ECLI:NL:GHARL:2022:3670
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.272.152
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 131726)
arrest van 10 mei 2022
in de zaak van
de coöperatie
Coöperatieve Rabobank U.A.,
(waarin Rabohypotheekbank N.V. bij fusie is opgegaan),
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: medegedaagden 10 en 11,
hierna: Rabobank,
advocaat: mr. R.J. van Galen,
en
mr. Jan van der Hel q.q. als curator in de faillissementen van:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1 NPB Beheer B.V. (waarin Mega Projecten B.V. bij fusie is opgegaan),
2 Megahome.nl Grond B.V.,
3 Megahome.nl Beheer B.V.,
4 NPB Onroerend Goed B.V.,
5 NPB Bouw B.V.,
6 NPB Bouwbedrijf B.V.,
7 Mega Bouwbedrijf B.V.,
8 Megahome.nl B.V. en
9 Megahome.nl Bouw B.V.,
kantoorhoudende te Enschede,
opgeroepen als derde,
in eerste aanleg: medegedaagden 1 – 9,
hierna: de curator respectievelijk de Megahome-vennootschappen,
advocaat: mr. J. van der Hel,
tegen
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1 Vesteda Investment Management B.V. en
2 Vesteda Project Development B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna tezamen in enkelvoud: Vesteda,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 mei 2021 hier over. Daarbij werd een mondelinge behandeling bepaald.
1.2 Het verdere verloop blijkt uit:
- een brief van mr. Van der Sluis namens Vesteda van 20 oktober 2021 met productie VA8;
- het op aan partijen afgegeven proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 november 2021;
- de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van mr. Van Galen en zijn kantoorgenoot mr. [naam1] namens Rabobank, van de curator en van mr. Van der Sluijs namens Vesteda.
1.3 Vervolgens hebben partijen op de eerder door Rabobank voor de mondelinge behandeling overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2 Waar deze zaak over gaat
Het gaat hier om diverse vorderingen van schuldeiser Vesteda tegen (de curator van) de Megahome-vennootschappen en tegen Rabobank, hoofdzakelijk op grond van de Pauliana van artikel 3:45 BW dan wel onrechtmatig handelen, telkens wegens verhaalsbenadeling. Vesteda heeft van drie rechtshandelingen de BW-Pauliana ingeroepen: het verlenen van hypotheekrechten op 15 april 2010 voor € 167,5 miljoen (Pauliana I), het aanvaarden van een financieringsaanbod van 8 april 2010 voor € 125 miljoen (Pauliana II) en het aangaan van een geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 voor hetzelfde bedrag (Pauliana III).
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.20 van het bestreden vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 21 augustus 2019 (verder: het vonnis).
4.1 Op vordering van Vesteda en na twee vermeerderingen van eis heeft de rechtbank in het vonnis:
5.1. de door NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer op 8/9 april 2010 met Rabobank gesloten financieringsovereenkomst vernietigd;
5.2. de bij akte van 15 april 2010 door Megahome.nl Grond ten behoeve van Rabobank gevestigde rechten van hypotheek vernietigd;
5.3. de Megahome-vennootschappen en Rabobank geboden om binnen acht weken na dit vonnis de hypotheken neergelegd in de hypotheekakte van 15 april 2010 ongedaan te maken en in de registers door te (doen) halen;
5.4. voor recht verklaard dat de inschrijving van de bij akte van 15 april 2010 verleende hypotheekrechten jegens Vesteda waardeloos is;
5.5. Vesteda gemachtigd dit vonnis in de openbare registers te doen inschrijven;
5.6. Vesteda niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot vernietiging, althans nietigverklaring, althans aanvaarding van de buitengerechtelijke vernietiging van de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010, een en ander voor zover het betreft
de opneming in die overeenkomst van Megahome.nl als debiteur van Rabobank en
van artikel 5 (inzake de vertragingsrente);
5.7. de Megahome-vennootschappen en Rabobank hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en
5.8. het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.2 In het principaal appel richt Rabobank haar grief I tegen de ontvankelijkverklaringen en grief II tegen de aangenomen Paulianeuze handelingen, terwijl grief III een veeggrief betreft.
