ECLI:NL:GHARL:2022:1741

Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 24 februari 2022.

Tegenwoordig:

mr. M.C. Fuhler, voorzitter,

mr. A.J. Rietveld en mr. F. van der Maden, raadsheren,

H. Pool, griffier.

Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door T.C. Pastoor, advocaat-generaal.

De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachten uitroepen.

De verdachten genaamd:

[verdachte 1] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

wonende te [woonadres] ,

thans verblijvende in de PI Zaanstad te Westzaan,

[verdachte 2] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

wonende te [woonadres] ,

[verdachte 3] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1999,

wonende te [woonadres] ,

[verdachte 4] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

thans uit anderen hoofde verblijvende in de PI Overijssel, HvB Karelskamp, te Almelo,

[verdachte 5] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

wonende te [woonadres] .

De raadsman van verdachte [verdachte 1] , mr. J.C. Sneep, advocaat te Breda, is niet verschenen.

De raadsman van verdachte [verdachte 2] , mr. A.A. Nunnikhoven, advocaat te Tilburg, is niet verschenen.

De raadsman van verdachte [verdachte 3] , mr. M.G. van Wijk, advocaat te Hoorn, is niet verschenen.

De raadsman van verdachte [verdachte 4] , mr. V.P.J. Tuma, advocaat te Amersfoort, is niet verschenen.

De raadsman van verdachte [verdachte 5] , mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, is niet verschenen.

Het hof heeft gezien de schriftelijke afstandsverklaring van verdachte [verdachte 4] , waarmee hij te kennen geeft geen gebruik te willen maken van zijn recht ter zitting aanwezig te zijn. Verdachte [verdachte 1] heeft ter terechtzitting van 10 februari 2022 laten weten niet ter zitting van heden te zullen verschijnen.

De voorzitter deelt mede dat de behandeling van de zaken wordt voortgezet, die is aangevangen op de zitting van 10 februari 2022. Deze zitting betrof een regiezitting, waarin door verdachte [verdachte 1] en zijn raadsman mr. Sneep onderzoekswensen zijn geuit.

Tijdens die zitting is door de raadslieden van verdachten [verdachte 2] , [verdachte 3] en [verdachte 4] aangegeven dat zij zich bij deze onderzoekswensen in de zaak [verdachte 1] wensen aan te sluiten. De raadsman van verdachte [verdachte 5] heeft voorafgaand aan die zitting te kennen gegeven dat het verzoek om psychologisch onderzoek wordt ingetrokken, dat de verdediging geen zelfstandige onderzoekswensen heeft en zich niet wenst aan te sluiten bij de onderzoekswensen in de zaak [verdachte 1] . Het hof zal – om proceseconomische redenen – ten aanzien van de verzoeken in de zaak van verdachte [verdachte 1] één beslissing nemen die geldt in de zaken van alle verdachten. Wanneer door het hof verzoeken tot het voegen van stukken, het horen van getuigen of nader onderzoek worden gehonoreerd, zullen deze getuigen in alle zaken worden gehoord en zullen de aanvullende stukken en/of de resultaten van het nader onderzoek in de dossiers van alle verdachten worden gevoegd.

De voorzitter spreekt als beslissing van het hof het volgende uit:

Criterium

Op alle verzoeken is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. De verzoeken zijn gedaan bij appelschriftuur van 30 juli 2021 en bij e-mailbericht van mr. Sneep van 11 juni 2021 en daarmee niet binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep op 30 april 2021 namens verdachte [verdachte 1] .

Verzoek om uitkomst Franse procedure Grondwettelijke Raad af te wachten

Mr. Sneep heeft ter terechtzitting van het hof van 10 februari 2022 een uitspraak van de strafkamer van de Franse Hoge Raad van 1 februari 2022 en een Engels nieuwsbericht van 3 februari 2022 over deze uitspraak overgelegd. Hieruit blijkt dat een Franse rogatoire commissie de rechtmatigheid en constitutionaliteit van de Encrochat-hack zal onderzoeken en beoordelen, aldus mr. Sneep. Hij verwacht dat de vragen die hij in de appelschriftuur heeft opgenomen over de Encrochat-hack, zullen worden beantwoord door de uitkomst van deze Franse procedure en de stukken die daaruit zullen worden voortgebracht.

De advocaat-generaal heeft op de zitting van het hof van 10 februari 2022 naar voren gebracht dat binnen het Joint Investigation Team door het Franse openbaar ministerie is aangegeven dat de Franse Hoge Raad de Grondwettelijke Raad opdracht heeft gegeven om het inroepen van het Franse staatsgeheim bij de Encrochat-hack in relatie tot de Franse Grondwet te onderzoeken. Indien daaruit blijkt dat naar het oordeel van de Grondwettelijke Raad het staatsgeheim niet volledig kan worden ingeroepen, moet nog worden besloten op welke wijze er meer informatie aan de dossiers in de Franse strafrechtelijke onderzoeken wordt toegevoegd. Er zal geen antwoord volgen op de vraag of sprake is van enige onrechtmatigheid ten aanzien van de Encrochat-operatie naar aanleiding van deze Franse procedure, aldus de advocaat-generaal.

