ECLI:NL:GHARL:2022:3668

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.265.697

(zaaknummer rechtbank: Overijssel, zittingsplaats Almelo, 131724)

arrest van 10 mei 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Nebo Vastgoed B.V.,

gevestigd te Kraggenburg,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: medegedaagde 6,

hierna: Nebo,

advocaat: mr. H. Reitsma,

tegen

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1 Vesteda Investment Management B.V.,

2 Vesteda Project Development B.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk in enkelvoud: Vesteda,

advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,

en

mr. Jan van der Hel q.q. als curator in de faillissementen van:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1 NPB Beheer B.V. (waarin Mega Projecten B.V. bij fusie is opgegaan),

2 Megahome.nl B.V.,

3 Megahome.nl Grond B.V.,

4 NPB Onroerend Goed B.V. en

5 Megahome.nl Beheer B.V.,

kantoorhoudende te Enschede,

opgeroepen als derde,

in eerste aanleg: medegedaagden 1 - 5,

hierna: de curator respectievelijk de Megahome-vennootschappen,

advocaat: mr. J. van der Hel.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 mei 2021 hier over.

1.2 Het verdere verloop blijkt uit:

- een brief van 20 september 2021 van mr. Reitsma namens Nebo met een akte met producties 43 - 46;

- een brief van 15 oktober 2021 van mr. Van der Sluijs namens Vesteda met productie 7;

- een brief van 25 oktober 2021 van de curator met producties 13 – 20;

- een brief van 27 oktober 2021 van de curator met productie 21;

- het inmiddels aan partijen afgegeven proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 november 2021.

1.3 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de door Vesteda voor de mondelinge behandeling aan het hof overgelegde stukken en heeft het hof arrest bepaald.

2 Waar deze zaak over gaat, de beslissing van de rechtbank en de grieven

2.1 Het gaat hier over diverse vorderingen van schuldeiser Vesteda tegen (de curator van) de Megahome-vennootschappen en tegen Nebo hoofdzakelijk op grond van de Pauliana van artikel 3:45 BW dan wel onrechtmatig handelen, telkens wegens verhaalsbenadeling.

2.2 Het hof gaat uit van de feiten, zoals vastgesteld in rov. 2.1 tot en met 2.28 van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 13 maart 2019 (verder: het vonnis), zoals hierna gecorrigeerd in de onweersproken incidentele grief II.

Die feiten komen op het volgende neer.

2.2.1 Op basis van een samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2001 (SOK) heeft Vesteda (voor € 17 miljoen) gelden uitgeleend aan Mega Projecten voor de aankoop en realisatie van kavels en woningbouw. Na de overeengekomen tien jaar heeft Vesteda in juni 2011 de lening opgeëist en in februari 2012 ingevorderd bij de rechtsopvolger van Mega Projecten, NPB Beheer. De terugbetalingsverplichting was opeisbaar voor alle niet in productie genomen kavels. De curator heeft de vordering van € 24 miljoen voorlopig erkend en Vesteda heeft alleen een hypotheek op grond in Emmen, getaxeerd op ongeveer € 2 miljoen.

2.2.2 Bij brief van 20 februari 2009 heeft huisbankier Rabobank Megahome bericht de financiering niet te continueren. Onder invloed daarvan voorzag Megahome dat zij problemen ging krijgen bij de verdere financiering van haar projectontwikkeling en heeft zij op 2 juni 2009 met Nebo een ontwikkelings- of bouwclaimovereenkomst gesloten. Daarin hebben enkele Megahome-vennootschappen de projectontwikkeling aan Nebo, die een schuld van € 4,5 miljoen aan NPB Beheer had, overgedragen voor haar rekening en risico met bijbetaling aan Nebo van € 12,5 miljoen. Daartegenover heeft Nebo zich verbonden tot overname van de projectontwikkeling tegen een door haar te betalen vergoeding van de boekwaarde op het moment van realisatie plus een winstopslag van 8%.

2.2.3 In de loop van 2009 heeft bij de Megahome-vennootschappen een herstructurering in de vorm van de volgende splitsingen, overdrachten en fusie plaatsgevonden:

a. a) Bij akte van 28 mei 2009 is een deel van het vermogen van Mega Projecten (€ 16 miljoen) afgesplitst naar Megahome.nl, die geen eigen middelen had.

b) Op 3 juni 2009 is Megahome.nl Grond opgericht.

c) Op 5 en 17 juni 2009 hebben onder meer Mega Projecten en NPB Onroerend Goed percelen grond aan Megahome.nl Grond, eveneens zonder eigen middelen, geleverd voor een niet betaalde koopsom van in totaal (€ 49 miljoen + € 7 miljoen =) € 56 miljoen.

d) Op 10 juni 2009 hebben onder meer Mega Projecten en NPB Onroerend Goed percelen grond aan Megahome.nl Beheer, ook zonder eigen middelen, geleverd voor een niet betaalde koopsom van € 53 miljoen.

e) Op 22 juli 2009 is een deel van het vermogen van NPB Beheer afgesplitst naar het op 22 april 2009 opgerichte Megahome.nl Beheer.

f) Bij fusie van 23 juli 2009 zijn Mega Projecten en Mega Onroerend Goed opgegaan in NPB Beheer.

g) Op 26 augustus 2009 is een deel van het vermogen van NPB Beheer (€ 24,8 miljoen) afgesplitst naar Megahome.nl Grond.

