ECLI:NL:GHARL:2022:3024

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.285.490 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 365982) arrest van 19 april 2022 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hilzaco Beheer B.V., gevestigd te Elst, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Import Export Pieba B.V., gevestigd te Elst, 3. [appellant3], wonende te [woonplaats1] , 4. [appellante4], wonende te [woonplaats1] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna: Hilzaco, Pieba, [appellant3] en [appellante4] , en gezamenlijk: Hilzaco c.s., advocaat: mr. M.A. Oostendorp, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Nijmegen, zetelend te Nijmegen, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: de gemeente, advocaat: mr. T. van Malssen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 november 2021 hier over. De daarin bepaalde mondelinge behandeling is op 11 maart 2022 gehouden. Voorafgaand aan die zitting heeft Hilzaco c.s. nog productie 25 ingediend. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Bij brieven van 25 maart 2022 en 29 maart 2022 hebben de gemeente respectievelijk Hilzaco c.s. nog een aantal opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal gemaakt. 1.2 Aan het einde van de zitting heeft het hof arrest bepaald. 2Samenvatting van de zaak en van de beslissing 2.1 Bij akte van 11 december 2015 is door Hilzaco een hypotheekrecht verstrekt aan [appellant3] , Pieba en [appellante4] op een aan Hilzaco toebehorend pand in Someren. De gemeente stelt zich op het standpunt dat de vestiging van dit hypotheekrecht een paulianeuze handeling is (dat is een onverplichte rechtshandeling die leidt tot benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden). Om die reden roept zij (onder meer) de in artikel 3:45 BW neergelegde vernietigingsgrond in. Hilzaco c.s. stelt dat de hypotheekverstrekking begin juli 2015 is overeengekomen omdat [appellant3] zekerheid wenste voor i) de borgstelling die hij zou verstrekken ten behoeve van de financiering van Hilzaco voor de verplaatsing van Vleeshandel [naam1] B.V. en Slachthuis Nijmegen B.V. en ii) de verplichtingen die Hilzaco aan hem heeft uit hoofde van de stamrechtovereenkomst van 17 mei 1973. 2.2

- de overeenkomst van 15 juli 2015 waarbij de gemeente de aan de Havenweg in Nijmegen gelegen opstallen en het opstalrecht van Slachthuis Nijmegen (hierna: het opstalrecht) koopt voor € 27,6 miljoen; - de mantelovereenkomst van dezelfde datum tussen de gemeente en Vleeshandel [naam1] , Slachthuis Nijmegen en Hilzaco, met daarin onder andere de bepaling dat de mantelovereenkomst en de koopovereenkomst worden aangegaan onder de opschortende voorwaarde van verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van Vleeshandel [naam1] en/of Slachthuis Nijmegen naar Cuijk; - de Committed Term Sheet van 22 juli 2015 waarbij ING een voorstel doet aan Hilzaco tot financiering van de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van Vleeshandel [naam1] en Slachthuis Nijmegen; - de levering aan de gemeente van het opstalrecht op 31 juli 2015 tegen een eerste deelbetaling van € 21 miljoen; - de e-mail van 8 december 2015 waarin ING aan Slachthuis Nijmegen laat weten dat zij op basis van de huidige situatie geen mogelijkheid ziet om financiering te verstrekken aan de onderneming en dat er een duidelijke verbetering van de rentabiliteit dient plaats te vinden alvorens zij financiering beschikbaar kan stellen, met als belangrijke randvoorwaarde: het definitief worden van de licentie voor leveringen aan China; - de staking van de bedrijfsactiviteiten van Vleeshandel [naam1] en Slachthuis Nijmegen eind februari 2016. 2.3 In haar eindvonnis van 8 juli 2020 heeft de rechtbank, na bewijslevering, de pauliana aanwezig geoordeeld en om die reden de rechtshandeling(en) die hebben geleid tot de vestiging van dat hypotheekrecht vernietigd. [appellant3] c.s. komt daar in dit hoger beroep tegenop. Het hof is het echter met de rechtbank eens en zal het vonnis bekrachtigen. Hieronder legt het uit waarom het tot dat oordeel komt. Daarbij zal het hof de grieven, puntsgewijs, bespreken.

