ECLI:NL:GHARL:2022:135

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.260.937/01 en 200.260.958/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/162638 en C/18/168221) arrest van 11 januari 2022 in de zaak met nummer 200.260.937/01 van 1. [appellante]voor zichzelf en als wettelijk vertegenwoordiger van [de minderjarige] , hierna: [appellante], 2. [appellant]voor zichzelf en als wettelijk vertegenwoordiger hierna: [appellant],beiden wonende te [woonplaats] , appellanten, bij de rechtbank: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, die kantoor houdt te Amsterdam, tegen 1Stichting De Huismeesters, gevestigd te Groningen, hierna: De Huismeesters, 2. Achmea Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Apeldoorn, hierna: Achmea, geïntimeerden, bij de rechtbank: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: De Huismeesters c.s., advocaat: mr. D.K. Baas, die kantoor houdt te Arnhem en in de zaak met nummer 200.260.958/01 van 1 [appellante] , hierna: [appellante], 2. [appellant], hierna: [appellanten] c.s.,beiden wonende te [woonplaats] , appellanten, geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: gedaagden in conventie, eisers in (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, die kantoor houdt te Amsterdam, tegen 1Stichting De Huismeesters, gevestigd te Groningen, hierna: De Huismeesters, 2. Achmea Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Apeldoorn, hierna: Achmea, geïntimeerden, appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: eisers in conventie, gedaagden in (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: De Huismeesters c.s., advocaat: mr. D.K. Baas, die kantoor houdt te Arnhem. 1Het verdere verloop van de procedure bij het hof 1.1 Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten in beide zaken van 14 juli 2020 hier over. 1.2 Op grond van dit tussenarrest heeft op 7 december 2021 een (gecombineerde) mondelinge behandeling in beide zaken plaatsgevonden, nadat een eerder geplande mondelinge behandeling tweemaal niet is doorgegaan vanwege ziekte van de advocaat van [appellanten] c.s. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 1.3 Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn de volgende stukken ingediend:- een akte uitlating productie van De Huismeesters c.s. (alleen in de zaak met nummer 200.260.958/01);- een akte overlegging productie van [appellanten] c.s. (met een productie);- een akte uitlating partijexpertiserapport van De Huismeesters c.s. 1.4 Het hof heeft de akte van [appellanten] c.s., behoudens voor wat betreft het daarin gedane bewijsaanbod en de daarbij overgelegde productie, buiten beschouwing gelaten vanwege strijd met de tweeconclusieregel. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de akte is ingediend (ruim) nadat de mondelinge behandeling op verzoek van [appellanten] c.s. voor de eerste maal was aangehouden. [appellanten] c.s. hebben ten gevolge van dit uitstel al het voordeel gehad dat zij alsnog een partijdeskundigenrapport als productie konden indienen en het hof achtte het in strijd met de behoorlijke procesorde om hen daarnaast ook nog in de gelegenheid te stellen om een tweede (en in de zaak met nummer 200.260.958/01 zelfs een derde) inhoudelijke processtuk in te dienen in een situatie waarin zij die gelegenheid zonder de ziekte van hun advocaat ook niet zouden hebben gehad. 1.5 Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld. 2Waar gaat het in deze zaken om?2.1 Op 4 oktober 2005 is de toen 19 maanden oude zoon van [appellanten] c.s., [de zoon] , uit de achtertuin van zijn door [appellanten] c.s. van De Huismeesters gehuurde woning weggegaan en terechtgekomen in een vijver in de voortuin van een even verderop gelegen woning, die door de bewoner van De Huismeesters werd gehuurd. [de zoon] is daarbij ernstig verstandelijk en lichamelijk gehandicapt geraakt. 2.2 In de zaak met nummer 200.260.937/01 staat de vraag centraal of De Huismeesters c.s. op grond van artikel 6:162 BW en/of 6:174 BW aansprakelijk zijn voor de door [de zoon] en [appellanten] c.s. geleden en nog te lijden schade, doordat De Huismeesters onvoldoende hebben gedaan om het ongeval te voorkomen en/of als eigenaar van een gebrekkige opstal aansprakelijk zijn voor het gevaar dat die opstal oplevert en zich ook heeft gerealiseerd.2.3 In de zaak met nummer 200.260.958/01 gaat het in het principaal hoger beroep om de vraag of De Huismeesters toerekenbaar zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen uit de huurovereenkomst met [appellanten] c.s. doordat de erfafscheiding van de door hen gehuurde woning gebrekkig was, met als gevolg dat [de zoon] de