ECLI:NL:GHARL:2022:5412

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummers 21/00514 tot en met 20/00518

uitspraakdatum: 28 juni 2022

Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[belanghebbende] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 maart 2021, nummers AWB 19/473, 19/476, 19/478, 19/479 en 19/654, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Almelo (hierna: de Inspecteur)

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende op grond van artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) een beschikking gedifferentieerde premie Werkhervattingskas gegeven voor de jaren 2014 tot en met 2018.

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar inzake de beschikking voor het jaar 2018 ongegrond verklaard en het verzoek om herziening van de beschikkingen gedifferentieerde premie Werkhervattingskas voor de jaren 2014 tot en met 2017 afgewezen.

1.3. Belanghebbende is daartegen in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2022. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. G.J. van Dijk, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [naam1] en [naam2] namens de Inspecteur. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. Bij vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 21 mei 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam3] B.V. (KvK-nummer: [nummer1] ), gevestigd te [vestigingsplaats] aan [adres1] (hierna: gefailleerde), in staat van faillissement verklaard.

2.2. De activiteiten van gefailleerde bestonden uit het uitvoeren van loodgieters- en fitterswerk en installatie van sanitair en verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur.

2.3. Op 8 juni 2012 heeft [naam4] BV [naam5] B.V. (hierna: [naam5] ) opgericht.

2.4. [naam5] heeft op 21 mei 2013 belanghebbende opgericht onder de naam [naam6] . Op 31 mei 2013 is de naam van belanghebbende gewijzigd in haar huidige naam.

2.5. Op 27 mei 2013 is een koopovereenkomst gesloten tussen de curator van gefailleerde en [naam5] . In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:

“(…)

1.1. Verkoper verkoopt en draagt in eigendom over aan Koper, die van Verkoper in eigendom aanvaardt, de ondergenoemde activa van de failliete boedels van [naam3] c.s.:

de voorraad die Is genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst is gehecht (hierna te noemen: de "Voorraad");

de inventaris die is genoemd in het overzicht dat als bijlage 2 aan deze overeenkomst is gehecht (hierna te noemen: de "Inventaris");

de voertuigen die zijn genoemd in het overzicht dat als bijlage 3 aan deze overeenkomst is gehecht (hierna te noemen: de "Voertuigen");

e immateriële activa die zijn genoemd in artikel 3 van deze overeenkomst (hierna te noemen: de "Immateriële Activa");

de vorderingen op derden per 28 mei 2013 (zegge: achtentwintig mei tweeduizend en dertien) die zijn genoemd in het overzicht dat als bijlage 4 aan deze overeenkomst is gehecht (hierna te noemen: de "Debiteuren");

de vorderingen op derden ter zake van de door de boedel vanaf de dag van faillietverklaring verrichte werkzaamheden per 27 mei 2013 (zegge: zeventwintig mei tweeduizend en dertien), welke werkzaamheden zijn genoemd In het overzicht dat als bijlage 5 aan deze overeenkomst Is gehecht (hierna te noemen: de "Boedeldebiteuren").

In aanvulling op de onder sub a tot en met f genoemde activa verschaft Verkoper aan Koper, die van Verkoper aanvaardt, de ondergenoemde activa van de failliete boedels van [naam3] c.s.:

het recht om de vóór het faillissement aan [naam3] c.s. verstrekte opdrachten, welke zijn genoemd in het overzicht dat als bijlage 6 aan deze overeenkomst is aangehecht, over te nemen (hierna te noemen: de "Opdrachten").

Artikel 2 Koopsom en Betaling

2.1 De koopsom van de Activa bedraagt € 548.381,89 (zegge: vijfhonderd negenendertigduizend

vijfhonderd en achtennegentig Euro en zestien Eurocent) exclusief omzetbelasting (hierna te noemen:

de "Koopsom") en is als volgt opgebouwd:

Voorraad: € 15.000,00 (zegge: vijftienduizend Euro en nul Eurocent);

Inventaris: € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend Euro en nul Eurocent);

Immateriële Activa: € 69.000,00 (zegge: negenenzestigduizend Euro en nul Eurocent);

Voertuigen: € 60.000,00 (zegge: zestigduizend Euro en nul Eurocent);

(…)

Opdrachten: € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend Euro en nul Eurocent);

Boedeldebiteuren: € 8.783,73 (zegge: achtduizend zevenhonderd en drieëntachtig Euro en drieënzeventig Eurocent.