4.3 In het incidenteel hoger beroep keert Vesteda zich met haar incidentele grief tegen haar niet-ontvankelijkverklaring (in Pauliana III), vordert zij vernietiging van de in het vonnis onder 5.6. uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring en dat het hof, opnieuw recht doende:
1. a.1. het rentebeding in artikel 5 van de overeenkomst van 30 juni 2010 (inzake de vertragingsrente) zal vernietigen, althans nietig, althans ongeldig zal verklaren, althans voor recht zal verklaren dat Rabobank daarop jegens Vesteda geen beroep toekomt;
a.2. althans voor recht zal verklaren dat aan Rabobank, met betrekking tot de daarop gebaseerde rente, jegens Vesteda geen beroep toekomt bij de verdeling van het depot voor zover Rabobank en Vesteda bij dat depot belanghebbenden zijn;
b. zal vernietigen, althans nietig, althans ongeldig zal verklaren het bij de overeenkomst van 30 juni 2010 opnemen van Megahome.nl als debiteur van Rabobank voor de bestaande schuld van andere Megahome-vennootschappen.
Verder heeft Vesteda daarbij, zonder bezwaar van Rabobank, haar eis vermeerderd met de volgende vorderingen:
2. om te vernietigen, althans nietig, althans ongeldig te verklaren de overdracht van gronden door NPB Beheer (toen Mega Projecten genaamd) van 5 en 17 juni 2009 aan Megahome.nl Grond en van 10 juni 2009 aan Megahome.nl Beheer, indien en voor zover zulks niet reeds is gebeurd in de procedure die bij dit hof thans aanhangig is onder zaaknummer 200.265.697;
3. om voor recht te verklaren dat de op 15 april 2010 door Megahome.nl Grond ten gunste van Rabobank gevestigde hypotheek wegens onbevoegdheid van de hypotheekgever ongeldig is voor zover het betreft de op 5 en 17 juni 2009 door Mega Projecten (thans geheten NPB Beheer) aan Megahome.nl Grond overgedragen gronden, zijnde de in de hypotheekakte van 15 april 2010 met de nummers 1 t/m 8, 10 t/m 21 en 24 t/m 28 aangegeven gronden.
4.4 De curator wil onafhankelijk blijven, kan Rabobank volgen in haar beroep op niet-ontvankelijkheid op grond van artikel 49 Fw maar kan ermee akkoord gaan dat de procedure ex artikel 3:45 BW wordt vervolgd voor zover de boedel daardoor niet wordt geschaad.
Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 21 augustus 2019 en doet opnieuw recht:
wijst al het door Vesteda gevorderde af;
veroordeelt Vesteda tot terugbetaling aan Rabobank van al hetgeen door Rabobank op grond van het vernietigde vonnis is betaald of door Vesteda zal zijn verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Rabobank of vanaf de dag van het verhaal door Vesteda, tot aan de dag van terugbetaling;
gebiedt Vesteda om, indien en voor zover Vesteda het vernietigde eindvonnis heeft ingeschreven in de openbare registers, deze inschrijving binnen een maand na betekening van dit arrest ongedaan te maken, en machtigt Rabobank, indien en voor zover Vesteda hier niet aan heeft voldaan, om deze inschrijving ongedaan te maken;
machtigt Rabobank dit arrest in de openbare registers te doen inschrijven;
veroordeelt Vesteda in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabobank wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 575 voor verschotten en op € 17.352 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 841,83 voor verschotten en op € 14.262,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Vesteda in de nakosten, begroot op € 255, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval Vesteda niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart de veroordelingen, het gebod en de machtigingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
verstaat dat in de relatie tot de curator geen proceskostenveroordeling volgt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.W. Steeg en J.G.B. Pikkemaat, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.