2.2.4 Megahome Projecten heeft dus op 5 en 17 juni 2009 (voor € 49 miljoen en € 7 miljoen) 1.615 bouwrijpe kavels verkocht en geleverd aan Megahome.nl Grond en op 10 juni 2009 (voor € 53 miljoen) nog eens gronden aan Megahome.nl Beheer. Die hebben daarop, ter voldoening aan artikel 7 van de ontwikkelingsovereenkomst, voor ruim € 185 miljoen, hypotheken gevestigd ten behoeve van Nebo. Ook zijn er (op grond van het Addendum) gronden overgedragen aan en hypotheken gevestigd ten gunste van Nebo. Deze heeft op haar beurt hypotheken gevestigd ten gunste van NPB Participatie B.V.

2.2.5 Bij brieven van 9 juni 2009, 15 maart 2010, 17 en 24 juli 2012 en 21 februari 2014 heeft Nebo Megahome in gebreke en aansprakelijk gesteld voor schades oplopend van € 2 miljard tot € 8,5 miljard. Megahome heeft al deze brieven geaccordeerd.

2.2.6 Volgens een akte van 23 juli 2009 heeft Nebo bouwclaimposities terug verkocht aan NPB Beheer, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl Grond voor € 4,4 miljard.

2.2.7 Aan Nebo zijn in de loop van 2011 percelen grond overgedragen door NPB Beheer, Megahome.nl en Megahome.nl Grond.

2.2.8 Na kredietopzegging, conservatoire beslaglegging en een nieuwe kredietovereenkomst van 8/9 april 2010 met nieuwe hypotheken- en andere zekerhedenverstrekking heeft Rabobank op 19 maart 2012 aan Megahome de kredietrelatie opgezegd. Op vordering van Rabobank heeft de rechtbank Overijssel bij vonnis van 4 september 2013 Megahome, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van € 125 miljoen en - indien en voor zover Megahome niet binnen zeven dagen na betekening van het vonnis aan deze veroordeling zou voldoen - een aantal nader aangeduide rechtshandelingen vernietigd. Rabobank heeft de percelen daarop executoriaal geveild en de veilingnotaris heeft de opbrengst conform artikel 551 lid 2 Rv.

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 13 maart 2019, zoals gecorrigeerd bij vonnis van 3 april 2019, de in het dictum onder 5.1 tot en met 5.6 en 5.10 opgenomen beslissingen thans uitsluitend voor zover nodig ter bepaling van het verhaalsrecht van Vesteda op de executieopbrengsten in de notariële depots;

bekrachtigt van dat vonnis de in het dictum onder 5.7 en 5.8 en 5.10 opgenomen beslissingen;

vernietigt van dat vonnis de in het dictum onder 5.9 opgenomen beslissing en doet in zoverre opnieuw en tevens op de vermeerderde vorderingen recht:

vernietigt de in rov. 4.15 van dat vonnis bedoelde eigendomsoverdrachten bij akten van 5 en 17 juni 2009 door NPB Beheer (toen nog genaamd Mega Projecten B.V.) en NPB Onroerend Goed aan Megahome.nl Grond uitsluitend voor zover nodig ter bepaling van het verhaalsrecht van Vesteda op de executieopbrengsten in de notariële depots;

vernietigt de overeenkomsten die aan die eigendomsoverdrachten ten grondslag hebben gelegen;

vernietigt de onder de vermeerdering van eis bedoelde eigendomsoverdrachten bij akte van 10 juni 2009 door NPB Beheer (toen nog genaamd Mega Projecten B.V.) aan Megahome.nl Beheer uitsluitend voor zover nodig ter bepaling van het verhaalsrecht van Vesteda op de executieopbrengsten in de notariële depots;

vernietigt de overeenkomst of overeenkomsten die aan die eigendomsoverdracht ten grondslag hebben gelegen;

vernietigt de onmiddellijk op die eigendomsoverdracht gevolgde hypotheekverlening door Megahome.nl Beheer aan Nebo, bij akte van 10 juni 2009 uitsluitend voor zover nodig ter bepaling van het verhaalsrecht van Vesteda op de executieopbrengsten in de notariële depots;

veroordeelt Nebo in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak

- aan de zijde van Vesteda vastgesteld op € 741 voor verschotten en op € 14.262,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en

- aan de zijde van de curator vastgesteld op € 741 voor verschotten en op € 11.410 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

telkens te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Nebo in

- de nakosten van Vesteda, begroot op € 255 en

- de nakosten van de curator, begroot op € 163,

telkens met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval Nebo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander telkens vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de restitutievordering van Nebo af;

houdt iedere verdere beslissing aan tot afloop van de faillissementspauliana.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.W. Steeg en J.G.B. Pikkemaat, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.