2.2. Verkoper draagt de Activa over aan Koper als een zelfstandig deel van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968.(…)

Artikel 4 Opdrachten

4.1 Koper is ermee bekend dat de wederpartijen van contracten en de Opdrachten hun medewerking aan contractsovername dienen te verlenen, bij gebreke waarvan er geen contractsoverneming tot stand

komt. Het uitblijven van die medewerking door die wederpartijen komt volledig voor rekening en risico

van Koper en heeft geen invloed op de Koopsom. Verkoper en Koper zullen een gezamenlijke

verklaring aan de opdrachtgevers opstellen welke aan de opdrachtgevers gezonden zal worden.

4.2 Koper is ermee bekend dat er bij de Opdrachten voor nog te verrichten werkzaamheden vooruit

gefactureerd is. Koper zal deze werkzaamheden deugdelijk verrichten zonder dat hiervoor voor de

betreffende opdrachtgevers aanvullende kosten uit voortvloeien. Dit artikellid is als derdenbeding als

bedoeld in artikel 6:253 lid 1 BW te beschouwen.

(…)

Artikel 6 Immateriële Activa

6.1 Koper heeft het recht de handelsnamen " [naam3] Duurzaam", " [naam3] Diensten", " [naam3] Beheer", [naam3] Service", " [naam3] " en " [naam3] Projecten" --voor zover dat mogelijk is —te voeren. Koper weet dat deze handelsnaam mogelijk zal moeten worden aangepast om deze in het Handelsregister te kunnen inschrijven. Koper stemt ermee in dat Verkoper deze handelsnaam gebruikt in het kader van de afwikkeling van de faillissementen van [naam3] c.s.

6.2 Koper heeft het recht van Verkoper over te nemen de domeinnamen "www. [domeinnaam1] ",

"www. [domeinnaam2] .nl", "www. [domeinnaam3] .nl", "www. [domeinnaam4] .ni", "www. [domeinnaam5] .nl",

“www. [domeinnaam6] .nl”, "www. [domeinnaam7] .nl", "www. [domeinnaam8] .nl",

www. [domeinnaam9] .nl, "www. [domeinnaam10] ", "www. [domeinnaam11] .nl" en

"www. [domeinnaam12] .nl"(…), alsmede en de mobiele en vaste telefoon- en faxnummers van [naam3] c.s. Koper weet dat de desbetreffende dienstverleners — onder meer maar niet uitsluitend internetproviders, telecomproviders en IT-beheerders — eerst betaling van hun vordering of vorderingen op [naam3] c.s. kunnen verlangen, voordat deze dienstverleners meewerken aan overdracht van de Immateriële Activa.

6.3 Koper maakt gebruik van de fysieke en digitale commerciële administratie van [naam3] c.s. die bestaat uit de verkoopadministratie, het klantenbestand, de administratie met betrekking tot de Opdrachten en in het verleden verstrekte opdrachten. Koper zal de fysieke commerciële administratie bewaren in ieder geval tot en met 5 (zegge: vijf) jaren nadat Koper daarover de beschikking kreeg. Indien derden rechten kunnen doen gelden ten aanzien van de fysieke en digitale commerciële administratie, dan zal Koper de rechten van deze derden respecteren en desgewenst met deze derden afspraken maken over het gebruik van deze gegevens. Koper vrijwaart Verkoper voor eventuele aanspraken van de in dit artikellid bedoelde derden. Verkoper heeft te allen tijde ongehinderd toegang tot de in dit artikellid genoemde administratie en desgevraagd verleent Koper aan Verkoper deze toegang.

(…)

Artikel 8 Personeelsleden

Koper is voornemens 20 (zegge: twintig) tot 27 (zegge: zeventwintig) personeelsleden van [naam3] c.s. een dienstverband aan te bieden. Koper is ermee bekend dat met het betrokken personeelslid in dat verband zelfstandig afspraken dienen te worden gemaakt.

Dit artikel dient uitdrukkelijk niet als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW te worden beschouwd.