inmiddels: Vesteda Investment Management
gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOVE:2019:3753
van 24 september 2018 en van 11 februari 2019
zie de spreekaantekening van de curator onder 2
productie 2 bij conclusie van antwoord van Rabobank
door Rabobank aangeduid als de eerste sterfhuisconstructie
zie HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682
zie de memorie van grieven sub 115
zie HR 8 januari 1937, ECLI:NL:HR:1937:147, NJ 1937/431
zie productie 3 bij inleidende dagvaarding
zie de brieven van Rabobank ter indiening van de schuldvorderingen, producties VA3 en VA4 bij memorie van antwoord van Vesteda
in de memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 25
zie de memorie van grieven sub 155: waarbij de kredietbasis van Rabobank werd uitgehold door het overdragen van alle activa aan de nieuwe opgerichte .nl-vennootschappen
zie de memorie van grieven sub 20
zie rov. 4.3
processuele inleiding
5.1 De in grief I in het principaal appel en ook in het incidenteel hoger beroep door Rabobank aan de orde gestelde niet-ontvankelijkheden behoeven geen bespreking omdat hierna alle (ook de vermeerderde) vorderingen van Vesteda op inhoudelijke gronden zullen worden afgewezen.
het verlenen van hypotheekrechten op 15 april 2010 voor € 167,5 miljoen (Pauliana I) en het aanvaarden van een financieringsaanbod van 8 april 2010 voor € 125 miljoen (Pauliana II)
verplichting tot zekerheidstelling
5.2 Mega Projecten/NPB Beheer was (voor een hoofdsom van € 17 miljoen) schuldenaar van Vesteda op grond van hun samenwerkingsovereenkomst uit 2001. Verder was Mega Projecten/NPB Beheer (voor een hoofdsom van € 125 miljoen) medeschuldenaar van Rabobank op grond van een financieringsovereenkomst van 2007 (de hieruit voortvloeiende rechtsverhouding wordt hierna ook aangeduid als: de financieringsovereenkomst van 2007). Rabobank had drie hypotheken met een zekerheidsbereik van, naar Vesteda niet gemotiveerd betwist, ongeveer € 25 miljoen, in ieder geval relatief minimale zekerheden. Artikel 20 (Zekerheidstelling) van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden (ABV) bepaalt onder meer:
"De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank (.. . )".
5.3 Deze verplichting tot zekerheidstelling bleef gelden zolang de kredietrelatie niet was afgewikkeld, aldus artikel 30 ABV, en dus met name zolang het krediet niet was terugbetaald, ook als Rabobank bij brief van 1 oktober 2009 aan Mega Projecten/NPB Beheer de financiering zou hebben beëindigd per 1 februari 2010.
5.4 Rabobank had de verplichtingen van de rekeninghouder c.q. debiteur, waaronder dus de verplichting tot zekerheidstelling, tot een ondeelbare verbintenis gemaakt in de artikelen 11 en 13 van respectievelijk de toepasselijke AVZG en AVRC:
"De verbintenissen uit hoofde van deze overeenkomst en de daarop toepasselijk verklaarde voorwaarden zijn voor de rekeninghouder en diens rechtsopvolgers ondeelbaar ingeval van juridische splitsing van rekeninghouder."
en
"De verbintenissen uit hoofde van de geldlening, de akte en de daarin toepasselijk verklaarde (algemene) voorwaarden zijn voor de debiteur en diens rechtsopvolgers ondeelbaar ingeval van juridische splitsing van debiteur."
herstructurering Megahome-vennootschappen en gevolgen
5.5 In de loop van 2009 heeft bij de Megahome-vennootschappen een herstructurering in de vorm van de volgende splitsingen, overdrachten en fusie plaatsgevonden.
a. a) Bij akte van 28 mei 2009 is een deel van het vermogen van Mega Projecten (circa € 16 miljoen) afgesplitst naar Megahome.nl (geen onderdeel van de financieringsrelatie 2007).
b) Op 3 juni 2009 is Megahome.nl Grond opgericht (geen onderdeel van de financieringsrelatie 2007).
c) Op 5 en 17 juni 2009 hebben onder meer Mega Projecten en NPB Onroerend Goed percelen grond aan Megahome.nl Grond geleverd voor een koopsom van ongeveer € 60 miljoen.
d) Op 10 juni 2009 hebben onder meer Mega Projecten en NPB Onroerend Goed percelen grond aan Megahome.nl Beheer geleverd voor een koopsom van ongeveer € 53 miljoen.
e) Op 22 juli 2009 is het vermogen van NPB Beheer afgesplitst naar het op 22 april 2009 opgerichte Megahome.nl Beheer (geen onderdeel van de financieringsrelatie 2007).
f) Bij fusie van 23 juli 2009 zijn Mega Projecten en Mega Onroerend Goed opgegaan in NPB Beheer.
g) Op 26 augustus 2009 is een deel van het vermogen van NPB Beheer (circa € 24,8 miljoen) afgesplitst naar Megahome.nl Grond.