Wat is in hoger beroep nog aan de orde? 3.1 Hilzaco c.s. heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in 4.10 van het tussenvonnis) dat de gemeente op grond van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 4 oktober 2017, waarbij Hilzaco (naast Vleeshandel [naam1] en Slachthuis Nijmegen hoofdelijk) is veroordeeld tot betaling van € 7.426.000 aan de gemeente, op dit moment kan worden aangemerkt als schuldeiser van Hilzaco. Het hoger beroep tegen die veroordeling loopt nog. De situatie is op dit moment dan ook niet veranderd, zodat ook het hof ervan uitgaat dat de gemeente een schuldeiser van Hilzaco is. Evenmin zijn grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank (in 4.18 en 4.8 van het tussenvonnis) dat de gemeente door het vestigen van het hypotheekrecht is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden en dat het vestigen van het hypotheekrecht een rechtshandeling om niet betrof, zodat in dit geval alleen vereist is dat Hilzaco wetenschap van benadeling had. 3.2 Bij de rechtbank heeft Pieba erkend dat het vestigen van het hypotheekrecht ten gunste van haar een onverplichte rechtshandeling was, reden waarom zij afstand van het hypotheekrecht heeft gedaan. Haar belang bij dit hoger beroep is, zo legt Hilzaco c.s. uit, enkel gelegen bij de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (volgens Hilzaco c.s. heeft de rechtbank een te hoog tarief toegepast). Geen (gemotiveerde) grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vestiging van het hypotheekrecht ten gunste van [appellante4] paulianeus was. Het hof zal dus alleen het hypotheekrecht ten gunste van [appellant3] beoordelen. 3.3 De inhoudelijke grieven van Hilzaco c.s. zien op het oordeel van de rechtbank dat de verstrekking van het hypotheekrecht aan [appellant3] onverplicht was en op het oordeel dat het Hilzaco al voorafgaand aan de vestiging van het hypotheekrecht duidelijk was dat die vestiging de gemeente zou benadelen in haar verhaalsmogelijkheden. Verder voert Hilzaco c.s. ook nog een tweetal formele verweren aan. Die zal het hof eerst behandelen. Gevolgen van de rechterwisseling? 3.4 Volgens Hilzaco c.s. heeft de rechtbank haar ten onrechte niet op de hoogte gebracht van de rechterswisseling en had dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:472) wel gemoeten. 3.5 De feitelijke gang van zaken was als volgt. Op 4 april 2019 is een meervoudige mondelinge behandeling gehouden. Vervolgens is een tussenvonnis gewezen door dezelfde combinatie als ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. In dat tussenvonnis is een bewijsopdracht gegeven. De getuigen zijn gehoord door een rechter die eerder nog niet bij de zaak betrokken was. Het eindvonnis is gewezen door de rechter die de getuigen heeft gehoord en twee nog niet eerder bij de zaak betrokken rechters. 3.6 In het arrest van 20 maart 2020 is de Hoge Raad teruggekomen van zijn eerdere oordeel dat de verplichting om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 maart 2020 uitgemaakt dat die verplichting ook geldt voor opvolgende uitspraken. Omdat de rechtspraktijk met de nieuwe regels nog geen rekening heeft kunnen houden, heeft de Hoge Raad (in 3.4.6 van het arrest) bepaald dat aan een schending van die regels pas rechtsgevolg kan worden verbonden in procedures waarin de mondelinge behandeling plaatsvindt na 20 maart 2020. Aangezien de mondelinge behandeling in dit geval voor die datum is gehouden en het daarop volgende tussenvonnis is gewezen door dezelfde combinatie als ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond, kan geen rechtsgevolg worden verbonden aan de latere rechterswisseling. Belang van de gemeente bij haar vordering? 3.7 Hilzaco c.s. stelt dat de gemeente ook ten tijde van de einduitspraak geen belang meer had bij haar vordering tot vernietiging van het hypotheekrecht, omdat het pand te Someren op 31 december 2019 al vrij van het hypotheekrecht aan een derde is geleverd. De gemeente brengt daar tegenin dat uit de escrow-overeenkomst die partijen hebben gesloten blijkt van het belang bij haar vernietigingsvordering. In artikelen 1.3 en 1.4 van die overeenkomst is de vraag aan wie de in escrow gestorte verkoopprijs van het pand te Someren moet worden uitbetaald, immers (onder meer) afhankelijk gesteld van de vraag of in rechte al dan niet komt vast te staan dat het hypotheekrecht vernietigbaar (dan wel nietig) is. Ter zitting in hoger beroep heeft Hilzaco c.s. nog aangevoerd dat de gemeente, omdat een niet bestaand hypotheekrecht niet te vernietigen valt, haar eis had moeten wijzigen. Het feit dat de gemeente dat heeft nagelaten, leidt er volgens Hilzaco c.s. toe dat het hof het eindvonnis moet vernietigen. 