Partijen hebben daar (handgeschreven) nog aan toegevoegd: “Afhankelijk van overeenstemming opdrachtgevers”.

(…)”

2.6. In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van belanghebbende is bij ‘Activiteiten’ “SBI-code 43222 – Installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur” vermeld en onder ‘Handelsnamen’ “ [belanghebbende] B.V.” en “ [naam3] ”. Als internetadres is opgenomen: www. [naam3] .nl.

2.7. In het vijfde faillissementsverslag van 5 mei 2014 is onder andere het volgende opgenomen:

“De Vennootschap maakt deel uit van een groep. Aan het hoofd van die groep staat [naam3] Beheer B.V. Het leeuwendeel van de activiteiten binnen de groep is immer uitgevoerd door de Vennootschap. Deze heeft zich van oudsher op de loodgieters- en Installatiewerkzaamheden gericht; oorspronkelijk zowel onderhoud als installatiewerkzaamheden later met name op onderhoudswerkzaamheden voor particulieren en ondernemingen. Naast [naam3] Beheer B.V. en de Vennootschap maken ook [naam3] Projecten B.V, [naam3] Diensten B.V., [naam3] Service B.V. en [naam3] Duurzaam B.V. deel uit van de groep. Alle vennootschappen zijn op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.

(…)

De reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten over de verschillende vennootschappen is nog onvoldoende tot wasdom gekomen. Ten tijde van het faillissement was de Vennootschap nog steeds als het meest belangrijke onderdeel van de groep te beschouwen. Niet alleen werden binnen de Vennootschap de meeste activiteiten uitgeoefend, de Vennootschap was ook in de meeste gevallen de partij waarmee werd gecontracteerd (zowel door opdrachtgevers als — bijvoorbeeld — medewerkers).

(…)

Na het faillissement heeft met de betrokken kandidaat, [naam5] B.V., overleg plaatsgevonden. Ook andere partijen zijn actief benaderd dan wel hebben zelf contact met de curator gezocht. Uiteindelijk is met [naam5] B.V. overeenstemming bereikt, nu deze zowel in financiële zin het meest aantrekkelijke bod heeft gedaan doch ook de intentie heeft uitgesproken een relatief groot deel van de medewerkers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. In het kader van de overname zijn vrijwel alle activiteiten van de groep overgedragen aan [naam5] B.V.

Door de boedel is een opbrengst gerealiseerd, bestaande uit een vergoeding voor goodwill en boedelvergoedingen ter zake van de verkoop van verpande voorraad, vorderingen, inventaris en vervoermiddelen. Voorts is een vergoeding voor zgn. boedeldebiteuren ontvangen.

(…)

Er zijn zestig medewerkers in dienst. De arbeidsovereenkomsten zijn, met verkregen machtiging van de

Rechter-Commissaris, opgezegd. Een deel van de medewerkers lijkt in dienst te kunnen gaan treden bij de overnemende partij.

Een aanzienlijk deel van de medewerkers is in dienst kunnen treden van [naam5] B.V.

(…)”

2.8. Op 14 juni 2013 heeft [naam7] , directeur, door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Overdracht van activiteiten" aan de Belastingdienst doorgegeven dat belanghebbende op 21 mei 2013 de overnemende werkgever is van 100% van de activiteiten van gefailleerde en de (eveneens gefailleerde) groepsvennootschappen. Bij de handtekening is een stempel gezet van " [naam5] BV". Als contactpersoon is vermeld [naam8] , controller. Als datum van de feitelijke overdracht van de activiteiten is vermeld 21 mei 2013.

2.9. [naam5] heeft op 24 juli 2013 op haar website het volgende bericht geplaatst:

“Na het faillissement van [naam3] uit [vestigingsplaats] worden de werkzaamheden van deze totaalinstallateur voortgezet als onderdeel van [naam5] . Het bedrijf gaat door als een zelfstandige onderneming met hetzelfde personeel maar met een verfrist logo.”

2.10. Op de website van belanghebbende is onder meer het volgende opgenomen:

“Welkom bij [belanghebbende] BV

[belanghebbende] BV is een installatiebedrijf, gespecialiseerd in het ontwerpen, installeren en onderhouden van verwarmings-, koelings-, ventilatie- en loodgietersinstallaties in de woningbouw en kleine utiliteitsbouw. Vanuit onze standplaats in [vestigingsplaats] realiseren wij W-installaties in het westen van Nederland en vanuit onze standplaats in [plaats1] realiseren en onderhouden wij W-installaties in het noordwesten van Nederland.