5.6 Daardoor is de vordering van Vesteda uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst met Mega Projecten/NPB Beheer mede komen te rusten op Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer en Megahome.nl.
5.7 Als gevolg van de afsplitsingen (en de fusie) zijn op grond van artikel 2:334t lid 2 BW (en 2:309 BW) ook (onder andere) Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl alle onder de financieringsovereenkomst van 2007 voor het geheel aansprakelijk geworden. Rabobank had de verbintenissen van de afsplitsende Mega Projecten/NPB Beheer namelijk ondeelbaar gemaakt. Anders dan Vesteda aanvoert, kon Rabobank die verbintenissen ondeelbaar maken. Uit artikel 6:6 lid 2 BW volgt dat een prestatie c.q. schuld bij rechtshandeling ondeelbaar kan worden gemaakt. Zo kunnen partijen ook goederenrechtelijke werking geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl zijn dan ook, in afwijking van artikel 2:334t lid 3 BW, gebonden aan het desbetreffende verbod. Op hen rustte dus ook de ondeelbare, hoofdelijke verplichting tot zekerheidstelling.
de nieuwe financieringsovereenkomst van (8/9 april) 2010 en de verplichting tot zekerheidstelling
5.8 Rabobank heeft op 8/9 april 2010 met NPB Beheer, Megahome.nl Grond, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl (en andere Megahome- vennootschappen) een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij zij hoofdelijk werden verbonden, ook voor de bestaande schuld van de oudere Megahome-vennootschappen. Deze nieuwe financieringsovereenkomst van 2010 bevatte op grond van dezelfde artikelen in de algemene voorwaarden de verplichting tot zekerheidstelling. Of de financieringsovereenkomst van 2007 nu wel (per 1 februari 2010) of niet was opgezegd en in 2010 wel of niet onder gewijzigde voorwaarden - Rabobank spreekt van novatie - of niet werd voortgezet, de nieuwe financieringsovereenkomst van 2010 is, naar Rabobank erkent, zonder rechtsplicht en dus onverplicht aangegaan. Of zij voor Vesteda tot benadeling in haar verhaal heeft geleid, komt verderop in dit arrest aan de orde.
5.9 Overigens maakt het onverplichte karakter van de nieuwe financieringsovereenkomst van 2010 per saldo niet uit voor de verplichting van Mega Projecten/NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer tot zekerheidstelling, welke verplichting, gelet op het voorgaande, in ieder geval al voor hen voortvloeide uit (uiteindelijk) de financieringsovereenkomst van 2007.
5.10 De verplichting tot zekerheidstelling gold alleen “desgevraagd”. Rabobank heeft meermalen gevraagd om zekerheidstelling, onder meer bij brief van 1 oktober 2009 en ook in de nieuwe financieringsovereenkomst van 8/9 april 2010. Zij had de verlangde zekerheidstelling desgewenst kunnen afdwingen via beslaglegging of in kort geding. Vesteda erkent in haar memorie van antwoord sub 89 tweede gedachtestreepje dat Rabobank, na in april 2010 boven haar bestaande hypotheken van € 25 miljoen nog eens hypotheken tot meer dan € 165 miljoen te hebben verkregen, kort daarna wederom verdere zekerheden heeft geëist.
de hypotheekvestigingen van 15 april 2020
5.11 De hypotheekvestigingen op 15 april 2010 ten gunste van Rabobank berustten in ieder geval (ook) op de oude verplichting tot zekerheidstelling krachtens de financieringsovereenkomst van 2007.
Opmerking verdient dat de hypotheekakten in hun titelvermelding niet onderscheiden tussen de financieringsovereenkomsten van 2007 en 2010 maar meer algemeen zijn geformuleerd: “dat de hypotheekgever en de bank zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van hypotheek en pandrechten wordt gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen”.