achtertuin kon verlaten.In het voorwaardelijk principaal hoger beroep gaat het om de vraag of [appellanten] c.s. De Huismeesters c.s. dienen te vrijwaren voor alle schade ten gevolge van het ongeval, doordat [appellanten] c.s. onvoldoende toezicht hebben gehouden op [de zoon] .2.4 De rechtbankheeft de vorderingen van [appellanten] c.s. (voor [de zoon] en voor zichzelf) afgewezen en kwam om die reden niet toe aan de inhoudelijke behandeling van de vordering van De Huismeesters c.s. op [appellanten] c.s.2.5 Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank en zal de vorderingen van [appellanten] c.s. en van de Huismeesters c.s. dan ook afwijzen. Het hof zal dit oordeel hierna motiveren door eerst de relevante feiten vast te stellen en daarna in te gaan op de standpunten van partijen in hoger beroep. In dat verband zullen de bezwaren (‘grieven’) van [appellanten] c.s. tegen het vonnis van de rechtbank worden besproken. 3Relevante feiten3.1 [appellanten] c.s. zijn de ouders van hun zoon [de zoon] , verder te noemen [de zoon] , die is geboren [in] 2004. 3.2 Op 4 oktober 2005 woonden [appellanten] c.s. met [de zoon] en diens jongere zusje aan de [adres] 59 te [woonplaats] . De achtertuin van deze woning werd afgesloten door een ligusterhaag en was toegankelijk via een toegangspoort. [appellanten] c.s. huurden deze woning sinds1 juli 2005 van De Huismeesters. Achter de ligusterhaag loopt een pad en achter dat pad ligt een speeltuintje, dat door een haag van dat pad is gescheiden.3.3 Schuin tegenover de door [appellanten] c.s. gehuurde woning (in een woonblok dat haaks op dat van de woning van [appellanten] c.s. staat en aan de overkant van de straat) ligt de hoekwoning aan de [adres] 39 te [woonplaats] . De woning ligt schuin tegenover het speeltuintje (aan de overzijde van de straat). Deze woning werd door De Huismeesters sinds 1997 verhuurd aan mevrouw [naam1] (hierna: [naam1] ). De voortuin van [naam1] werd van de openbare weg afgeschermd door een haag. Voor de haag - bezien vanuit de straatzijde - waren draden gespannen. De voortuin was via een (niet door een hek of iets dergelijks afgesloten) tuinpad vrij toegankelijk. In de voortuin van deze woning had [naam1] een vijver laten aanleggen. De vijver lag ongeveer 5 meter van de ingang van de voortuin, niet direct aan het tuinpad, en had een afmeting van 2,20 bij 3,35 meter en een diepte (bij volle waterstand) van 15 tot 50 centimeter (de diepte was dus niet over het gehele oppervlakte gelijk). De vijver bevond zich op dezelfde hoogte als de omliggende tuin en was niet afgeschermd met een hek of een andere afscheiding. De vijver was niet (goed) te zien vanaf de openbare weg. 3.4 De afstand van de achterzijde van de achtertuin van [appellanten] c.s. tot aan de vijver van [naam1] is hemelsbreed ongeveer 50 meter. Om vanaf die achtertuin naar de voortuin (met de vijver) van [naam1] te komen moet je het pad achter de woning van [appellanten] c.s. aflopen tot aan het trottoir, de straat oversteken en vervolgens linksaf naar de woning van [naam1] lopen, of schuin door het speeltuintje lopen en dan de straat oversteken. 3.5 [de zoon] , die toen 19 maanden oud was, is in de vooravond van 4 oktober 2005 met zijn driewieler uit de achtertuin van zijn ouderlijk huis gegaan, waarna hij in de vijver in de voortuin van [naam1] is terechtgekomen. Daar is [de zoon] omstreeks 19:00 uur door zijn moeder en [naam1] gevonden. Op dat moment lag hij met zijn gezicht onder water en had hij geen ademhaling of hartactie. Door langdurig zuurstofgebrek is [de zoon] ernstig verstandelijk, lichamelijk en visueel gehandicapt geraakt. Hij functioneert op het niveau van een kind van 11 maanden en zal de rest van zijn leven volledig afhankelijk zijn van de hulp van anderen. 4De standpunten van partijen De opzet van de memories van grieven 4.1 [appellanten] c.s. hebben ervoor gekozen om in hun - wel zeer uitvoerige - memories van grieven in beide zaken eerst een zeer uitgebreide beschouwing te houden over de juridische achtergronden van de zaak, waarin zij kritiek leveren op de door de rechtbank gemaakte keuzes. Na die verhandeling volgen in beide memories, nogal algemeen geformuleerde grieven tegen het vonnis van de rechtbank. Die grieven motiveren [appellanten] c.s. met een verwijzing naar de tientallen pagina’s tellende beschouwing eerder in de memorie van grieven. Aan De Huismeesters c.s. kan worden toegegeven dat deze methode niet de schoonheidsprijs verdient omdat ze De Huismeesters c.s., en het hof, dwingt om bij elke grief in de, zoals gezegd zeer uitvoerige algemene beschouwing, na te gaan wat de kritiek van [appellanten] c.s. op het vonnis van de rechtbank nu precies inhoudt. De memories hebben daardoor enigszins het karakter van een zoekplaatje. 