3.8 Het hof is met de gemeente eens dat uit de escrow-overeenkomst voldoende het belang blijkt van de gemeente bij voortzetting van de procedure ook na de verkoop van het pand. Dat was blijkens de inhoud van de door Hilzaco c.s. overgelegde escrow-overeenkomst ook de achtergrond van die overeenkomst en de reden dat het hypotheekrecht is opgeheven (en de koopsom in escrow is gestort). Het gaat in deze zaak bovendien om de vraag of de hypotheekvestiging in 2015 paulianeus en dus vernietigbaar was. Dat de vernietiging als zodanig niet meer behoefde te worden uitgesproken, maakt nog niet dat de vordering van de gemeente afgewezen moest worden. Was de rechtshandeling onverplicht? 3.9 Een rechtshandeling is onverplicht als er geen op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat, die opeisbaar is. 3.10 Het hof zal dit eerst nagaan voor de stelling van Hilzaco c.s. dat Hilzaco de vestiging van het hypotheekrecht begin juli 2015 met [appellant3] (mondeling) is overeengekomen omdat [appellant3] zekerheid wenste voor de borgstelling die hij zou verstrekken ten behoeve van de financiering van Hilzaco voor de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van Vleeshandel [naam1] en Slachthuis Nijmegen. 3.11 Vaststaat dat het niet tot (financiering van de) verplaatsing is gekomen en dat [appellant3] ook geen borgstelling heeft verleend. De gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat er op grond van de financieringsconstructie nooit sprake is geweest van een verplichting van Hilzaco tot hypotheekverstrekking. Sterker nog, blijkens de Committed Term Sheet van de ING en de Draft-offerte van ING van 2 oktober 2015 mocht Hilzaco geen zekerheden afgeven aan derden zonder toestemming van de bank. Tot een borgstelling is het nooit gekomen, zodat er op 11 december 2015 (de datum waarop Hilzaco recht van hypotheek verstrekte aan [appellant3] ) in ieder geval geen sprake was van een opeisbare vordering tot vestiging van een hypotheekrecht. Hilzaco c.s. heeft dit alles onvoldoende gemotiveerd betwist. Ter zitting daarnaar gevraagd heeft Hilzaco c.s. ook erkend dat er wat deze verplichting betreft geen sprake was van een opeisbare vordering. Dat men er, zoals ter zitting nog is toegevoegd, op 11 december 2015 ondanks de afwijzende e-mail van ING van 8 december 2015 nog van uitging dat de financiering nog rond zou komen, maakt dit niet anders. 3.12 Daarmee komt het hof toe aan de stelling dat de hypotheekverstrekking begin juli 2015 (mondeling) is overeengekomen ter securering van het vorderingsrecht van [appellant3] uit hoofde van de stamrechtovereenkomst die hij op 17 mei 1973 met (de rechtsvoorganger van) Hilzaco had gesloten.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 8 juli 2020; veroordeelt Hilzaco c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 5.517 voor griffierecht en op € 9.702 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, I. Brand en Chr.H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.285.490 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 365982) arrest van 19 april 2022 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hilzaco Beheer B.V., gevestigd te Elst, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Import Export Pieba B.V., gevestigd te Elst, 3. [appellant3], wonende te [woonplaats1] , 4. [appellante4], wonende te [woonplaats1] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna: Hilzaco, Pieba, [appellant3] en [appellante4] , en gezamenlijk: Hilzaco c.s., advocaat: mr. M.A. Oostendorp, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Nijmegen, zetelend te Nijmegen, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: de gemeente, advocaat: mr. T. van Malssen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 november 2021 hier over. De daarin bepaalde mondelinge behandeling is op 11 maart 2022 gehouden. Voorafgaand aan die zitting heeft Hilzaco c.s. nog productie 25 ingediend. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Bij brieven van 25 maart 2022 en 29 maart 2022 hebben de gemeente respectievelijk Hilzaco c.s. nog een aantal opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal gemaakt. 1.2 Aan het einde van de zitting heeft het hof arrest bepaald. 2Samenvatting van de zaak en van de beslissing 2.1 Bij akte van 11 december 2015 is door Hilzaco een hypotheekrecht verstrekt aan [appellant3] , Pieba en [appellante4] op een aan Hilzaco toebehorend pand in Someren. De gemeente stelt zich op het standpunt dat de vestiging van dit hypotheekrecht een paulianeuze handeling is (dat is een onverplichte rechtshandeling die leidt tot benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden). Om die reden roept zij (onder meer) de in artikel 3:45 BW neergelegde vernietigingsgrond in. Hilzaco c.s. stelt dat de hypotheekverstrekking begin juli 2015 is overeengekomen omdat [appellant3] zekerheid wenste voor i) de borgstelling die hij zou verstrekken ten behoeve van de financiering van Hilzaco voor de verplaatsing van Vleeshandel [naam1] B.V. en Slachthuis Nijmegen B.V. en ii) de verplichtingen die Hilzaco aan hem heeft uit hoofde van de stamrechtovereenkomst van 17 mei 1973. 2.2