Al ruim 45 jaar is deze [vestigingsplaats] installateur actief in de woningbouw en klein utilitaire werken. Het bedrijf heeft een bekende naam in de regio en werkt met langdurige relaties.

Als onderdeel van [naam5] bouwen wij aan de toekomst van uw installatie.

Kernwaarden; Energiezuinig en een lange levensduur staan hoog op onze prioriteitenlijst.”

2.11. Belanghebbende heeft uiteindelijk 22 werknemers van gefailleerde in dienst genomen.

2.12. Tot de gedingstukken behoort een gespreksverslag van 13 juli 2018 van een gesprek dat [naam9] , klantcoördinator bij de Belastingdienst, op 12 juli 2018 heeft gevoerd met onder meer [naam10] ( [naam10] ), enig aandeelhouder en bestuurder van [naam4] BV. Het gespreksverslag vermeldt onder meer:

“Het faillissement in 2013 staat de heer [naam10] nog goed bij. Hij is destijds door de curator benaderd om e.e.a. nieuw leven in te blazen. De heer [naam10] staat bekendheid om te investeren in bedrijven, vandaar de benadering door de curator. Het faillissementsverslag krijg ik overigens per mail. Je moet hun rol dus zo zien; zij investeren in bedrijven (waar ze brood in zien) en zij helpen om de boel weer op de rit te krijgen. Toen de beslissing was genomen om over te nemen uit faillissement is [belanghebbende] BV opgericht (datum 2115113). Vervolgens zijn de activa en passiva van [naam3] BV overgedragen aan deze nieuw opgerichte [belanghebbende] BV. Dezelfde werkzaamheden zijn als zodanig voortgezet in hetzelfde pand, met hetzelfde personeel en ook de klanten zijn mee gegaan. Bij deze overgang zijn dus wel activa (en passiva) overgegaan.

Kort gezegd komen de activiteiten in grote mate overeen voor en na de overdracht.”

2.13. In de beschikking heeft de Inspecteur de gedifferentieerde premie voor het jaar 2018 vastgesteld op 1,61 % van het premieplichtige loon. Toegerekend zijn onder meer WGA-uitkeringen van drie voormalige werknemers [naam11] , [naam12] en [naam13] van gefailleerde.

3.1. In geschil is of sprake is van een gehele of gedeeltelijke overgang van de onderneming van gefailleerde naar belanghebbende. Daarnaast is in geschil of de arbeidsongeschiktheidslasten van drie voormalige werknemers van gefailleerde aan belanghebbende kunnen worden toegerekend. Ten slotte is in geschil of de Inspecteur heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 38, lid 9, van de Wfsv.

3.2. Ter zitting heeft de Inspecteur bevestigd dat de Rechtbank de ingediende beroepen betreffende de herzieningsverzoeken beschikkingen gedifferentieerde premie Werkhervattingskas voor de jaren 2014 tot en met 2017 terecht als rechtstreekse beroepen als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft aangemerkt.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.H.J. Verhagen, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van mr. P.W.L. van den Bersselaar als griffier.

De griffier, De voorzitter,

(P.W.L. van den Bersselaar) (T.H.J. Verhagen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

De premiejaren 2014 tot en met 2017

4.1. Op grond van artikel 38, achtste lid, van de Wfsv is de Inspecteur bevoegd tot herziening van beschikkingen als de onderhavige. Een dergelijke herziening wordt vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking. Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017 te herzien. De Inspecteur heeft dat geweigerd bij brief van 18 december 2018, waarin ook de uitspraak op bezwaar met betrekking tot het jaar 2018 was opgenomen. Deze weigering wordt voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met een voor bezwaar vatbare beschikking (artikel 6:2 van de Awb en Hoge Raad 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4754 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2006:AU4754), overweging 3.5). Tegen die beschikking kon dus niet worden opgekomen bij de Rechtbank, maar bij de Inspecteur, door middel van een bezwaarschrift. Partijen hebben ermee ingestemd om de bij de Rechtbank ingediende beroepen met betrekking tot de herzieningsverzoeken als rechtstreekse beroepen aan te merken (artikel 7:1a van de Awb) (zie overweging 10 van de uitspraak van de Rechtbank).