5.12 Anders dan Vesteda meent, houden de nieuwe financieringsovereenkomst van 2010 en de hypotheekvestigingen van 15 april 2010 geen verhaalsbenadeling voor haar in, zoals Rabobank, voor Vesteda onmiskenbaar, in de memorie van grieven vanaf 132 onder het kopje “(b) Benadeling van (één of meer) schuldeisers” (onder grief II) heeft aangevoerd. De verplichtingen tot zekerheidstelling dateerden voor Mega Projecten/NPB Beheer al uit de financieringsovereenkomst van 2007 en voor Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer al uit de afsplitsingen.
5.13 Grief II in het principaal hoger beroep slaagt en de vernietigingsvorderingen Pauliana I en II moeten dus alsnog worden afgewezen.
de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 (Pauliana III)
5.14 Met haar klachten over de renteverzwaring in artikel 5 van de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 (opgelopen tot € 90 miljoen respectievelijk € 98 miljoen per datum faillissement) en over de deelneming door Megahome.nl als contractspartij aan die overeenkomst, wil Vesteda de geldleningsovereenkomst in zoverre partieel vernietigen.
(boete-)rente
5.15 De financieringsovereenkomst uit 2007 kende op grond van artikel 5 van de AVZG de volgende boeterentebepaling:
"Indien het door de debiteur aan de bank verschuldigde niet op de vervaldag is voldaan, kan de bank naar haar keuze aan de debiteur over het niet tijdig betaalde bedrag een boete in rekening brengen van:
a. ten hoogste één procent (1 %) per maand vanaf de vervaldag, naast de geldende rente voor de geldlening, die ook over het bedrag dat niet op tijd betaald is in rekening zal worden gebracht, of
b. ten hoogste twee procent (2%) per maand vanaf de vervaldag, zonder dat daarnaast de geldende rente voor de geldlening in rekening zal worden gebracht, over het bedrag dat niet op tijd is betaald."
De geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 bevatte in artikel 5 een bepaling over de vertragingsrente:
“Indien enig bedrag niet tijdig door een Debiteur wordt voldaan, is die Debiteur in aanvulling op de geldende rente een vertragingsrente verschuldigd van 2% (zegge: twee procent) op maandbasis te berekenen over het betreffende bedrag dat die Debiteur nog dient te voldoen vanaf de dag van verschuldigd worden tot de dag der voldoening (…)."
Paulianeuze rente?
5.16 Het verschil tussen beide renteclausules van 2% betreft dus de geldende rente, die in de financieringsovereenkomst van 2007 niet bovenop de 2% mocht worden berekend, maar in die van 2010 wel. Alleen voor dit meerdere (de geldende rente) was de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010 dan onverplicht. Maar Vesteda heeft haar aanspraken wat betreft de rente steeds uitsluitend gebaseerd op een omvang van € 90 miljoen respectievelijk € 97 miljoen en niet, ook niet subsidiair, op de geldende rente, die volgens haar was opgelopen tot ongeveer € 11,2 miljoen. Dit betekent dat niet aan de eis van benadeling (voor € 90 miljoen of € 97 miljoen) is voldaan.
anderszins onterechte rente?
5.17 Vesteda heeft nog aangevoerd dat een beroep door Rabobank op het rentebeding in artikel 5 van de geldleningsovereenkomst jegens haar, Vesteda, mede als de deelgenote in het notarieel executiedepot, in strijd zou zijn met de goede zeden, onrechtmatig dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Haar argument dat Rabobank in de periode waarover de rente werd berekend, met de Megahome-vennootschappen in gesprek was over een oplossing en zekerheden heeft uitgewonnen, brengt op zichzelf nog niet mee dat de rentebepaling of renteberekening in strijd zou zijn met de goede zeden, zodat de sanctie van nietigheid of vernietiging op grond van artikel 3:40 lid 1 BW niet op haar plaats is.