- de overeenkomst van 15 juli 2015 waarbij de gemeente de aan de Havenweg in Nijmegen gelegen opstallen en het opstalrecht van Slachthuis Nijmegen (hierna: het opstalrecht) koopt voor € 27,6 miljoen; - de mantelovereenkomst van dezelfde datum tussen de gemeente en Vleeshandel [naam1] , Slachthuis Nijmegen en Hilzaco, met daarin onder andere de bepaling dat de mantelovereenkomst en de koopovereenkomst worden aangegaan onder de opschortende voorwaarde van verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van Vleeshandel [naam1] en/of Slachthuis Nijmegen naar Cuijk; - de Committed Term Sheet van 22 juli 2015 waarbij ING een voorstel doet aan Hilzaco tot financiering van de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van Vleeshandel [naam1] en Slachthuis Nijmegen; - de levering aan de gemeente van het opstalrecht op 31 juli 2015 tegen een eerste deelbetaling van € 21 miljoen; - de e-mail van 8 december 2015 waarin ING aan Slachthuis Nijmegen laat weten dat zij op basis van de huidige situatie geen mogelijkheid ziet om financiering te verstrekken aan de onderneming en dat er een duidelijke verbetering van de rentabiliteit dient plaats te vinden alvorens zij financiering beschikbaar kan stellen, met als belangrijke randvoorwaarde: het definitief worden van de licentie voor leveringen aan China; - de staking van de bedrijfsactiviteiten van Vleeshandel [naam1] en Slachthuis Nijmegen eind februari 2016. 2.3 In haar eindvonnis van 8 juli 2020 heeft de rechtbank, na bewijslevering, de pauliana aanwezig geoordeeld en om die reden de rechtshandeling(en) die hebben geleid tot de vestiging van dat hypotheekrecht vernietigd. [appellant3] c.s. komt daar in dit hoger beroep tegenop. Het hof is het echter met de rechtbank eens en zal het vonnis bekrachtigen. Hieronder legt het uit waarom het tot dat oordeel komt. Daarbij zal het hof de grieven, puntsgewijs, bespreken.

Wat is in hoger beroep nog aan de orde? 3.1 Hilzaco c.s. heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in 4.10 van het tussenvonnis) dat de gemeente op grond van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 4 oktober 2017, waarbij Hilzaco (naast Vleeshandel [naam1] en Slachthuis Nijmegen hoofdelijk) is veroordeeld tot betaling van € 7.426.000 aan de gemeente, op dit moment kan worden aangemerkt als schuldeiser van Hilzaco. Het hoger beroep tegen die veroordeling loopt nog. De situatie is op dit moment dan ook niet veranderd, zodat ook het hof ervan uitgaat dat de gemeente een schuldeiser van Hilzaco is. Evenmin zijn grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank (in 4.18 en 4.8 van het tussenvonnis) dat de gemeente door het vestigen van het hypotheekrecht is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden en dat het vestigen van het hypotheekrecht een rechtshandeling om niet betrof, zodat in dit geval alleen vereist is dat Hilzaco wetenschap van benadeling had. 3.2 Bij de rechtbank heeft Pieba erkend dat het vestigen van het hypotheekrecht ten gunste van haar een onverplichte rechtshandeling was, reden waarom zij afstand van het hypotheekrecht heeft gedaan. Haar belang bij dit hoger beroep is, zo legt Hilzaco c.s. uit, enkel gelegen bij de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (volgens Hilzaco c.s. heeft de rechtbank een te hoog tarief toegepast). Geen (gemotiveerde) grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vestiging van het hypotheekrecht ten gunste van [appellante4] paulianeus was. Het hof zal dus alleen het hypotheekrecht ten gunste van [appellant3] beoordelen. 3.3 De inhoudelijke grieven van Hilzaco c.s. zien op het oordeel van de rechtbank dat de verstrekking van het hypotheekrecht aan [appellant3] onverplicht was en op het oordeel dat het Hilzaco al voorafgaand aan de vestiging van het hypotheekrecht duidelijk was dat die vestiging de gemeente zou benadelen in haar verhaalsmogelijkheden. Verder voert Hilzaco c.s. ook nog een tweetal formele verweren aan. Die zal het hof eerst behandelen. Gevolgen van de rechterwisseling? 3.4 Volgens Hilzaco c.s. heeft de rechtbank haar ten onrechte niet op de hoogte gebracht van de rechterswisseling en had dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:472) wel gemoeten. 3.5 De feitelijke gang van zaken was als volgt. Op 4 april 2019 is een meervoudige mondelinge behandeling gehouden. Vervolgens is een tussenvonnis gewezen door dezelfde combinatie als ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. In dat tussenvonnis is een bewijsopdracht gegeven. De getuigen zijn gehoord door een rechter die eerder nog niet bij de zaak betrokken was. Het eindvonnis is gewezen door de rechter die de getuigen heeft gehoord en twee nog niet eerder bij de zaak betrokken rechters. 