Overgang van de onderneming

4.2. Artikel 38, lid 4, Wfsv luidt als volgt:

“De inspecteur stelt in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, de vastgestelde opslag of korting, bedoeld in artikel 38, lid 3, Wfsv, opnieuw bij voor bezwaar vatbare beschikking vast voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt en voor de werkgever die een deel van zijn onderneming overdraagt.”

4.3. Bij een overgang van een onderneming worden de WGA- en ZW-uitkeringen, die vóór de overgang toegerekend werden aan de overdragende werkgever, vanaf het moment van de overgang van de onderneming volledig toegerekend aan de verkrijgende werkgever. Bij een gedeeltelijke overgang van de onderneming moet een deel van de uitkeringen en het premieloon van de overdragende werkgever worden toegerekend aan de verkrijgende werkgever (artikel 2.15 van het Besluit Wfsv).

4.4. De bewijslast om te stellen en, bij betwisting zoals hier het geval is, aannemelijk te maken dat sprake is van een overgang van een onderneming in de hiervoor vermelde zin, rust op de Inspecteur.

4.5. Artikel 7:662 BW luidt als volgt:

“

1. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit waaronder begrepen de uitoefening van openbaar gezag.

2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of een vestiging beschouwd als een onderneming.”

4.6. Artikel 7:662 BW is opgenomen in afdeling 8 van titel 10, welke afdeling de rechten van werknemers bevat bij overgang van een onderneming en is opgenomen ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgangen van ondernemingen, vestigingen, of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26; gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG (Pb 1998, L 201/88) en gehercodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16)). De uitleg van het begrip overgang van een onderneming zoals neergelegd in artikel 7:662 BW dient aldus richtlijnconform te geschieden.

4.7. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Het komt er daarbij op aan te onderzoeken of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij deze beoordeling dient te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat een antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. (HvJ EU 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 en CRvB 12 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1540). Verder volgt uit jurisprudentie van het HvJ EU dat een contractuele band tussen overdrager en verkrijger niet vereist is en dat de overdracht via een derde kan gebeuren (HvJ EU 24 januari 2002, ECLI:EU:C:2002:48, r.o. 30 – 33 en HvJ EU 19 oktober 2017, C-200/16, Securitas, ECLI:EU:C:2017:780, r.o. 23 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie).

4.8. Volgens de Inspecteur is in dit geval sprake van de overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 38, lid 4, Wfsv en is belanghebbende de verkrijger daarvan. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst de Inspecteur onder meer op het uittreksel van de Kamer van Koophandel van belanghebbende, de tussen de curator van gefailleerde en de aandeelhouder van belanghebbende gesloten koopovereenkomst, het onder 2.7 genoemde faillissementsverslag en de onder 2.8 genoemde opgaaf. Hieruit volgt volgens de Inspecteur dat belanghebbende kort voor de overgang van de onderneming voor dit doel is opgericht, zij vanaf 3 juni 2013 bij de Belastingdienst geregistreerd staat met een aanzienlijk deel van de werknemers van gefailleerde, er een overeenkomst is op grond waarvan de overgang heeft plaatsgevonden, belanghebbende met het formulier ‘Melding overdracht van activiteiten’ zelf heeft gemeld dat zij 100% van de activiteiten van gefailleerde heeft overgenomen. Volgens de Inspecteur is aldus de identiteit van de onderneming van gefailleerde bewaard gebleven, nu dezelfde werkzaamheden als die van gefailleerde worden verricht vanaf hetzelfde adres als waar gefailleerde was gevestigd, belanghebbende bedrijfsmiddelen, opdrachten, debiteuren, immateriële vaste activa (waaronder handelsnamen en domeinnamen) heeft overgenomen van gefailleerde en dat belanghebbende de activiteiten uitvoert met een aanzienlijk deel van het personeel dat direct voorafgaand aan het faillissement in dienstbetrekking werkzaam was bij gefailleerde. De Inspecteur heeft voorts gewezen op de website van belanghebbende waar is vermeld dat na het faillissement van gefailleerde de werkzaamheden van die vennootschap worden voortgezet als onderdeel van [naam5] . Volgens de Inspecteur volgt uit de vermeldingen op de website van belanghebbende dat belanghebbende zich afficheert met de onderneming van gefailleerde en zich presenteert als voortzetter daarvan.