De naam Megahome wordt gebruikt als het om (meerdere vennootschappen uit) het concern gaat; de gedaagden worden aangeduid met: de Megahome-vennootschappen en Nebo.

gecorrigeerd bij vonnis van 3 april 2019

productie 1 bij inleidende dagvaarding

De contractante Vesteda Management B.V. is bij fusie van 21 december 2002 opgegaan in Vesteda Groep B.V., die op haar beurt bij fusie van 22 februari 2012 is opgegaan in Vesteda Investment Management B.V. Vesteda Management B.V. heeft bij akte van 18 december 2001 haar rechten uit overeenkomsten met derden verkocht aan Vesteda Project Development B.V.

Tenzij van het tegendeel blijkt, gaat het steeds om ongeveer-bedragen

zie het tussenarrest van 2 februari 2016 (productie 30 bij akte Vesteda van 24 september 2018; ECLI:NL:GHARL:2016:693)

aldus de onweersproken verklaring van (de advocaat van) Vesteda op de comparitie in hoger beroep.

aldus de considerans van de volgende overeenkomst.

productie 3, bijlage IV bij akte curator van 16 mei 2017 pdf 2-630; Addendum van 2 juni 2009: "Megahome verkoopt per vandaag onherroepelijk al haar gronden/(bouw)kavels en haar koop- en optierechten op gronden/(bouw)kavels met alle lusten en lasten, eventueel met opstallen, aan Nebo, tegen de koopsom zoals bepaald in de Eerdere overeenkomsten"; zie ook de producties 7 - 9 bij memorie van grieven

producties 2 en 4 bij inleidende dagvaarding en productie 4 bij memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep

Artikel 7 luidt : “Tot meerdere zekerheid voor de nakoming door Megahome van haar verplichtingen jegens NEBO uit deze overeenkomst, daaronder tevens begrepen de verplichting tot betaling van schadevergoeding, zal door Megahome ten behoeve van NEBO recht van hypotheek worden gevestigd op alle onroerende zaken die Megahome in eigendom heeft dan wel in eigendom zal verwerven zulks tot zodanige bedragen als partijen nader zullen bepalen. (…)”.

onweersproken volgens de spreekaantekeningen van mr. Van der Sluijs sub 5

producties 3, 5 – 10 bij inleidende dagvaarding

productie 8 bij memorie van grieven

productie 3 bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven van Vesteda

productie 3, bijlage V bij akte curator van 16 mei 2017; zie ook producties 36 - 38 bij akte Vesteda van 24 september 2018 (in de laatste brief is de claim berekend op ruim € 8,7 miljard).

productie 3, bijlage VI bij akte curator van 16 mei 2017

productie A bij aanvullende producties Vesteda van 18 oktober 2013

zie productie 45 bij akte Vesteda van 11 februari 2019

Op 7 juli 2016 werd Megahome.nl failliet verklaard, op 20 juli 2016 NPB Beheer, Megahome Beheer en Megahome Grond en op 4 december 2016 de overige Megahome-vennootschappen. ; zie ook productie 1 en 2 bij akte curator van 16 mei 2017

zie de onweersproken spreekaantekeningen van mr. Van der Sluijs sub 2

productie 2 bij memorie van antwoord tevens incidentele conclusie van Vesteda

bij akten van Vesteda van 18 juni 2014 en van 24 september 2018

HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948 en conclusie AG 2.22 e.v., ECLI:NL:PHR:2021:741

vergelijk HR 28 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0495, NJ 1989/450 (Kuijpers q.q./Ontvanger), HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2498, NJ 1990/130 (Sigmacon I) en HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643, NJ 1996/472 (Sigmacon II).

HR 12 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4994, NJ 1986/808, m.nt. WHH (Ontvanger/NMB); zie ook HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2011:AD2684, «JOR» 2002/37, NJ 2005/95 (Lunderstädt/de Kok (in verband met de tussenzin in rov. 3.4.4 van dat arrest over de verhouding tussen de artikelen 49 Fw en 3:45 BW).

volgens de spreekaantekeningen van de curator sub 1

zie artikel 486 lid 1 Rv, juncto 552 lid 4 Rv, inhoudend dat verwijzing naar de rechtbank alleen

plaatsvindt voor zover het geschil niet reeds aanhangig is.

zie productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appel

HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2011:AD2684, «JOR» 2002/37, NJ 2005/95 (Lunderstädt/de Kok).

zie artikel 3:316 lid 2 laatste volzin BW

productie 33 of 34 van Vesteda in eerste aanleg

zie HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, «JOR» 2003/211, m.nt. Van Hees, NJ 2004/549 (ICH/UPC).