3.6 In het arrest van 20 maart 2020 is de Hoge Raad teruggekomen van zijn eerdere oordeel dat de verplichting om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 maart 2020 uitgemaakt dat die verplichting ook geldt voor opvolgende uitspraken. Omdat de rechtspraktijk met de nieuwe regels nog geen rekening heeft kunnen houden, heeft de Hoge Raad (in 3.4.6 van het arrest) bepaald dat aan een schending van die regels pas rechtsgevolg kan worden verbonden in procedures waarin de mondelinge behandeling plaatsvindt na 20 maart 2020. Aangezien de mondelinge behandeling in dit geval voor die datum is gehouden en het daarop volgende tussenvonnis is gewezen door dezelfde combinatie als ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond, kan geen rechtsgevolg worden verbonden aan de latere rechterswisseling. Belang van de gemeente bij haar vordering? 3.7 Hilzaco c.s. stelt dat de gemeente ook ten tijde van de einduitspraak geen belang meer had bij haar vordering tot vernietiging van het hypotheekrecht, omdat het pand te Someren op 31 december 2019 al vrij van het hypotheekrecht aan een derde is geleverd. De gemeente brengt daar tegenin dat uit de escrow-overeenkomst die partijen hebben gesloten blijkt van het belang bij haar vernietigingsvordering. In artikelen 1.3 en 1.4 van die overeenkomst is de vraag aan wie de in escrow gestorte verkoopprijs van het pand te Someren moet worden uitbetaald, immers (onder meer) afhankelijk gesteld van de vraag of in rechte al dan niet komt vast te staan dat het hypotheekrecht vernietigbaar (dan wel nietig) is. Ter zitting in hoger beroep heeft Hilzaco c.s. nog aangevoerd dat de gemeente, omdat een niet bestaand hypotheekrecht niet te vernietigen valt, haar eis had moeten wijzigen. Het feit dat de gemeente dat heeft nagelaten, leidt er volgens Hilzaco c.s. toe dat het hof het eindvonnis moet vernietigen. 3.8 Het hof is met de gemeente eens dat uit de escrow-overeenkomst voldoende het belang blijkt van de gemeente bij voortzetting van de procedure ook na de verkoop van het pand. Dat was blijkens de inhoud van de door Hilzaco c.s. overgelegde escrow-overeenkomst ook de achtergrond van die overeenkomst en de reden dat het hypotheekrecht is opgeheven (en de koopsom in escrow is gestort). Het gaat in deze zaak bovendien om de vraag of de hypotheekvestiging in 2015 paulianeus en dus vernietigbaar was. Dat de vernietiging als zodanig niet meer behoefde te worden uitgesproken, maakt nog niet dat de vordering van de gemeente afgewezen moest worden. Was de rechtshandeling onverplicht? 3.9 Een rechtshandeling is onverplicht als er geen op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat, die opeisbaar is. 3.10 Het hof zal dit eerst nagaan voor de stelling van Hilzaco c.s. dat Hilzaco de vestiging van het hypotheekrecht begin juli 2015 met [appellant3] (mondeling) is overeengekomen omdat [appellant3] zekerheid wenste voor de borgstelling die hij zou verstrekken ten behoeve van de financiering van Hilzaco voor de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van Vleeshandel [naam1] en Slachthuis Nijmegen. 3.11 Vaststaat dat het niet tot (financiering van de) verplaatsing is gekomen en dat [appellant3] ook geen borgstelling heeft verleend. De gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat er op grond van de financieringsconstructie nooit sprake is geweest van een verplichting van Hilzaco tot hypotheekverstrekking. Sterker nog, blijkens de Committed Term Sheet van de ING en de Draft-offerte van ING van 2 oktober 2015 mocht Hilzaco geen zekerheden afgeven aan derden zonder toestemming van de bank. Tot een borgstelling is het nooit gekomen, zodat er op 11 december 2015 (de datum waarop Hilzaco recht van hypotheek verstrekte aan [appellant3] ) in ieder geval geen sprake was van een opeisbare vordering tot vestiging van een hypotheekrecht. Hilzaco c.s. heeft dit alles onvoldoende gemotiveerd betwist. Ter zitting daarnaar gevraagd heeft Hilzaco c.s. ook erkend dat er wat deze verplichting betreft geen sprake was van een opeisbare vordering. Dat men er, zoals ter zitting nog is toegevoegd, op 11 december 2015 ondanks de afwijzende e-mail van ING van 8 december 2015 nog van uitging dat de financiering nog rond zou komen, maakt dit niet anders. 3.12 Daarmee komt het hof toe aan de stelling dat de hypotheekverstrekking begin juli 2015 (mondeling) is overeengekomen ter securering van het vorderingsrecht van [appellant3] uit hoofde van de stamrechtovereenkomst die hij op 17 mei 1973 met (de rechtsvoorganger van) Hilzaco had gesloten.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 8 juli 2020; veroordeelt Hilzaco c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 5.517 voor griffierecht en op € 9.702 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, I. Brand en Chr.H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.