4.2 Toch is het met wat goede wil mogelijk om de weg te vinden in de memories van [appellanten] c.s., omdat zij hun beschouwing wel min of meer systematisch hebben opgebouwd en ook hebben onderverdeeld in subonderdelen. Uit de memories van antwoord van De Huismeesters c.s. volgt dat De Huismeesters erin zijn geslaagd om adequaat te reageren op de stellingen van [appellanten] c.s. Uit hun memories blijkt ook dat voor hen - wellicht na enig speurwerk, maar dan toch - duidelijk is welke bezwaren [appellanten] c.s. hebben tegen het vonnis van de rechtbank. 4.3 De grieven hoeven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. Voldoende is dat uit de memorie van grieven voldoende duidelijk blijkt op welke gronden appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is. Aan dat vereiste is gelet op wat hiervoor is overwogen voldaan. 4.4 Overigens zal het hof het geschil tussen partijen niet aan de hand van de (als zodanig benoemde) grieven van [appellanten] c.s. maar thematisch bespreken. Het hof zal daarbij uiteraard uitgaan van wat partijen over de verschillende thema’s in hun memories - ongeacht in welk onderdeel van de memories - hebben aangevoerd. Debat over de feiten 4.5 Bij wat het hof hiervoor heeft overwogen over de feiten heeft het rekening gehouden met wat partijen over en weer hebben aangevoerd. Partijen verschilden allereerst van mening over de vraag wat de afstand tussen de achtertuin van de woning van [appellanten] c.s. en de vijver in de voortuin van de woning van [naam1] is. De Huismeesters c.s. hebben hun stelling gebaseerd op een rapport van [naam2] , waarin met behulp van kaarten de afstand is berekend. [appellanten] c.s. hebben dit rapport in hoger beroep niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Uit dat rapport blijkt dat wanneer [de zoon] in een rechte lijn vanaf de achterzijde van de tuin van [appellanten] c.s. naar de voortuin van [naam1] is gelopen (hij is dan het speeltuintje dwars overgestoken) hij een afstand van 46 meter heeft overbrugd. De 5 meter tot de vijver komen daar nog bij. Wanneer hij het pad achter de woning van zijn ouders is afgelopen, de straat is overgestoken en vervolgens over het trottoir naar de voortuin van [naam1] is gelopen (in feite: op zijn driewieler heeft gereden), heeft hij een afstand van iets minder dan 60 meter overbrugd, waar de 5 meter tot aan de vijver dan nog bijkomen. 4.6 Op de door [appellanten] c.s. overgelegde foto’s van de voortuin van [naam1] zijn paaltjes zichtbaar waaraan draden zijn gespannen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de tuin niet alleen van de straat werd afgeschermd met een (lage) haag, maar ook met draden. Dat volgt trouwens ook uit enkele door [appellanten] c.s. overgelegde verklaringen van omwonenden. In die verklaringen is ook aangegeven dat de vijver vanaf de straat niet zichtbaar was. Verschillende foto’s bevestigen dat en tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellanten] c.s. ook aangegeven dat ervan kan worden uitgegaan dat de vijver niet zichtbaar was vanaf de straat. 4.7 Partijen verschillen van mening over de vraag of er een of twee paden liepen vanaf de vijver naar het pad tussen het trottoir en de voordeur van de woning van [naam1] . Het hof gaat er, met [appellanten] c.s., vanuit dat sprake is van twee paden, een pad dat aan het begin van het pad aftakt in de richting van de vijver en een pad dat aan het eind, dicht bij de voordeur, aftakt. De beide paden zijn ook zichtbaar op een door [appellanten] c.s. overgelegde overzichtsfoto die is gepubliceerd in het Dagblad van het Noorden en (wat minder duidelijk) op een foto bij een nieuwsitem van SBS. 4.8 Het hof gaat er vanuit dat [de zoon] de achtertuin van de woning van zijn ouders heeft verlaten, vervolgens - of schuin via het speeltuintje of via het pad en het trottoir voor het blok met de woning van [naam1] ; dat blijft onduidelijk - bij de voortuin van de woning van [naam1] is gekomen en via het pad en een van de zijpaden bij de rand van de vijver is beland en vervolgens in het water is terechtgekomen. Zijn driewieler stond naast de vijver, dus [de zoon] zal op zijn driewieler naar de vijver zijn toegereden. Het hof acht het niet waarschijnlijk dat [de zoon] door de haag van de voortuin is gereden. Het is maar de vraag of dat, gelet op de draden, mogelijk was. 4.9 Hoelang [de zoon] in de vijver heeft gelegen, kan achteraf niet goed worden vastgesteld. Partijen verschillen op dat punt van mening. Voor de aansprakelijkheid van De Huismeesters c.s. is dat niet relevant, zodat het hof dat ook in het midden kan laten. Dat geldt trouwens ook voor het antwoord op de vraag hoelang [de zoon] er over heeft gedaan om van de achtertuin van het huis van zijn ouders in de voortuin (en de vijver) van [naam1] te belanden en welke weg hij precies heeft afgelegd. Rechtsinbreuk? 