zie HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814, NJ 1996/706, m.nt.

de vordering van Vesteda

3.1 Als gevolg van de herstructurering van de Megahome-vennootschappen is de vordering van Vesteda uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst met Mega Projecten/NPB Beheer mede komen te rusten op Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer en Megahome.nl.

de Pauliana-vorderingen ex artikel 3:45 BW en uit onrechtmatige daad

3.2 Uit het arrest Ontvanger/Eijking volgt dat de executie door de levering aan de executiekoper is voltooid en dat de restant-executieopbrengst niet behoort tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden in depot zijn gestort. De geëxecuteerde heeft slechts een aanspraak op de restant-executieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Dit betekent dat Vesteda alle belang heeft bij afwikkeling van de buiten de boedel vallende depots en een uitspraak over de vraag of Nebo en NPB Participatie daarin zijn gerechtigd. De gelijkheid van schuldeisers in het faillissement van de Megahome-vennootschappen is hierbij niet in het geding.

3.3 Verder strekken de vorderingen van Vesteda via de Pauliana van artikel 3:45 BW in wezen tot (relatieve) vergroting van en verhaal op de faillissementsboedel. Artikel 49 lid 1 Faillissementswet houdt in dat rechtsvorderingen, gegrond op de bepalingen der artikelen 42 - 48, worden ingesteld door de curator. Die bevoegdheid is exclusief en brengt mee dat een individuele schuldeiser niet bevoegd is tot de Pauliana tijdens faillissement, ook niet op grond van artikel 3:45 BW. Dit betekent dat de tijdens de faillissementen (vanaf het najaar van 2016) door Vesteda ingestelde vorderingen in zoverre op dit moment niet inhoudelijk kunnen worden beoordeeld. De vraag rijst wat moet gelden voor de al vóór de faillissementen aanhangige rechtsvorderingen. Deze zijn te vergelijken met en in dit opzicht op één lijn te stellen met rechtsvorderingen die een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wat op grond van artikel 29 Faillissementswet tot schorsing leidt. De curator heeft de procedure met toestemming van de rechter-commissaris voortgezet en heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze lopende procedure voor zover de boedel daardoor niet wordt geschaad. Om de samenhang tussen beide vorderingen van vóór en tijdens de faillietverklaringen te bewaren en omwille van een praktische hanteerbaarheid van een en ander, zal het hof Vesteda niet in deze vorderingen niet-ontvankelijk verklaren maar de beslissing daarop aanhouden in afwachting van de uitkomst van de door de curator inmiddels ingestelde Pauliana-vordering als bedoeld in artikel 42 Faillissementswet, waaraan nu prioriteit toekomt (de mondelinge behandeling door de rechtbank zou plaatsvinden op 8 februari 2022).

3.4 Hetzelfde geldt voor zover de vorderingen van Vesteda zijn gebaseerd op onrechtmatige benadeling. Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement brengt mee dat waar ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens Nebo c.s., de rechter eerst op deze vordering van de curator en vervolgens pas op die van Vesteda als individuele schuldeiser beslist.

verjaring?

3.5 De inleidende dagvaarding van 17 augustus 2012 strekte in het petitum onder 1. en 3. (tot verklaringen voor recht) tot vernietiging van hypotheekvestigingen en overdrachten van registergoederen, dus van de goederenrechtelijke rechtshandelingen en vandaaruit tot vernietiging van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten. Zo heeft Vesteda haar vorderingen bottom-up geformuleerd, waardoor ook de ontwikkelingsovereenkomst werd geraakt. Bij akte van 18 juni 2014 heeft Vesteda onder 5 vermeld dat zij haar eis wenste te vermeerderen en het petitum strakker wilde formuleren. Het petitum noemt onder 1 een aantal hypotheekakten en Vesteda vordert daarin vernietiging van "de rechtshandelingen tussen elk van de gedaagden 1, 2 en 3 enerzijds en Nebo anderzijds" neergelegd in die akten "voor zover die rechtshandelingen zien zowel op overeenkomsten tot hypotheekverstrekking door gedaagden 1, 2 en/of 3 als op juridische vestiging van die hypotheken op de in die akten genoemde onroerende zaken".

Het gaat dus zowel om de overeenkomsten tot hypotheekverstrekking als om de vestiging van de hypotheken zelf. In het petitum onder 4 van die akte wordt een aantal akten genoemd en wordt vernietiging gevorderd van de rechtshandelingen neergelegd in die akten "zowel voorzover die rechtshandelingen zien op verkoop en koop als op de juridische levering en feitelijke overdracht van de in deze akte genoemde onroerende zaken en de verrekening van de koopsom(men) door Nebo met haar vordering(en)". Ook hier gaat het zo om de overeenkomsten tot verkoop van de gronden en om de leveringen ervan. Ten slotte wordt onder 7 van het petitum vernietiging gevorderd van de leveringen van 5 en 17 juni 2009 "alsmede de in deze akten genoemde overeenkomsten die beweerdelijk ten grondslag

liggen aan deze overdrachten".