3.13 Een verplichting tot zekerheidsstelling (door het vestigen van een hypotheekrecht) is niet opgenomen in de stamrechtovereenkomst. De gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat dit ook niet later overeengekomen is (in de zomer van 2015, zoals Hilzaco c.s. aanvoert). De rechtbank heeft de gemeente op dit punt bewijs laten leveren en het bewijs geslaagd geacht omdat [appellant3] heeft verklaard dat er geen relatie bestaat tussen het stamrecht en dit hypotheekrecht. In hoger beroep legt Hilzaco c.s. uit waarom aan die verklaring geen waarde gehecht kan worden en wordt nader (tegen)bewijs aangeboden. Daarbij stelt zij dat het hypotheekrecht mede als zekerheid voor de nakoming van de stamrechtverplichting was bedoeld (memorie van grieven onder 46), maar dat is nog niet hetzelfde als een afgesproken verplichting. Ook het feit dat in de hypotheekakte is opgenomen dat de hypotheek tevens geldt voor hetgeen [appellant3] te vorderen heeft uit hoofde uit stamrechten zegt nog niets over de vraag of die afspraak op een verplichting van Hilzaco berustte. Bovendien heeft Hilzaco c.s. niet weersproken dat in de zomer van 2015 nog de tegenstrijdig belang-regeling van artikel 16.2 van de statuten van Hilzaco gold (omdat [appellant3] tot medio november 2015 bestuurder was van Hilzaco) op grond waarvan een overeenkomst tot zekerheidverstrekking aan de directeur alleen aangegaan zou mogen worden als de vennootschap daarbij vertegenwoordigd zou worden door een door de algemene vergadering aan te wijzen persoon. De gemeente stelt (al in eerste aanleg) gemotiveerd dat deze procedure niet is gevolgd en dat ook op grond daarvan geen overeenkomst tot hypotheekverstrekking tot stand is gekomen. Hilzaco c.s. heeft daar te weinig tegenin gebracht. Pas ter zitting in hoger beroep heeft ze gezegd dat iemand door de algemene vergadering van aandeelhouders is voorgedragen. Naast het feit dat die stelling tardief is (in strijd met de twee conclusie-regel, terwijl geen van de uitzonderingen zich voordoet), is de stelling ook onvoldoende onderbouwd. 3.14 Omdat Hilzaco c.s. geen voldoende concrete stellingen heeft gedaan die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden (dat geldt ook voor het nadere (tegen)bewijsaanbod), komt het hof niet toe aan (nadere) bewijslevering en stelt het vast dat de hypotheekverstrekking onverplicht was. Was er bij Hilzaco wetenschap van benadeling? 3.15 Wetenschap van benadeling kan worden aangenomen wanneer de schuldenaar (in dit geval Hilzaco) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon voorzien dat de schuldeiser (in dit geval de gemeente) benadeeld zou worden. 3.16 Hilzaco c.s. betoogt in hoger beroep dat voor de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling het moment waarop de onderliggende verplichting tot het vestigen van het hypotheekrecht is ontstaan de maatstaf is. Dat klopt niet. Het gaat bij artikel 3:45 BW juist om het moment waarop de onverplichte rechtshandeling wordt verricht en dat is in dit geval het moment waarop het hypotheekrecht werd gevestigd. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat relevant is het moment waarop de onverplichte rechtshandeling (de vestiging van het hypotheekrecht) is verricht, in dit geval dus 11 december 2015. Een paar dagen daarvoor had ING laten weten dat zij gezien de situatie geen mogelijkheid zag om financiering te verstrekken. Daarvoor was volgens ING eerst een duidelijke verbetering van de rentabiliteit nodig en het China-certificaat. Hilzaco c.s. stelt dat zij ervan uitging dat dit nog goed zou komen en dat ze de hoop daarop pas na het Chinese nieuwjaar (begin februari 2016) verloor en dat ook ING ervan uitging dat het nog goed zou komen. Dat laatste blijkt echter niet uit de e-mail van 8 december 2015 of de overige in het geding gebrachte stukken en is door de gemeente gemotiveerd betwist. Het feit dat slechts twee maanden later beslist is tot het staken van de bedrijfsactiviteiten duidt er, zoals de gemeente aanvoert, ook op dat na het negatieve bericht van ING met een redelijk mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten niet door zou gaan. De gemeente heeft er ook op gewezen dat Hilzaco