4.10 [appellanten] c.s. hebben aan hun stelling dat De Huismeesters onrechtmatig jegens [de zoon] gehandeld heeft allereerst ten grondslag gelegd dat De Huismeesters inbreuk hebben gemaakt op een subjectief recht. De rechtbank heeft dat betoog van [appellanten] c.s. verworpen. Volgens de rechtbank is, zo begrijpt het hof het oordeel van de rechtbank, geen sprake van een rechtstreekse inbreuk. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat [appellanten] c.s. De Huismeesters nalatigheid verwijten en dat een nalaten niet kan kwalificeren als een rechtsinbreuk. [appellanten] c.s. hebben enerzijds (met grief 2) bezwaar gemaakt tegen dit oordeel. Anderzijds hebben zij in hoofdstuk 2 van hun memorie van grieven, waarnaar zij in de toelichting op deze grief verwijzen, aangegeven dat het oordeel van de rechtbank dat nalaten niet kan kwalificeren als een rechtsinbreuk juist is. Daarmee hebben zij hun bezwaar tegen dit oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Strijd met een wettelijke plicht? 4.11 [appellanten] c.s. hebben vervolgens aangevoerd dat De Huismeesters in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht. De rechtbank heeft ook die stelling verworpen. [appellanten] c.s. zijn het niet met dit oordeel eens. Volgens hen heeft De Huismeesters in strijd gehandeld met artikel 1a Woningwet, artikel 12 e.v. Besluit Beheer Sociale Huursector (BBSH), artikel 4:7 APV Groningen en artikel 5.1.1 lid 2 en 7.3.2 Bouwverordening gemeente Groningen. 4.12 Het beroep van [appellanten] c.s. op artikel 1a Woningwet gaat niet op, omdat deze bepaling pas op 1 april 2007, dus na het ongeval, is ingevoerd. Dat dit artikel de codificatie is van een eerder bestaande verplichting is, zoals [appellanten] c.s. betogen (overigens zonder dat te onderbouwen), doet er niet aan af dat van een wettelijke verplichting op 4 oktober 2004 (nog) geen sprake was, zodat indien De Huismeesters al gehandeld heeft met de (later) in artikel 1a Woningwet vastgelegde verplichting zij daarmee niet gehandeld hebben in strijd met een wettelijke plicht, als bedoeld in artikel 6:162 lid 1 BW. 4.13 Ook het beroep op het BBSH faalt bij gebrek aan onderbouwing. Deze, inmiddels ingetrokken, algemene maatregel van bestuur droeg toegelaten instellingen, als De Huismeesters, op haar middelen zo in te zetten dat zo veel mogelijk wordt voldaan aan de eisen die ter plaatse in het belang van de huisvesting van de bevolking redelijkerwijs kunnen worden gesteld aan de kwaliteit van de woongelegenheden (artikel 12) en verplichtte deze instellingen bij te dragen aan de leefbaarheid in buren en wijken waar haar woningen zijn gelegen (artikel 12a ). [appellanten] c.s. heeft niet toegelicht waarom de aanwezigheid van de vijver in de tuin van een door De Huismeesters verhuurde woning, zelfs als deze vijver gevaarlijk zou zijn, er toe leidt dat De Huismeesters in strijd met deze (inspannings)verplichting heeft gehandeld. 4.14 Het eerste deel van artikel 5.1.1 lid 2 van de destijds geldende Groninger Bouwverordening bepaalt dat open erven en terreinen geen gevaar mogen opleveren voor de veiligheid. [appellanten] c.s. halen dat eerste deel aan, maar verzuimen het tweede deel te vermelden, waarin is bepaald dat het dan moet gaan om vijf categorieën gevaren, te weten gevaren vanwege drassigheid, stank, verontreiniging, aanwezigheid van schadelijk of hinderlijk gedierte of aanwezigheid van begroeiing. Daargelaten of de voortuin van een woning als een open erf in de zin van deze bepaling kan worden gezien, de aanwezigheid van een vijver is niet een van de in artikel 5.1.1 lid 2 omschreven categorieën. Artikel 7.3.2 van de Groninger Bouwverordening ziet evenmin op de aanwezigheid van een vijver, maar op het plaatsen van voorwerpen of stoffen bij een bouwwerk of een open terrein, waardoor overlast of hinder voor anderen kan ontstaan. Artikel 4:7 van de destijds geldende APV Groningen, ten slotte, maakt onderdeel uit van paragraaf 4.2 van de APV, met bepalingen over bodem-, weg- en milieuverontreiniging. De bepaling volgt op een bepaling over straatvegen ( 4.6 APV Groningen). Deze plaatsing, in combinatie van de tekst van de bepaling – “sloten en andere wateren en niet openbare riolen en putten buiten gebouwen mogen zich niet bevinden in een toestand die gevaar oplevert voor de veiligheid, nadeel voor de gezondheid of hinder voor de gebruikers van de gebouwen of voor anderen”- pleiten tegen de stelling van [appellanten] c.s. dat de bepaling ziet op de veiligheid van vijvers in de tuinen van particuliere woningen. 