Uit een en ander mochten Nebo en de Megahome-vennootschappen in redelijkheid niet afleiden dat Vesteda zo beoogde haar aanvankelijk geformuleerde vernietigingsvorderingen met betrekking tot de onderliggende overeenkomst(-en) niet langer te handhaven. Zij mochten er ook niet op vertrouwen dat Vesteda haar eerste vorderingen zo maar (zonder enige vervanging of tegenprestatie) zou hebben willen prijsgeven en met name de ontwikkelingsovereenkomst van haar vernietigingsvorderingen zou uitzonderen. Waarom zou Vesteda dat hebben willen doen? Op grond hiervan kan niet worden aangenomen dat Vesteda haar vorderingen heeft ingetrokken met als gevolg dat daarvan geen stuitende werking meer uitging. De verjaring is dus door de inleidende dagvaarding nog voortdurend gestuit onder artikel 3:316 lid 1 BW. Het verweer van Nebo dat de vordering tot vernietiging van de ontwikkelingsovereenkomst is verjaard, gaat dus niet op.

de miljardenbrieven, acceptaties en terugkoopovereenkomsten

3.6 Volgens de verklaring van de bestuurder van Nebo, [naam1] , ter comparitie in hoger beroep zijn de aansprakelijkstellingen van Nebo van 9 juni 2009, 15 maart 2010, 24 juli 2012 en 21 februari 2014 met de bijbehorende akkoordverklaringen opgesteld om tegenwicht te bieden in de, volgens hem weinig nuances biedende, onderhandelingen met Rabobank en wel tegen haar “geweld” in de vorm van dreigingen met beslaglegging en executie, dagvaardingen, advocaten, sancties en beslagen op rekeningen waardoor het hele bedrijf werd stilgelegd.

Zeker in combinatie met de snel van € 2 miljard tot € 9 miljard oplopende en totaal niet onderbouwde schadeclaims blijkt hieruit afdoende dat Nebo op deze manier tegenover Rabobank alleen maar de schijn heeft willen wekken dat zij omvangrijke concurrerende vorderingen op de Megahome-vennootschappen had, terwijl er in werkelijkheid geen onderliggende schadeclaims bestonden.

Daaraan kan nog worden toegevoegd dat ook de terugkoopovereenkomsten van 23 juli 2009 van de bouwclaimposities ten aanzien van de gronden aan Megahome.nl Beheer en Megahome.nl Grond, niet voor de boekwaarde plus 8% winst maar voor € 4,4 miljard, volgens de verklaring van ( [naam1] namens) Nebo ter comparitie, zijn gesloten pro forma, slechts om tegenwicht te bieden tegen de druk van Rabobank.

De combinaties van aansprakelijkstellingen en akkoordverklaringen zijn te beschouwen als rechtshandelingen, nu daarbij over en weer sprake is van een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Bij de terugkoopovereenkomsten is dat ook onbetwist het geval.

Nebo heeft verder niet bestreden dat aan de vereisten voor vernietiging van deze rechtshandelingen op grond van artikel 3:45 BW is voldaan. De rechtbank heeft deze dan ook terecht vernietigd.

Vesteda heeft er alle belang bij dat dit in rechte wordt vastgesteld, zodat Nebo deze rechtshandelingen ook tegenover haar niet kan inroepen.

3.7 Nu het hier om schijnhandelingen gaat, heeft de rechtbank ook terecht aan Nebo verboden om aanspraken als bedoeld in die brieven geldend te maken.

de ontwikkelingsovereenkomst, het Addendum en de economische leveringsovereenkomst

; onverplicht?

3.8 Wat er zij van de vraag of de ontwikkelingsovereenkomst (van 2 juni 2009) (destijds al) vergezeld ging van een op die datum opgemaakt Addendum (volgens Nebo ter comparitie een side letter) en/of een economische leveringsovereenkomst, Nebo en de Megahome-vennootschappen hebben niet, tenminste niet gemotiveerd, bestreden dat de ontwikkelingsovereenkomst, als moederovereenkomst, zonder rechtsplicht en dus onverplicht is aangegaan. Dit geldt dan ook voor het daarop voortbouwende Addendum en de economische leveringsovereenkomst.

(verhaals-)benadeling en wetenschap daarvan

3.9 De verplichtingen uit de onzakelijke ontwikkelingsovereenkomst waren volstrekt uit balans: in het voordeel van Nebo en in het nadeel van NPB Onroerend Goed, Megahome.nl Beheer, Megahome.nl Grond en Megahome.nl. Deze gaven alle (winst-)kansen op de projectontwikkeling weg, moesten nog eens € 12,5 miljoen bijbetalen en zouden slechts in de verre toekomst na de voltooiing van elk afzonderlijk project ( [naam1] sprak namens Nebo op de comparitie van een incubatietijd van 20 tot 30 jaar) een vergoeding ontvangen van nota bene slechts de boekwaarde (zij het dan vermeerderd met een winstopslag van 8%). Daarbij moet nog worden bedacht dat Nebo in het geheel niets garandeerde over het sluiten van verkoopovereenkomsten en/of het tempo van de verkopen. Nebo heeft overigens niet bestreden dat er nooit enige uitkering is uitbetaald of aangeboden.