c.s. in de bodemzaak heeft gesteld dat in het najaar van 2015 op korte termijn geen zekerheid bestond over het verkrijgen van de noodzakelijke exportvergunning. Tussen partijen staat vast dat de betaling van de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht was verbonden aan de afspraken die zagen op verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten naar Cuijk. In het licht van het voorgaande heeft Hilzaco c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat voor Hilzaco met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat zij, met Vleeshandel [naam1] en Slachthuis Nijmegen, tekort zou schieten in de nakoming van de verbintenissen uit de mantel- en koopovereenkomst en daardoor de verhaalsmogelijkheden van de gemeente van belang zouden worden. Die verhaalsmogelijkheden zijn met de vestiging van de hypotheekrecht juist verkleind. De benadeling staat als gezegd tussen partijen vast (zie 3.1). Dit alles maakt dat ook de wetenschap van benadeling aan de zijde van Hilzaco voldoende vaststaat. 3.17 Ook op dit punt heeft Hilzaco c.s. onvoldoende concrete stellingen naar voren gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof ook op dit punt niet toekomt aan bewijslevering. Klopt de proceskostenveroordeling van de rechtbank? 3.18 Volgens Hilzaco c.s. heeft de rechtbank een te hoog liquidatietarief toegepast bij de proceskostenveroordeling omdat de vernietiging van een rechtshandeling niet op geld waardeerbaar is. De gemeente voert daartegen aan dat de waarde van een vordering wordt bepaald door het achterliggende financiële belang (in dit geval € 500.000), zodat de rechtbank terecht van tarief VII is uitgegaan. Het hof is het met de gemeente eens. In dit geval is er een duidelijk identificeerbaar achterliggend belang. Daar wordt bij de proceskostenveroordeling in beginsel aangeknoopt. Het hof zal zich ook in hoger beroep daarbij aansluiten. 4De slotsom 4.1 Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Hilzaco c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 5.517 - salaris advocaat € 9.702 (2 punten x tarief VII).

3.13 Een verplichting tot zekerheidsstelling (door het vestigen van een hypotheekrecht) is niet opgenomen in de stamrechtovereenkomst. De gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat dit ook niet later overeengekomen is (in de zomer van 2015, zoals Hilzaco c.s. aanvoert). De rechtbank heeft de gemeente op dit punt bewijs laten leveren en het bewijs geslaagd geacht omdat [appellant3] heeft verklaard dat er geen relatie bestaat tussen het stamrecht en dit hypotheekrecht. In hoger beroep legt Hilzaco c.s. uit waarom aan die verklaring geen waarde gehecht kan worden en wordt nader (tegen)bewijs aangeboden. Daarbij stelt zij dat het hypotheekrecht mede als zekerheid voor de nakoming van de stamrechtverplichting was bedoeld (memorie van grieven onder 46), maar dat is nog niet hetzelfde als een afgesproken verplichting. Ook het feit dat in de hypotheekakte is opgenomen dat de hypotheek tevens geldt voor hetgeen [appellant3] te vorderen heeft uit hoofde uit stamrechten zegt nog niets over de vraag of die afspraak op een verplichting van Hilzaco berustte. Bovendien heeft Hilzaco c.s. niet weersproken dat in de zomer van 2015 nog de tegenstrijdig belang-regeling van artikel 16.2 van de statuten van Hilzaco gold (omdat [appellant3] tot medio november 2015 bestuurder was van Hilzaco) op grond waarvan een overeenkomst tot zekerheidverstrekking aan de directeur alleen aangegaan zou mogen worden als de vennootschap daarbij vertegenwoordigd zou worden door een door de algemene vergadering aan te wijzen persoon. De gemeente stelt (al in eerste aanleg) gemotiveerd dat deze procedure niet is gevolgd en dat ook op grond daarvan geen overeenkomst tot hypotheekverstrekking tot stand is gekomen. Hilzaco c.s. heeft daar te weinig tegenin gebracht. Pas ter zitting in hoger beroep heeft ze gezegd dat iemand door de algemene vergadering van aandeelhouders is voorgedragen. Naast het feit dat die stelling tardief is (in strijd met de twee conclusie-regel, terwijl geen van de uitzonderingen zich voordoet), is de stelling ook onvoldoende onderbouwd. 