4.9. Belanghebbende stelt dat zij geen bestaande bedrijfsactiviteiten en/of voormalige werknemers van het gefailleerde heeft gekocht of overgenomen. Belanghebbende was immers geen partij bij de overeenkomst met de curator van gefailleerde, terwijl zij voorts nieuwe arbeidsovereenkomsten heeft gesloten met de desbetreffende werknemers na het doorlopen van een sollicitatieprocedure waarbij slechts met een derde deel van de werknemers van gefailleerde een arbeidsovereenkomst is gesloten.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5 Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Verder verricht belanghebbende niet alle werkzaamheden die gefailleerde ook verrichte, in het bijzonder verricht belanghebbende geen activiteiten meer op het gebied van verlichting, groepenkasten en domotica. Ten slotte voert belanghebbende aan dat geen sprake is van een ‘pre-pack’ faillissement als bedoeld in de ‘Bogra-zaak’ (Hof Amsterdam, 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339) en dat, gelet op artikel 7:666 BW, artikel 7:662 BW niet van toepassing is nu de voormalig werkgever (gefailleerde) in staat van faillissement is verklaard. Om die redenen heeft er geen gehele of gedeeltelijke overgang van de onderneming als bedoeld in artikel 38, lid 4, Wfsv plaatsgevonden.

4.10. Het Hof is van oordeel dat de vaststaande feiten in samenhang bezien met zich brengen dat de identiteit van de onderneming van gefailleerde bewaard is gebleven, zodat sprake is van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 38, lid 4 Wfsv. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende door de kopende partij bij de koopovereenkomst met de curator van gefailleerde is opgericht met het oog op de over te nemen bedrijfsactiviteiten, belanghebbende nagenoeg dezelfde activiteiten verricht als gefailleerde, zij dezelfde bedrijfsnaam heeft als gefailleerde en zich naar derden toe presenteert als overnemer dan wel voortzetter van de onderneming van gefailleerde, belanghebbende (door tussenkomst van haar aandeelhouder) bedrijfsmiddelen, immateriële vaste activa (waaronder handels- en domeinnamen), debiteuren en lopende opdrachten heeft overgenomen van gefailleerde, er geen dan wel slechts een zeer beperkte onderbreking is geweest van de activiteiten van de overgegane onderneming (volgens de opgaaf ‘Melding Loonheffingen, overdracht van activiteiten’ heeft de feitelijke overdracht van activiteiten plaatsgevonden per datum uitspreken van het faillissement van gefailleerde), belanghebbende de werkzaamheden vanaf hetzelfde adres verricht als van waaruit gefailleerde dat deed en belanghebbende met tweeëntwintig van de ongeveer zestig personeelsleden van gefailleerde een arbeidsovereenkomst heeft gesloten.

4.11. Dat belanghebbende geen activiteiten op het gebied van verlichting, groepenkasten en domotica verricht, maakt in het licht van alle overige aspecten, nog niet dat de identiteit van de onderneming niet bewaard is gebleven. Het Hof wijst er in dat kader op dat belanghebbendes gemachtigde desgevraagd geen enkele informatie over het relatieve aandeel van deze activiteiten binnen de onderneming van gefailleerde kon verschaffen en in het onder 2.6. genoemde faillissementsverslag van de curator in het geheel geen melding wordt gemaakt van activiteiten op het gebied van verlichting, groepenkasten en domotica. Ook de omstandigheid dat belanghebbende met tweeëntwintig van de zestig werknemers van gefailleerde een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, en de activiteiten dus in feite in afgeslankte vorm voortzet, maakt niet dat de identiteit van de onderneming niet bewaard is gebleven.