3.10 Door de ontwikkelingsovereenkomst met Addendum en de daarop gebaseerde hypotheekvestigingen en grondoverdrachten is Vesteda als schuldeiser dan ook daadwerkelijk benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden. En wel op het moment dat Vesteda haar vorderingen bij dagvaarding van 17 augustus 2012 heeft ingesteld of in ieder geval ten tijde van het vonnis van 13 maart 2019. Na de faillietverklaringen in de tweede helft van 2016 bedragen de voorlopig erkende vorderingen op Mega Projecten, thans op NPB Beheer, van Vesteda € 24 miljoen, Rabobank € 197 miljoen en van andere schuldeisers € 25 miljoen, terwijl het actief op de boedelrekeningen van de diverse vennootschappen per september 2019 (na drie jaar verkopen en liquideren door de curator) volgens opgave van de curator bedroeg: NPB Beheer € 1,8 miljoen, Megahome.nl Grond € 32 miljoen, Megahome.nl B.V € 14 miljoen en Megahome.nl Beheer € 1,7 miljoen. Anders dan Nebo meent, is onvoldoende zeker dat Vesteda zich thans ook op Megahome.nl en Megahome.nl Grond kan verhalen. Hun verhaalsvermogen is beperkt tot € 16 miljoen respectievelijk € 24,8 miljoen, terwijl ook Rabobank met haar hypotheken daarop verhaal kan zoeken.

Nebo voert wel aan dat bij afname van circa 245 ha (van de in totaal ruim 1.300 ha) gronden tegen een prijs van € 89,60 per vierkante meter (die de curator als uitgangspunt neemt maar te laag vindt) reeds € 220 miljoen wordt afgerekend ten gunste van NPB Beheer en dat zij op basis van de in 2012 gemaakte taxaties per 30 juni 2010 uitging van een waarde van het zekerheidspakket van Rabobank (de 1615 kavels) van € 180-190 miljoen. Maar die grondkavels zijn destijds overgedragen voor een koopprijs van € 49 miljoen respectievelijk € 7 miljoen. Hetzelfde geldt voor de overige grondtaxaties op € 170 miljoen, terwijl alle op 10 juni 2009 aan Megahome.nl Beheer geleverde gronden waar het hierbij om gaat zijn getransporteerd voor in totaal € 60 miljoen.

3.11 De ontwikkelingsovereenkomst was niet alleen bijzonder nadelig voor de Megahome-vennootschappen, maar werd ook ingegeven door de overweging: “Door en ten gevolge van dreigende kredietopzegging door de Rabobank Twente voorziet Megahome, dat zij problemen gaat krijgen bij de verdere financiering van Projectontwikkeling”. Dit ligt in het verlengde van de hiervoor in rov. 3.6 besproken aansprakelijkstellingen en akkoordverklaringen. Dit alles strekte dus ook tot benadeling van Rabobank in haar verhaalsmogelijkheden en had vanzelfsprekend soortgelijke gevolgen voor Vesteda in haar verhaalsmogelijkheden. Het standpunt van Nebo dat zij outsourcing en professionalisering nastreefde door de grondontwikkeling en de bouw uit elkaar te halen, zoals [naam1] namens Nebo ter comparitie heeft verklaard, vindt geen steun in de tekst van de ontwikkelingsovereenkomst, verklaart niet waarom Megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer hun eigen gronden niet zouden hebben kunnen ontwikkelen en levert op zichzelf ook geen verklaring op voor de enorme benadeling van de Megahome-vennootschappen als gevolg van de ontwikkelingsovereenkomst.

3.12 Destijds was [naam1] bestuurder van de Megahome-vennootschappen en ondertekende hij voor hen de ontwikkelingsovereenkomst (van 2 juni 2009). [naam1] was toen weliswaar geen formeel bestuurder maar wel voor 96% indirect (via een STAK)aandeelhouder van Nebo, voor wie de heer [naam2] als bestuurder de ontwikkelingsovereenkomst heeft ondertekend. Gevraagd naar de begeleiding van de gang van zaken door [naam2] heeft [naam1] op de comparitie verklaard dat hij, [naam1] , er destijds wel heel erg bij betrokken was. En dat ligt ook voor de hand bij een 96% middellijk aandeelhouder. Inmiddels is [naam1] nu (sinds een jaar) ook formeel bestuurder van Nebo. Opvallend is dat [naam1] , daarover ondervraagd op de comparitie, niets heeft verteld over enige rol van [naam2] . In lijn hiermee hebben registeraccountant [naam3], manager financiën en bedrijfsvoering [naam5] en ZZP-er [naam4] tegenover de FIOD, samengevat, verklaard dat [naam2] bij Nebo min of meer onzichtbaar was, tekende bij het kruisje en dat [naam1] ook bij Nebo het aanspreekpunt, eindverantwoordelijke, de echte baas en feitelijk leidinggever was, aan wie ook verantwoording verschuldigd was. [naam1] trad dus op als feitelijk leidinggever van Nebo en handelde met zichzelf als bestuurder van de Megahome-vennootschappen. Hij had een controlerende positie bij alle betrokken vennootschappen.