3.14 Omdat Hilzaco c.s. geen voldoende concrete stellingen heeft gedaan die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden (dat geldt ook voor het nadere (tegen)bewijsaanbod), komt het hof niet toe aan (nadere) bewijslevering en stelt het vast dat de hypotheekverstrekking onverplicht was. Was er bij Hilzaco wetenschap van benadeling? 3.15 Wetenschap van benadeling kan worden aangenomen wanneer de schuldenaar (in dit geval Hilzaco) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon voorzien dat de schuldeiser (in dit geval de gemeente) benadeeld zou worden. 3.16 Hilzaco c.s. betoogt in hoger beroep dat voor de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling het moment waarop de onderliggende verplichting tot het vestigen van het hypotheekrecht is ontstaan de maatstaf is. Dat klopt niet. Het gaat bij artikel 3:45 BW juist om het moment waarop de onverplichte rechtshandeling wordt verricht en dat is in dit geval het moment waarop het hypotheekrecht werd gevestigd. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat relevant is het moment waarop de onverplichte rechtshandeling (de vestiging van het hypotheekrecht) is verricht, in dit geval dus 11 december 2015. Een paar dagen daarvoor had ING laten weten dat zij gezien de situatie geen mogelijkheid zag om financiering te verstrekken. Daarvoor was volgens ING eerst een duidelijke verbetering van de rentabiliteit nodig en het China-certificaat. Hilzaco c.s. stelt dat zij ervan uitging dat dit nog goed zou komen en dat ze de hoop daarop pas na het Chinese nieuwjaar (begin februari 2016) verloor en dat ook ING ervan uitging dat het nog goed zou komen. Dat laatste blijkt echter niet uit de e-mail van 8 december 2015 of de overige in het geding gebrachte stukken en is door de gemeente gemotiveerd betwist. Het feit dat slechts twee maanden later beslist is tot het staken van de bedrijfsactiviteiten duidt er, zoals de gemeente aanvoert, ook op dat na het negatieve bericht van ING met een redelijk mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten niet door zou gaan. De gemeente heeft er ook op gewezen dat Hilzaco c.s. in de bodemzaak heeft gesteld dat in het najaar van 2015 op korte termijn geen zekerheid bestond over het verkrijgen van de noodzakelijke exportvergunning. Tussen partijen staat vast dat de betaling van de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht was verbonden aan de afspraken die zagen op verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten naar Cuijk. In het licht van het voorgaande heeft Hilzaco c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat voor Hilzaco met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat zij, met Vleeshandel [naam1] en Slachthuis Nijmegen, tekort zou schieten in de nakoming van de verbintenissen uit de mantel- en koopovereenkomst en daardoor de verhaalsmogelijkheden van de gemeente van belang zouden worden. Die verhaalsmogelijkheden zijn met de vestiging van de hypotheekrecht juist verkleind. De benadeling staat als gezegd tussen partijen vast (zie 3.1). Dit alles maakt dat ook de wetenschap van benadeling aan de zijde van Hilzaco voldoende vaststaat. 3.17 Ook op dit punt heeft Hilzaco c.s. onvoldoende concrete stellingen naar voren gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof ook op dit punt niet toekomt aan bewijslevering. Klopt de proceskostenveroordeling van de rechtbank? 3.18 Volgens Hilzaco c.s. heeft de rechtbank een te hoog liquidatietarief toegepast bij de proceskostenveroordeling omdat de vernietiging van een rechtshandeling niet op geld waardeerbaar is. De gemeente voert daartegen aan dat de waarde van een vordering wordt bepaald door het achterliggende financiële belang (in dit geval € 500.000), zodat de rechtbank terecht van tarief VII is uitgegaan. Het hof is het met de gemeente eens. In dit geval is er een duidelijk identificeerbaar achterliggend belang. Daar wordt bij de proceskostenveroordeling in beginsel aangeknoopt. Het hof zal zich ook in hoger beroep daarbij aansluiten. 4De slotsom 4.1 Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Hilzaco c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 5.517 - salaris advocaat € 9.702 (2 punten x tarief VII).