4.15 De conclusie is dat [appellanten] c.s. hun stelling dat De Huismeesters in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht onvoldoende hebben onderbouwd. Gebrekkige opstal 4.16 [appellanten] c.s. hebben ook het standpunt ingenomen dat De Huismeesters in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (kort gezegd: onzorgvuldig) hebben gehandeld door toestemming te verlenen voor de aanleg van de vijver en de door de aanwezigheid van de aan de vijver inherente gevaarlijke situatie te gedogen. Subsidiair hebben zij aangevoerd dat De Huismeesters c.s. als bezitter van een gevaarlijke - en dus gebrekkige - opstal, de vijver, aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is doordat het gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. 4.17 Bij de bespreking van deze stellingen van [appellanten] c.s. gaat het hof er, met partijen vanuit, dat de vijver een opstal in de zin van artikel 6:174 BW is. Dat betekent dat de meer-subsidiaire grondslag, de aansprakelijkheid van een gebrekkige zaak (artikel 6:173 BW), niet aan de orde is en verder onbesproken kan blijven. 4.18 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen het er, terecht, over eens zijn dat voor beide in 4.16 vermelde juridische grondslagen cruciaal is of de vijver inderdaad gebrekkig is. Indien dat het geval is, is voor het antwoord op de vraag of De Huismeesters c.s. aansprakelijk zijn, de juridische grondslag - gevaarzetting en artikel 6:162 BW of opstalaansprakelijkheid en artikel 6:174 BW - niet relevant, omdat in dit geval niet ter discussie staat dat indien inderdaad sprake is van een gebrekkige opstal De Huismeesters met dat gebrek en het daaraan verbonden gevaar bekend was of kon zijn. 4.19 Een opstal is volgens de tekst van artikel 6:174 BW gebrekkig als deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert. Bij het antwoord op de vraag of een opstal voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, komt het aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen of zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Deze maatstaven komen overeen met de ‘kelderluikciteria’. Het gaat er daarbij in de kern om of sprake is van een voldoende niveau van veiligheid. Om te kunnen vaststellen of dat het geval is, moet het risico worden afgewogen tegen de te nemen voorzorgsmaatregelen. Voor het risico zijn van belang de kans op schade en de mogelijke ernst en omvang ervan en ook het te verwachten gebruik van de opstal. Voor het beperken van het risico zijn de aard en de functie van de opstal van belang, en ook de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Hieruit volgt dat niet iedere kans op schade verplicht tot het treffen van maatregelen. 4.20 Het gaat in dit geval om een vijver in een voortuin bij een woning, dus om een vijver op privéterrein. De tuin was wel vrij toegankelijk via het niet-afgesloten pad van de deur naar het trottoir en kon, met enige moeite, ook door of tussen de haag bereikt worden, maar was duidelijk afgescheiden van de openbare ruimte. De voortuin was dan ook niet bedoeld voor publiek gebruik. Het pad naar de voordeur, dat ook toegang gaf tot de vijver, was slechts bedoeld voor personen die in de woning woonden, er een bezoek wilden brengen of er wat wilden bezorgen, niet voor willekeurige passanten. 4.21 Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de vijver ten tijde van het ongeval helemaal gevuld was, was de vijver op het diepste punt 50 cm diep. Daarmee was de vijver niet in zijn algemeenheid gevaarlijk. Dat is anders voor zeer jonge kinderen die niet door een ouder(e) werden begeleid en dus niet onder toezicht van een ouder(e) verkeren. Voor die categorie kinderen was de vijver, zoals ook uit het door [appellanten] c.s. overgelegde advies van de partijdeskundige dr. [de deskundige] , deskundige op het gebied van verdrinkingen (hierna: [de deskundige] ), blijkt juist zeer gevaarlijk, omdat indien zo’n kind in de vijver terechtkomt de kans groot is dat het fataal afloopt. [de deskundige] schrijft in dit verband onder meer:“Zeker van peuters is bekend dat zij, eenmaal onder water, zich van geen gevaar bewust zijn en rustig op de bodem blijven liggen tot ze bewusteloos zijn. Mocht [de zoon] zich hebben willen oprichten dan zal dit door de aanwezigheid van de vele waterplanten en de modder op de bodem niet mogelijk zijn geweest. Het beeld dat een peuter die in een vijver valt, net als een volwassene met een nat pak zou opstaan, klopt niet. Zo’n peuter is ten dode opgeschreven als niemand het kind boven water haalt.”Bovendien is een vijver, zoals ook volgt uit het rapport van [de deskundige] , interessant voor peuters. De combinatie van de interesse opwekkend en het gevaar, maakt dat de vijver zeer gevaarlijk was voor onbegeleide peuters, als [de zoon] . 