3.13 Over dit alles heeft [naam5] , destijds manager financiën en bedrijfsvoering bij Mega/NPB Beheer tegenover de FIOD onder meer verklaard:

“Als tegenzet is een tijdje de rente niet betaald en dit zette kwaad bloed bij de (Rabo-)bank.

Toen kwam het idee om de gronden uit NPB Beheer BV te halen. Het idee kwam van [naam1] om de gronden welke vrij van hypotheek waren uit de bancaire eenheid te halen en te verplaatsen naar Megahome.nl Grond BV en Megahome.nl Beheer BV. De 100%

grondposities zijn volgens mij toen naar Megahome.nl Grond BV verplaatst en de

gronden uit de samenwerkingsverbanden waren volgens mij verplaatst naar

Megahome.nl Beheer BV. Het doel van dit plan was om een tegenzet te hebben richting

de bank. En dat is echt [naam1] , hij creëert altijd een onderhandelingspositie. Zijn idee was

dat de bank hierdoor ook afhankelijk van hem werd. NPB Beheer BV bleef leeg achter, de enige gronden die achterbleven waren de gronden waar de Rabobank hypotheek op

had gevestigd.

(…)

Het tweede slot, de bouwclaimovereenkomst, is ontworpen door [naam1] .

Dit tweede

slot was bedoeld om de onderhandelingspositie nog steviger te maken. Stel dat de

gronden terug geleverd moesten worden naar NPB Beheer BV c.s. dan was er als extra

zekerheid de bouwclaimovereenkomst met NEBO Vastgoed BV, welke ervoor zorgde dat

de ontwikkeling en daarmee ook de winsten terecht zou komen bij NEBO Vastgoed en

niet bij NPB Beheer c.s. Dit maakte de onderhandeling met de bank sterker. Deze

constructie was ook bedacht om uiteindelijk de positie van [naam1] en Megahome te

versterken in deze hele discussie.

(…)

Ergens heeft NEBO een bouwclaim gekregen waarvoor zij niets hebben betaald. NEBO heeft

nooit iets betaald voor deze bouwclaimovereenkomst. Dat NEBO vervolgens NPB

schadeplichtig stelt voor iets waarvoor zij niets hebben betaald is natuurlijk van de zotte.

(…)

Wat hier gebeurt volgens mij is dat de bouwrijpe gronden welke eerder met de akte van

leveringen zijn overgegaan naar Megahome.nl Grond BV en Megahome.n1 BV met hypotheek worden belast door NEBO Vastgoed BV. Dit is ook een tweede slot om activa

veilig te stellen en de positie richting de bank te verstevigen. Daarnaast is het een extra

zekerheidstelling voor de gecreëerde vordering van Nebo Vastgoed BV. Dit is allemaal

om een sterke troef te creëren richting de bank. Ik vind het opmerkelijk dat de

overeenkomsten alleen zakelijk zijn voor NEBO en niet voor NPB en Megahome. Dit is

wel te verklaren omdat het doel van het geheel was om een positie te creëren ten

opzichte van de Rabobank. NEBO werd hierbij neergezet als een derde onafhankelijk

bedrijf, waarmee de positie van de Rabobank verslechterde. Terwijl je in werkelijkheid

NEBO niet als een onafhankelijk derde kunt zien, omdat deze overeenkomsten nooit tot

stand waren gekomen als [naam1] niet ook de touwtjes in de handen had bij NEBO.”

tussenconclusie

3.14 Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat de Megahome-vennootschappen en Nebo, telkens in de persoon van [naam1] , bij het aangaan van de ontwikkelingsovereenkomst en alle daarop voortbouwende uitvoeringshandelingen, zoals het Addendum tot de grondoverdrachten en hypotheekvestigingen, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Dit was met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar en tegenover Rabobank zelfs beoogd. Het komt er immers op neer dat [naam1] in verschillende hoedanigheden en met meerdere kunstgrepen (de ontwikkelingsovereenkomst, de oprichting van verschillende nieuwe Megahome-vennootschappen, afsplitsingen en fusies, grondoverdrachten en hypotheekvestigingen) het vermogen van de Megahome-vennootschappen welbewust heeft verlegd en willen veiligstellen tegen verhaal door Rabobank en daarmee en passant ook Vesteda in haar verhaalsmogelijkheden heeft benadeeld. De ontwikkelingsovereenkomst en de daarop gebaseerde uitvoeringshandelingen zijn dus terecht vernietigd wegens schending van de Paulianabepalingen.