Aan Vesteda moet wel worden toegegeven dat de 2% rente per maand (effectief 26,8% op jaarbasis, hetgeen heeft geleid tot een rentevordering van € 90 miljoen respectievelijk € 97 miljoen per datum faillissementen), bepaald fors is, maar dat is hier niet de kwestie omdat het nu enkel gaat om de verzwaring van de renteverplichting, die neerkomt op de geldende rente (bovenop de boete- of vertragingsrente van 2 % per maand, zie de overweging hiervoor), welke Vesteda niet aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Verder heeft Vesteda voor onrechtmatigheid of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid door Rabobank jegens haar als medeschuldeiser c.q. depotdeelgenote ook onvoldoende aangevoerd, zeker nu Rabobank onweersproken heeft uiteengezet dat zij met de geldleningsovereenkomst een financieringsrelatie onder voorwaarden heeft voortgezet, waarbij rekening werd gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de voorgeschiedenis tussen partijen (waaronder in ieder geval de eerste sterfhuisconstructie), het economische klimaat (in de jaren 2008-2010 van klaarblijkelijk de bankencrisis), de risicoanalyse (de financiering was slechts voor een beperkt deel gesecureerd; de Megahome-vennootschappen voldeden niet aan bepaalde informatieverplichtingen en Rabobank zag zich geconfronteerd met hogere kosten in de markt voor het aantrekken van gelden) en de reeds tussen partijen bestaande afspraken uit de financieringsrelatie sedert 2007.
Al met al snijden de argumenten van Vesteda dan geen hout. De vorderingen sub 1. onder a zijn daarom niet toewijsbaar.
Megahome.nl medeschuldenaar?
5.18 Vesteda acht ook Paulianeus dat de pas op 28 mei 2009 opgerichte vennootschap, Megahome.nl voor een anterieure schuld van € 125 miljoen mededebiteur is geworden bij de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2010, terwijl Megahome.nl tot dan toe slechts als gevolg van de afsplitsing van 28 mei 2009 tot € 16 miljoen aansprakelijk was voor schulden van crediteuren van Mega Projecten, waaronder Vesteda en Rabobank.
Dit standpunt gaat echter niet op omdat Megahome.nl al sinds de afsplitsing van 28 mei 2009 op grond van de ondeelbaarheid van de verplichtingen voor het geheel aansprakelijk was geworden naast de afsplitsende Mega Projecten (zie hiervoor rov. 5.7). De vordering sub 1. onder b is daarom ook niet toewijsbaar.
grondenoverdrachten Paulianeus?
5.19 Vesteda heeft haar vordering in het incidenteel hoger beroep sub 2. tot vernietiging, althans nietigverklaring, althans ongeldigverklaring van de overdracht van gronden door NPB Beheer (toen Mega Projecten genaamd) van 5 en 17 juni 2009 aan Megahome.nl Grond en van 10 juni 2009 aan Megahome.nl Beheer afhankelijk gemaakt van de voorwaarde “indien en voor zover zulks niet reeds is gebeurd in de procedure die bij uw hof thans aanhangig is onder zaaknummer 200.265.697”. In het arrest van heden in die zaak heeft het hof die vernietiging uitgesproken. Daarom komt de vordering sub 2. hier niet meer aan de orde.
de hypotheekvestigingen van 15 april 2010 vanuit een ander perspectief bezien
5.20 Vesteda baseert haar vordering in het incidenteel hoger beroep sub 3.
tot verklaring voor recht dat de op 15 april 2010 door Megahome.nl Grond ten gunste van Rabobank, voor € 167,5 miljoen, gevestigde hypotheek wegens onbevoegdheid van de hypotheekgever ongeldig is voor zover het betreft de op 5 en 17 juni 2009 door Mega Projecten (thans geheten NPB Beheer) aan Megahome.nl Grond overgedragen gronden hierop dat Megahome.nl Grond de gronden Paulianeus van Mega Projecten/NPB Beheer heeft verkregen en daarom onbevoegd was tot deze hypotheekstellingen.
5.21 Anders dan Rabobank aanvoert, veronderstelt de vordering sub 3. niet dat de vordering sub 2. wordt toegewezen in de onderhavige procedure. De vordering sub 2. beoogde dat hoe dan ook de vernietiging werd uitgesproken van de grondenoverdrachten aan Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer, zo al niet in de procedure met zaaknummer 200.265.697, dan toch in ieder geval in de onderhavige zaak. De vordering sub 3. bouwt voort op de gevolgen van die vernietiging, of die nu wordt uitgesproken in de andere zaak of in deze.