4.22 Anders dan [appellanten] c.s. acht het hof de kans dat een onbegeleide peuter in de vijver zou terechtkomen zeer klein. Daarbij is allereerst de situering van de vijver van belang. De vijver bevond zich, zoals hiervoor is aangegeven, op privéterrein. De vijver lag ook niet direct bij de ingang van de tuin, direct aan het pad tussen het trottoir en de voordeur, maar aan de zijpaden, 5 meter de tuin in. Het staat bovendien vast dat de vijver vanaf de straat niet te zien was. [de deskundige] gaat er in zijn rapport ten onrechte vanuit dat de vijver (voor een peuter) wel zichtbaar was vanaf de straat. In zijn beoordeling van het risico van de vijver is dat, blijkt uit zijn antwoord op vraag 7, van wezenlijk belang. Hij schrijft in dat verband onder meer: “Te meer daar de vijver in een voortuin ligt, en daarmee interessant is voor kinderen indien ze de vijver op kinderooghoogte kunnen waarnemen. Daarnaast blijkt de vijver vrij toegankelijk te zijn en is er zelfs geen enkele maatregel genomen die de toegang tot het water moeilijker kan maken, laat staan onmogelijk. De interesse en vervolgens de toegang die er voor de peuter bleek te bestaan zal er ook bij iedere andere peuter van zijn leeftijd zijn geweest.”[de deskundige] heeft het weliswaar over kinderooghoogte, maar [appellanten] c.s. hebben niet gesteld, en dat is gelet op de overgelegde foto’s ook niet aannemelijk, dat de vijver op kinderooghoogte wel zichtbaar was vanaf de straat/het trottoir, maar op volwassenooghoogte niet. Het ging dan ook om een vanaf de straat/het trottoir niet zichtbare vijver op privéterrein. Alleen wie zich op het privéterrein van [naam1] begaf, kon de vijver zien en zich er, indien het een peuter betrof, toe aangetrokken voelen. 4.23 Vervolgens is van belang dat de kans dat een onbegeleide peuter in de voortuin van [naam1] terecht zou komen en dus de vijver zou kunnen waarnemen en er vervolgens naar toeloopt en er in belandt - vooraf beschouwd - uiterst klein is. Dat wordt niet anders doordat de woning van [naam1] , zoals [appellanten] c.s. hebben aangevoerd, in een kinderrijke wijk ligt. Peuters zijn doorgaans alleen onder begeleiding op straat te vinden. Ze kunnen dan aan de aandacht van hun begeleider(s) ontsnappen en even hun eigen weg zoeken, maar de kans dat ze daarbij een bepaalde, voor hen niet bijzonder aantrekkelijke, voortuin - willekeurig welke - inlopen is verwaarloosbaar klein, zelfs als die voortuin schuin tegenover een aan de overkant van de straat gelegen speeltuintje ligt. [appellanten] c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat eerder twee jonge kinderen in de vijver terecht zijn gekomen, maar ook als daarvan wordt uitgegaan - De Huismeesters c.s. hebben dat bestreden - is onduidelijk of het om jonge kinderen ging die, net als [de zoon] , niet begeleid werden. Het feit dat deze kinderen er kennelijk met een nat pak vanaf zijn gekomen wijst er, mede gezien het rapport van [de deskundige] , juist op dat deze kinderen wel begeleid werden of dat toezicht nabij of in de buurt was. 4.24 Het hof volgt [de deskundige] dan ook niet in diens oordeel dat de kans dat een onbegeleide peuter in een vijver in een voortuin terechtkomt reëel is. Dit oordeel van [de deskundige] is niet gebaseerd op, verifieerbare, informatie over het aantal keren dat onbegeleide peuters in het verleden zijn terechtgekomen in vijvers in voortuinen, met ernstig letsel of de dood als gevolg. [de deskundige] heeft weliswaar algemene informatie verstrekt over het aantal in en om het huis verdronken zeer jonge kinderen in Nederland - gemiddeld vier per jaar - en heeft aangegeven dat de verhouding tussen dodelijke en niet dodelijke slachtoffers niet precies bekend is, maar dat het goed verdedigbaar is om een verhouding van 1:10 te hanteren. Daarvan uitgaande, gaat het in Nederland gemiddeld om 40 situaties per jaar met ernstig letsel. Het gaat dan wel om alle (bijna) verdrinkingen in en om het huis, dus ook om verdrinkingen in bad en in een zwembad. In hoeveel van die situaties sprake is van het (bijna) verdrinken van een kind in een vijver, vermeldt [de deskundige] niet, evenmin in hoeveel gevallen het (bijna) verdronken kind zich ‘bij toeval’ bevond op het erf van een ander. Uit het rapport van [de deskundige] leidt het hof af dat zulke gedetailleerde informatie ook niet beschikbaar is. Het ligt naar het oordeel van het hof veel meer voor de hand , en zal ook veel vaker voorkomen, dat een jong kind in de eigen tuin of het eigen huis even zonder toezicht is, dan dat een jong kind zonder begeleiding in de tuin van een ander terechtkomt. Het gaat in dit geval juist om de kans op die laatste situatie. 