nog enkele vernietigbare transacties

3.15 Al het voorgaande geldt op dezelfde wijze ook voor de niet betaalde overdrachten van 5 en 17 juni 2009 (voor € 56 miljoen) door Mega Projecten aan Megahome.nl Grond en, door Vesteda via de curator ontdekt in 2020, voor de niet betaalde overdracht op 10 juni 2009 van gronden (voor € 53 miljoen) aan Megahome.nl Beheer. Vesteda kan zich wat betreft de op 5 en 17 juni 2009 naar Megahome.nl Grond weggesluisde gronden slechts beperkt verhalen op Megahome.nl Grond want dat verhaal bestaat alleen voor zover dat gebaseerd is op de afsplitsing van 26 augustus 2009 en dat verhaal is beperkt tot de waarde van het toen afgesplitste deel van het vermogen van NBP Beheer (zie artikel 2:334t BW), circa € 24,8 miljoen.

3.16 Voor zover Nebo betoogt dat de vordering van Vesteda tot vernietiging van de overdrachten van 5 en 17 juni 2009 (aan Megahome.nl Grond) is verjaard, kan zij daarin niet worden gevolgd. Bij de inleidende dagvaarding van 17 augustus 2012 heeft Vesteda immers een eis ingesteld, strekkende tot vernietiging van deze overdrachten (en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten). Daarmee is de verjaring van deze vordering gestuit, tenzij die verjaring al vóór 17 augustus 2012 was voltooid. Maar Nebo heeft niet, laat staan gemotiveerd, gesteld dat Vesteda al vóór 17 augustus 2009 de benadeling heeft ontdekt. Dat Vesteda Megahome.nl Beheer pas in 2018 in de procedure betrok, terwijl zij volgens Nebo al in 2011 wist dat deze vennootschap mede aansprakelijk was, doet daaraan niet af.

3.17 Ook wat betreft de transacties van 10 juni 2009 (de overdrachten aan Megahome.nl Beheer) heeft Nebo een beroep op verjaring gedaan omdat Vesteda (niet in 2020 maar) al in 2011 wist dat Megahome.nl Beheer mede aansprakelijk was. Dit verweer ziet er echter aan voorbij dat de vernietiging geen betrekking heeft op enige aansprakelijkheid maar op de transacties van 10 juni 2009. Voor zover Nebo stelt dat Vesteda in 2011 al bekend was met deze transacties, heeft zij dat ook ter comparitie in hoger beroep niet feitelijk onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Waar Nebo betoogt dat Vesteda in elk geval had kunnen weten van de transacties, kan haar dat ook niet baten: de verjaringstermijn gaat pas lopen op het moment dat de benadeling is ontdekt.

3.18 Het beroep van Nebo op bescherming als derde te goeder trouw ingevolge artikel 3:45 lid 5 BW gaat niet op, allereerst omdat zij niet anders dan om niet heeft verkregen en ten tweede omdat haar feitelijke bestuurder [naam1] destijds, in juni 2009 bewust heeft aangestuurd op het wegsluizen van verhaalsobjecten voor Rabobank en daarmee andere schuldeisers, zodat van goede trouw bij Nebo geen sprake is.

hypotheekrechten van NPB Participatie

3.19 In hoger beroep heeft Vesteda nog aangevoerd dat zij ook belang heeft bij de vernietiging c.q. ongeldigheid van de hypotheken die Nebo op de door haar Paulianeus verworven gronden onbevoegd heeft gevestigd ten behoeve van NPB Participatie die niet als derde te goeder trouw bescherming geniet. Vesteda heeft NPB Participatie echter niet in deze procedure betrokken, zodat het hof daarover in deze procedure geen uitspraak kan doen (wat het hof in rov. 3.2 heeft overwogen ten aanzien van NPB Participatie doet daar niet aan af).

Vesteda geen belang?

3.20 Nebo heeft op verschillende gronden aangevoerd dat Vesteda geen belang zou hebben bij toewijzing van haar vorderingen.

Het hof deelt deze opvatting niet. Vesteda heeft belang bij vernietiging (en handhaving daarvan in hoger beroep) van de ten behoeve van Nebo gevestigde hypotheken, zodat zij de betreffende depotgelden niet met Nebo hoeft te delen. Zoals hiervoor overwogen, blijven de Rabobank-hypotheken wel in stand met als gevolg dat Vesteda bij het verhaal van haar concurrente vordering Rabobank in rang zal moeten laten voorgaan. Verder kan Vesteda zich (evenals Rabobank) slechts beperkt verhalen op Megahome.nl Grond en Megahome.nl, namelijk tot de waarde van de naar hen afgesplitste vermogens.