5.22 Allereerst moet worden geconstateerd dat een geslaagde Pauliana niet tot gevolg heeft dat de verkrijger onder zo’n aangevochten transactie beschikkingsonbevoegd is geworden. Uit artikel 3:45 lid 4 BW volgt slechts een vernietiging ten behoeve van de in zijn verhaal benadeelde schuldeiser en dan nog niet verder dan nodig ter opheffing van de door hem ondervonden benadeling. Dit betekent dat Vesteda zich, mits geslaagd in haar Pauliana, op de gronden kan verhalen alsof zij nog behoorden tot het vermogen van Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer, maar niet dat de hypotheekvestigingen daarop zonder meer als absoluut onbevoegd verricht moeten worden aangemerkt. In de relatie tot de derde verkrijger, hier Rabobank, zal dan op basis van artikel 3:45 lid 5 BW moeten worden onderzocht of zij de hypotheekstellingen als derde te goeder trouw en al dan niet om niet heeft verkregen. De vordering zoals door Vesteda ingestoken, heeft geen aanleiding gegeven tot een debat hierover. De gevorderde verklaring voor recht is daarom al niet toewijsbaar.
5.23 Dit geldt ook om de volgende reden.
Vesteda heeft in déze zaak tegenover de gemotiveerde betwisting door Rabobank niet uiteengezet dat de grondoverdrachten Paulianeus waren. Op de mondelinge behandeling heeft Vesteda wel toegelicht dat de gronden door Mega Projecten/NPB Beheer voor niets zijn overgedragen aan Megahome.nl Grond die geen deel uitmaakte van de financieringsovereenkomst van 2007, dat Megahome.nl Grond onverplicht partij werd gemaakt bij de financieringsovereenkomst van 2010 en dat Megahome.nl Grond, eveneens onverplicht, al haar gronden in hypotheek heeft gegeven aan Rabobank zonder dat daar iets tegenover stond, terwijl Rabobank wist dat dit de andere schuldeisers van Mega Projecten/NPB Beheer, zoals Vesteda, benadeelde. Maar daarmee heeft Vesteda niet in déze procedure aan de hand van concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat wat betreft de grondoverdrachten is voldaan aan de eisen van artikel 3:45 BW en met name aan de eis van benadeling van Vesteda in haar verhaalsrechten.
Op beide gronden moet de door Vesteda sub 3. gevorderde verklaring voor recht hier worden afgewezen.
bewijsaanbod
5.24 Vesteda heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom worden de bewijsaanbiedingen gepasseerd.
6 De slotsom
6.1 In het principaal hoger beroep slaagt grief II en behoeven de beide andere grieven geen behandeling meer. In het incidenteel hoger beroep faalt de enige grief, komt de vermeerderde vordering sub 2. niet meer aan de orde en zal de vermeerderde vordering sub 3. worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en alle vorderingen van Vesteda zullen worden afgewezen. De restitutievordering van Rabobank en haar bijkomende vorderingen zullen, als niet afzonderlijk weersproken, worden toegewezen, behoudens verlenging van een uitvoeringstermijn.
6.2 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal Vesteda in de kosten van Rabobank in beide instanties worden veroordeeld. De gevorderde hoofdelijkheid zal worden afgewezen omdat deze niet op de wet steunt en Rabobank daarvoor geen contractuele grondslag heeft aangevoerd.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten) € 575
- salaris advocaat € 17.352 (4,5 punten x tarief VIII ad € 3.856 per punt).
De kosten voor de procedure in het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 81,83
- griffierecht € 760,00
totaal verschotten € 841,83
- salaris advocaat € 14.262,50 (2,5 punten x appeltarief VIII).
6.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.4 De curator heeft buiten de rechtsstrijd willen blijven, zich aan het oordeel van het hof gerefereerd en ook nauwelijks kosten gemaakt. Hij wordt niet in het gelijk of ongelijk gesteld. Daarom zal geen kostenveroordeling volgen, noch in zijn voordeel noch in zijn nadeel.