4.25 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de vijver zeer gevaarlijk is voor onbegeleide, (zeer) jonge kinderen, maar dat de kans dat die kinderen in de vijver terechtkomen uiterst klein is. Het gaat dus om een uiterst kleine kans op een groot gevaar. Per saldo is het risico - door [de deskundige] gedefinieerd als: “Kans x Impact” - dus gering. Naar het oordeel van het hof is dat risico ook zo gering dat op zich betrekkelijk eenvoudig te treffen risicobeperkende maatregelen, zoals het afsluiten van het pad naar de voordeur met een toegangshek, het aanbrengen van barrières om de vijver en/of van een veiligheidsnet in de vijver, achterwege konden blijven. Niet iedere kans op schade verplicht immers tot het treffen van maatregelen. 4.26 De conclusie is dat de vijver geen gebrekkige opstal is en dat De Huismeesters c.s. dus noch op grond van het feit dat De Huismeesters bezitter is van de vijver noch van gevaarzetting aansprakelijk is voor de schade ten gevolge het aan [de zoon] overkomen ongeval. Tekortkoming in de huurovereenkomst? 4.27 [appellanten] c.s. hebben ook nog aangevoerd dat De Huismeesters (dus niet ook Achmea) aansprakelijk is voor de schade die zijzelf (dus niet ook [de zoon] ) geleden heeft doordat De Huismeesters toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Volgens [appellanten] c.s. was de haag om de achtertuin van de door hen van De Huismeesters gehuurde woning niet volledig dicht. [de zoon] kon er doorheen komen met zijn driewieler. Het feit dat de achtertuin niet volledig kon worden afgesloten vormt een gebrek in het gehuurde, in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Vanwege dit gebrek kon [de zoon] uit de achtertuin ontsnappen, met alle fatale gevolgen van dien, aldus [appellanten] c.s. 4.28 Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in dit betoog. Op grond van artikel 7:204 lid 2 BW is een gebrek een staat of eigenschap van de gehuurde zaak, in dit geval een woonhuis, waardoor dat woonhuis aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten van een goed onderhouden woonhuis. In dit geval bestond de erfafscheiding bij de achtertuin van de woning van [appellanten] c.s. bij het aangaan van de huurovereenkomst, net als die van de andere woningen in de rij waarvan de woning deel uitmaakte uit een ligusterhaag. Een afsluitbare toegangspoort in die haag gaf toegang tot de achtertuin. [appellanten] c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat deze erfafscheiding in die zin gebrekkig was, dat zij hun niet het genot verschafte die zij bij het aangaan van de overeenkomst mochten verwachten. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [appellant] aangegeven dat er geen gat in de haag zat. Kennelijk was de op zichzelf dichte haag niet ondoordringbaar, omdat het mogelijk is gebleken dat [de zoon] met zijn driewieler door de haag uit de achtertuin kon komen. Maar dat betekent nog niet dat sprake is van een gebrek in het gehuurde. Dat zou alleen anders zijn indien [appellanten] c.s. bij het aangaan van de overeenkomst mochten verwachten dat de haag volledig kindveilig zou zijn, in die zin dat de achtertuin door de haag en de toegangspoort hermetisch afgesloten konden worden. [appellanten] c.s. hebben niet duidelijk gemaakt op grond waarvan zij dat mochten verwachten. Zij mochten bij het aangaan van de overeenkomst een erfafscheiding verwachten zoals zij die toen aantroffen, een ligusterhaag met toegangspoort. Zij mochten ook verwachten dat deze erfafscheiding hun het genot zou verschaffen dat hoort bij een erfafscheiding bestaande uit een ligusterhaag met een toegangspoort. Dat genot heeft De Huismeesters hun ook verschaft. Dat [de zoon] desondanks door de haag uit de tuin kon komen, doet daaraan niet af. Kennelijk is het mogelijk dat kleine kinderen ook door een goed onderhouden ligusterhaag waarin geen gaten zitten naar buiten kunnen komen. 