geval zelfs in combinatie met een heen- en een
terugreis van een uur, waarbij zij zelf autorijdt;
- [gedaagde] maakt verschillende keren, soms meerdere malen per dag, gebruik van haar auto, onder meer om boodschappen te doen, te winkelen, een schoonheidssalon of fitnessbedrijf te bezoeken. Het is het hof bij de bestudering van de beelden opgevallen dat [gedaagde] geen enkele moeite lijkt te hebben om soepel deel te nemen aan het, vaak drukke, verkeer. Ook deze activiteiten stroken niet met het door of namens [gedaagde] opgeworpen beeld van een jonge vrouw die, noodgedwongen, hele dagen haar huis niet uitkomt en tot nagenoeg geen enkele activiteit buitenshuis in staat is.
- Opvallend is dat [gedaagde] op de beelden vaak met een telefoon in de hand en oortjes in te zien is. Dat staat op gespannen voet met de gestelde forse concentratieproblemen van [gedaagde] . Kennelijk kan [gedaagde] toch uit de voeten in situaties waarin zij zich blootstelt aan een combinatie van externe prikkels (vanwege het verblijf buitenshuis) en de prikkels die inherent zijn aan het gebruik van een telefoon. - De moeder van [gedaagde] heeft haar tijdens de beide observatieperiodes maar eenmaal bezocht. Dat gegeven staat op gespannen voet met wat door en namens [gedaagde] naar voren is gebracht over de zeer intensieve begeleiding van [gedaagde] door haar moeder, die drie dagen per week bij [gedaagde] zou verblijven en vrijwel het hele huishouden van [gedaagde] zou doen.
Ten slotte staat vast dat [gedaagde] begin augustus 2021 enkele dagen met vriendinnen naar Ibiza is geweest.