Gelet op de mededelingen van de advocaat-generaal over de reikwijdte van de Franse procedure waar mr. Sneep naar heeft verwezen, is het hof van oordeel dat de stelling van mr. Sneep dat de uitkomst van de Franse procedure de vragen van de verdediging over de Encrochat-operatie zal beantwoorden, onvoldoende is onderbouwd.

Het hof wijst af het verzoek van mr. Sneep om in het kader van deze strafzaak de uitkomst van de Franse procedure af te wachten en zal zodoende de onderzoekswensen van mr. Sneep behandelen en daarover oordelen.

Het toevoegen aan het dossier van aanvullende stukken m.b.t. de onderschepping van de Encrochat-berichten in Frankrijk en de verwerking daarvan in Nederland en het verzoek tot het horen van getuigen, in het bijzonder Nederlandse, Franse en Britse magistraten en (opsporings)ambtenaren

Het hof gaat in de huidige stand van het geding en op grond van de in het dossier aanwezige stukken uit van de volgende feiten.

Encrochat was een communicatieaanbieder van telefoons, waarmee door middel van de Encrochat applicatie versleutelde chats – bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen – konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. In Frankrijk liep voorafgaande aan de oprichting van een Joint Investigation Team (hierna: JIT) een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf Encrochat en de natuurlijke personen daaraan gelieerd. In Nederland is ook een strafrechtelijk onderzoek gestart naar onder meer Encrochat. De verdenking betrof het deelnemen aan een criminele organisatie, (gewoonte)witwassen en medeplichtigheid aan de strafbare feiten die door (klanten van) Encrochat zouden zijn gepleegd.

Het Franse onderzoeksteam heeft door gebruik te maken van software de tussen gebruikers uitgewisselde chatberichten en informatie over de contacten, notities en metadata van gebruikers van Encrochat verzameld en zo de 'end-to-end-encryptie' van de communicatie via Encrochat weten te omzeilen. Dit nadat daarvoor in Frankrijk rechterlijke machtigingen waren gevorderd en afgegeven. Het Franse onderzoeksteam heeft de Encrochat-data aan de Nederlandse politie beschikbaar gesteld. De Encrochat-data zijn gedurende deze periode gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. De aldus verkregen data vanuit Frankrijk, veelal bestaande uit Encrochat-berichten, is volgens de politie de dataset die de politie in Nederland heeft verkregen binnen het onderzoek 26Lemont, het strafrechtelijke onderzoek naar de medeplichtigheid van Encrochat zelf aan door de gebruikers van Encrochat gepleegde misdrijven.

De officieren van justitie in onderzoek 26Lemont hebben zekerheidshalve besloten om, naast de rechterlijke machtiging in Frankrijk, waar de informatie werd vergaard, de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van Nederlandse gebruikers ook ter toetsing voor te leggen aan een Nederlandse rechter-commissaris, om die inbreuk te toetsen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en de aanwezigheid van een wettelijke grondslag. Dit heeft ertoe geleid dat een vordering als bedoeld in artikel 126uba Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) aan de rechter-commissaris is voorgelegd. De rechter-commissaris te Rotterdam heeft op 27 maart 2020 beslist om deze machtiging, ex artikel 126uba Sv, te verlenen onder een zevental voorwaarden. Ten tijde van het indienen van de vordering als bedoeld in artikel 126uba Sv is aan de rechter-commissaris een lijst van Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken naar georganiseerde misdaadverbanden overgelegd, waarvan bekend was dat gebruik werd gemaakt van toestellen in Nederland. Ten aanzien van deze lijst heeft de rechter-commissaris onder voorwaarden toestemming gegeven om relevante gegevens uit 26Lemont te delen met andere strafrechtelijke onderzoeken. Indien uit de analyse van de Encrochat-data naar voren kwam dat die gedeeld moest worden met een ander strafrechtelijk onderzoek, werd de informatie betreffende dat georganiseerd verband eerst aan de rechter-commissaris voorgelegd om toestemming te vragen om die informatie te mogen delen. De zaken waarvoor toestemming is afgegeven om de informatie betreffende dat georganiseerde verband te delen, zijn daarna toegevoegd aan de eerder genoemde lijst van zaken. Die onderzoeken kregen toegang tot de informatie die relevant is voor hun strafrechtelijke onderzoek. De – na beoordeling door de rechter-commissaris – verstrekte startinformatie in het onderzoek Morris betroffen de chats van een IMEI-nummer en gebruikersnaam en zag op het drugslab in [plaats] . Deze informatie is aanvankelijk via een afscherm proces-verbaal gebruikt als sturingsinformatie voor de observatie ter plaatse in [plaats] . In het dossier bevindt zich een document van het Landelijk Parket waaruit blijkt dat op grond van artikel 126dd Sv mondeling op 6 juli 2020, gevolgd door een schriftelijke bevestiging op 16 juli 2020, en daarmee ook na voornoemde machtiging door de rechter-commissaris, toestemming is gegeven voor het gebruik van de gegevens die zijn vergaard tijdens het onderzoek 26Lemont in de zaak Morris.