4.29 Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in het betoog dat De Huismeesters ervoor diende te zorgen dat de erfafscheiding kindveilig was, omdat het De Huismeesters bekend was dat [appellanten] c.s. het huis met kleine kinderen gingen bewonen. Het is aan de huurders om in of aan een op zich voor normaal gebruik geschikte huurwoning desgewenst (veiligheids)voorzieningen aan te brengen met het oog op het gebruik van de woning door een gezin met kleine kinderen. Dat kunnen bijvoorbeeld traphekjes zijn, stopcontactbeveiligers, maar ook gaas aan de onderzijde van een ligusterhaag die dient als erfafscheiding. Indien de verhuurder deze voorzieningen niet heeft aangebracht, is nog geen sprake van een gebrek, tenzij de huurder en de verhuurder het aanbrengen van die voorzieningen zijn overeengekomen. In dat laatste geval mag de huurder het genot van die voorzieningen verwachten. Dat een dergelijke afspraak is gemaakt, hebben [appellanten] c.s. niet gesteld. 4.30 De conclusie is dat geen sprake is van een gebrek in het gehuurde. Ook deze grondslag van de vordering van [appellanten] c.s. leidt niet tot toewijzing van hun vorderingen. Om die reden kunnen de stellingen van partijen over het causale verband tussen dit gebrek en de schade van [appellanten] c.s. onbesproken blijven en hoeft de grief van [appellanten] c.s. op dit punt niet te worden behandeld. Bewijs 4.31 [appellanten] c.s. hebben op veel punten bewijs aangeboden. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het hof niet toekomt aan bewijslevering door getuigen en/of deskundigen. Het hof is, voor zover de stellingen van [appellanten] c.s. over de feiten voldoende onderbouwd waren uitgegaan van de door [appellanten] c.s. gestelde feiten, zodat bewijs over die feiten achterwege kan blijven. Voor zover het aanbod tot het leveren van bewijs ziet op andere feitelijke aspecten, zijn die voor de beoordeling van het geschil niet relevant en kan bewijslevering ook achterwege blijven. Het hof ziet ook geen reden een deskundige op het gebied van verdrinkingsgevaar en/of een veiligheidsdeskundige te benoemen of om [de deskundige] te horen, zoals [appellanten] c.s. voorstellen. [appellanten] c.s. hebben niet toegelicht wat [de deskundige] meer of anders kan verklaren dan hij in zijn rapport al naar voren heeft gebracht. Ten slotte4.32 Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] aangegeven - zo heeft het hof hem begrepen - de gedachte onverdraaglijk te vinden dat De Huismeesters niet aansprakelijk zijn voor het noodlottige ongeval dat [de zoon] is overkomen, omdat in dat geval hij en zijn vrouw (al dan niet juridisch) verantwoordelijk zouden zijn voor het ongeval. Het hof begrijpt dat deze gedachte [appellanten] c.s., die iedere dag met de gevolgen van het ongeval worden geconfronteerd, niet loslaat. Het hof is zich ervan bewust die gedachte niet te kunnen wegnemen, maar merkt wel op dat een ‘of-of redenering’ geen recht doet aan de werkelijkheid. Juristen spreken in dit soort situaties over een ongelukkige samenloop van omstandigheden, om aan te geven dat er iets vreselijk is misgegaan zonder dat iemand daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Het hof: bekrachtigt in beide zaken het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 9 januari 2019; veroordeelt [appellanten] c.s. in de proceskosten van de procedure bij het hof en bepaalt de tot nu toe door De Huismeesters c.s. gemaakte kosten:- in de zaak met nummer 200.260.937-01 op € 5.382,- aan verschotten en op € 14.262,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;- in de zaak met nummer 200.260.958-01 op € 741,- aan verschotten en op € 14.262,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat,in beide zaken te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest en met het nasalaris (voor beide zaken tezamen) van € 157,-, verhoogd met € 84,- indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordelingen is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden; veroordeelt deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M. Willemse en H. Mollema-de Jong en is uitgesproken op 11 januari 2022 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. Rechtbank Noord-Nederland 9 januari 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:57. HR 18 maart 1994, NJ 1995/22. HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2283. 4.33 De grieven van [appellanten] c.s. in beide zaken falen. Hun vorderingen zijn niet toewijsbaar. Bij deze stand van zaken kan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van De Huismeesters onbesproken blijven. Aan de voorwaarde voor het instellen van het incidenteel hoger beroep is immers niet voldaan. 4.34 Het hof zal het vonnis van de rechtbank in beide zaken bekrachtigen, inclusief het oordeel over de proceskosten. [appellanten] c.s. zullen worden veroordeeld in de proceskosten (in beide zaken 2,5 punten, tarief VIII) van de procedure bij het hof, te vermeerderen met wettelijke rente en (eenmaal) nasalaris (overeenkomstig de door De Huismeesters c.s. gevorderde bedragen).