4.12. Dat belanghebbende geen partij was bij de met de curator van gefailleerde gesloten koopovereenkomst, brengt evenmin met zich dat geen sprake is van de overgang van een onderneming. Uit de onder 4.6. genoemde jurisprudentie volgt immers dat een contractuele band tussen de overdrager en de verkrijger niet noodzakelijk is en dat de overdracht kan gebeuren via een derde. In het onderhavige geval is de koopovereenkomst gesloten tussen de curator van gefailleerde en de aandeelhouder van belanghebbende, waarna belanghebbende vervolgens de aldus door haar aandeelhouder verkregen (immateriële) activa, debiteuren en opdrachten binnen haar onderneming heeft aangewend. Daarmee is de overgang naar belanghebbende ten gevolge van een overeenkomst gegeven.

4.13. Het standpunt van belanghebbende dat, gelet op het faillissement van gefailleerde, artikel 7:666 BW eraan in de weg staat dat sprake is van een overgang van een onderneming, gaat naar het oordeel van het Hof uit van een verkeerde lezing van artikel 38, lid 4 Wfsv. Uit het gebruik van de woorden ‘alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement’, volgt dat de bepaling óók van toepassing is bij een overgang van een onderneming in het geval van een faillissement, zonder dat daarvoor vereist is dat sprake is van een pre-pack situatie.

4.14. Het standpunt van belanghebbende dat, zo al sprake zou zijn van een overgang van een onderneming, slechts sprake is van een gedeeltelijke overgang van de onderneming omdat niet al het personeel is overgenomen, faalt naar het oordeel van het Hof eveneens. Van een volledige overgang van een onderneming kan ook sprake zijn indien de onderneming in afgeslankte vorm wordt voortgezet. Niet vereist is dat alle activiteiten worden voortgezet met hetzelfde personeelsbestand (vgl. CRvB, 28 juli 2005, nr. 03/3856, ECLI:NL:CRvB:2005:AU1201). Het Hof wijst er in dit kader mede op dat in het onder 2.7 genoemde faillissementsverslag is aangegeven dat vrijwel alle activiteiten zijn overgedragen aan [naam5] B.V. en dat van voortzetting of overname van overige activiteiten door een andere partij niet is gebleken.

Toerekening arbeidsongeschiktheidslasten

4.15. Belanghebbende stelt dat de ZW- en WGA-uitkeringen door de Inspecteur en de Rechtbank ten onrechte aan de gedifferentieerde premie Werkhervattingkas zijn toegerekend. Volgens belanghebbende was de arbeidsovereenkomst tussen gefailleerde en de drie zieke werknemers (te weten: [naam13] , [naam12] en [naam11] ) beëindigd omdat gefailleerde geen gezag meer kon uitoefenen over de werknemers en hen niet langer kon verplichten arbeid te verrichten omdat gefailleerde niet meer de beschikking en het beheer over de boedel had. Slechts de rechter-commissaris en de curator waren belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, aldus belanghebbende. De betreffende uitkeringsgerechtigden ontleenden vanaf 1, 12 en/of 21 mei 2013 hun verplichte verzekering krachtens de Ziektewet (hierna: ZW) (al dan niet mede) aan artikel 7, onderdeel a, van de ZW en de grondslag van de per 4 juli 2013 toegekende ZW-uitkeringen, behoorde te zijn of was gelegen is in artikel 29, lid 2, onderdeel d, ten eerste, juncto artikel 29, lid 1, aanhef en laatste zin, van de ZW. Deze uitkeringen komen op grond van artikel 117b, derde lid, onder c, van de Wfsv niet ten laste van de Werkhervattingskas. Daarom zijn deze ten onrechte voor de vaststelling van de gedifferentieerde premie toegerekend, aldus belanghebbende.

4.16. Bij de beoordeling van dit onderdeel stelt het Hof voorop dat voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking maatgevend is of tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is overeengekomen (HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:2011:BP3887). Bij de beoordeling moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 13 juli 2007, nr. C05/331, ECLI:NL:HR:2007:BA6231).

4.17. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, met hetgeen zij heeft gesteld, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsovereenkomsten tussen belanghebbende en de drie (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemers voorafgaand aan het faillissement waren beëindigd. Dat in het licht van het naderende faillissement, kennelijk geen of slechts zeer beperkt werk is gemaakt van de herintegratie van de (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemers brengt nog niet met zich dat er geen gezag meer kon worden uitgeoefend of dat er geen verplichting meer bestond arbeid te verrichten, dan wel aan de reïntegratieverplichtingen te voldoen.