Het hof stelt vast dat de verdediging in de zaak Morris middels de onderzoekswensen meer informatie wil omtrent de hack van Encrochat in Frankrijk en de verwerking van de daarbij verkregen informatie in Nederland om op deze manier de rechtmatigheid van de verkrijging en verwerking van de Encrochat berichten te kunnen toetsen. Deze rechtmatigheid wordt door de verdediging betwist.

Het hof stelt vast dat het dossier reeds informatie – afkomstig van het openbaar ministerie en de rechter-commissaris te Rotterdam – bevat, waarin de gang van zaken omtrent de Encrochat-hack en de verwerking van de gegevens die daarbij zijn verkregen in Nederland wordt beschreven.

Oordeel van het hof

Vooropgesteld wordt dat het internationale vertrouwensbeginsel in deze zaak aan de orde is. Dit betekent volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad (Hoge Raad 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.1) dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter wel te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren zijn nageleefd.

Het hof stelt aldus vast dat inzet van buitenlandse bevoegdheden op basis van buitenlands recht (in dit geval Frans recht) niet getoetst wordt door een Nederlandse rechter. Dat betekent dat de Nederlandse rechter niet toetst of, zoals de verdediging wenst te onderzoeken, de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk door de Franse autoriteiten in strijd was met artikel 8 EVRM. Het voorgaande is slechts anders indien de onderzoekshandelingen zouden hebben plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.

Het hof ziet in de appelschriftuur en de toelichting daarop op de zitting van het hof van 10 februari 2022 thans onvoldoende (concrete) aanwijzingen voor de stelling van de verdediging dat de Encrochat-hack (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland enige technische inbreng heeft gehad, kan daar naar het oordeel van het hof niet uit volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk door Franse autoriteiten onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden.

Nader onderzoek hiernaar door middel van het voegen van stukken of het horen van getuigen is dan ook niet aangewezen.

Voor zover is aangevoerd dat ook ten aanzien van de verwerking in Nederland van de door de Encrochat-hack verkregen gegevens, sprake is geweest van onrechtmatig handelen waar via artikel 359a Sv rechtsgevolgen aan moeten worden verbonden, overweegt het hof als volgt.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889), met betrekking tot de doorwerking van vormverzuimen, volgt dat de begrenzing van artikel 359a Sv tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ niet uitsluit dat een rechtsgevolg wordt verbonden aan een onrechtmatige handeling die buiten het bereik ligt van artikel 359a Sv, dus (onderzoeks)handelingen die buiten het kader van het voorbereidend onderzoek plaatsvinden. Bovendien geldt dan onverkort dat het daarbij moet gaan om onrechtmatig handelen ‘jegens de verdachte’.

Het hof verstaat onder het verwerken van de door Encrochat-hack verkregen gegevens, het automatisch analyseren van de door de hack verkregen data en het vervolgens verstrekken van informatie uit die data aan het onderzoek Morris. Uit het dossier blijkt daaromtrent het volgende.

De door de hack verkregen data is automatisch geanalyseerd en geclassificeerd op mogelijke dreigingen tussen personen. Uit de geautomatiseerde analyse is een hit naar voren gekomen, waar nadere analyse op heeft plaatsgevonden. Op basis van die analyse is informatie verstrekt aan het Team Criminele Inlichtingen van de Landelijke Eenheid, inhoudende dat uit een lopend onderzoek is gebleken dat zich op de [adres] een drugslaboratorium bevindt waar op dit moment wordt geproduceerd. Op basis van deze informatie is het onderzoek Morris gestart. De data op basis waarvan deze informatie is verstrekt, is aan het dossier toegevoegd en daardoor inzichtelijk. Het gaat daarbij om Encrochat-berichten van en naar gebruiker ' [naam] '. Verdachte [verdachte 1] heeft ter terechtzitting van het hof van 10 februari 2022 verklaard dat hij [naam] is. De officier van justitie heeft, op grond van artikel 126dd Sv, bepaald dat gegevens die tijdens onderzoek Lemont zijn vergaard, kunnen worden gebruikt voor een strafrechtelijk onderzoek genaamd Morris.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de noodzaak tot het voegen van stukken of het horen van de opgegeven getuigen onvoldoende is gebleken. De appelschriftuur en de toelichting daarop op de zitting van het hof van 10 februari 2022 bevat onvoldoende (concrete) aanwijzingen dat er sprake is geweest van een vormverzuim die een onrechtmatige handeling jegens verdachte(n) in deze strafzaak oplevert. Nader onderzoek hiernaar door middel van het voegen van stukken op deze grond is dan niet redelijkerwijs van belang voor enige door het hof ter terechtzitting te nemen beslissing en het horen van de opgegeven getuigen niet noodzakelijk.

Het hof acht het verzoek tot het toevoegen aan het dossier van aanvullende stukken m.b.t. de onderschepping van de Encrochat-berichten in Frankrijk en de verwerking daarvan in Nederland en het verzoek tot het horen van getuigen, in het bijzonder Nederlandse, Franse en Britse magistraten en (opsporings)ambtenaren onvoldoende onderbouwd en wijst deze verzoeken dan ook af.

Het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie

Het hof stelt voorop dat door de verdediging niet is aangevoerd welke prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie zouden moeten worden gesteld. Het verzoek is dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het hof kan pas na het inhoudelijke debat aan de hand van de feiten beslissen of het stellen van vragen noodzakelijk is in de zin van artikel 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Op dit moment is het stellen van prejudiciële vragen dan ook prematuur.

Het hof wijst dit verzoek af.

Het horen van de verdachten [verdachte 3] , [verdachte 2] , [verdachte 5] en [verdachte 4] als getuigen

Op de zitting van het hof van 10 februari 2022 heeft mr. Sneep naar voren gebracht dat het verzoek om de verdachten [verdachte 3] , [verdachte 2] , [verdachte 5] en [verdachte 4] te horen slechts geldt voor zover de voorgaande onderzoekswensen door het hof worden toegewezen. In dat geval wenst mr. Sneep de uitkomst van deze toegewezen onderzoekswensen aan deze medeverdachten van verdachte [verdachte 1] voor te houden en hen te bevragen over het gebruik van PGPtelefoons door deze verdachten. Nu het hof deze onderzoekswensen niet heeft toegewezen, merkt het hof dit verzoek van mr. Sneep aan als te zijn komen te vervallen.

Nader onderzoek door het NFI naar stadium productieproces

Ter terechtzitting van het hof van 10 februari 2022 heeft mr. Sneep verzocht dat aan een deskundige van het NFI opdracht wordt gegeven om aan de hand van de foto's in het dossier van de in de schuur in [plaats] aangetroffen situatie antwoord kan geven op de vraag of er al dan niet succesvol en in grote hoeveelheden harddrugs is geproduceerd, zoals verdachte [verdachte 1] blijkens de tenlastelegging wordt verweten.

De advocaat-generaal heeft op de zitting van het hof voorgesteld om eerst de politie nader proces-verbaal op te laten maken over het stadium van het productieproces, mits mr. Sneep daartoe de vragen bij de advocaat-generaal zal aanleveren. Vervolgens kunnen desgewenst in een later stadium aanvullende vragen aan het NFI worden voorgelegd. Mr. Sneep heeft op de zitting van het hof aangegeven zich in dit voorstel te kunnen vinden.

Ervan uitgaande dat de advocaat-generaal de politie opdracht zal geven om naar aanleiding van de door mr. Sneep in te sturen vragen aanvullend proces-verbaal op te maken omtrent het stadium van het productieproces in [plaats] , verzoekt het hof de mr. Sneep, voor zover hij dan niet al heeft gedaan, om uiterlijk op 4 maart 2022 bij de advocaat-generaal de vragen op te geven aan de hand waarvan de politie aanvullend proces-verbaal zal opmaken. Gelet op het voorgaande hoeft het hof hoeft niet meer op dit verzoek te beslissen.

Het opmaken van reclasseringsrapportages

De advocaat-generaal heeft toegezegd opdracht te geven om ten aanzien van alle verdachten een nieuw of aanvullend reclasseringsrapport op te laten maken. Gelet op deze toezegging verstaat het hof dat de advocaat-generaal hiertoe de reclassering opdracht zal geven. Het hof hoeft niet meer op dit verzoek te beslissen.

Hierop schorst het hof – gehoord de advocaat-generaal – het onderzoek voor onbepaalde tijd. Verdachte [verdachte 1] bevindt zich in voorlopige hechtenis. Om de klemmende redenen dat het zittingsrooster van het hof een planning van de inhoudelijk behandeling niet toelaat binnen die termijn, wordt het onderzoek in deze zaken langer dan een maand, maar maximaal drie maanden geschorst.

Alle zaken dienen weer op dezelfde zitting te worden aangebracht.

Het hof beveelt de oproeping van de verdachten tegen het nog nader te bepalen tijdstip en met tijdige kennisgeving hiervan aan de raadslieden van verdachten.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.