ECLI:NL:GHARL:2022:10804

Afdeling strafrecht Parketnummer: 21-004670-21 Uitspraak d.d.: 15 december 2022 TEGENSPRAAK Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 25 oktober 2021 met parketnummer 16-152017-21 in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1989, wonende te [woonplaats] , [adres] . Het hoger beroep De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 1 december 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw mr. A.M.R. Ginneken naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep De politierechter in de rechtbank Midden-Nederland heeft de verdachte ter zake van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf weken, waarvan zes weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. De inbeslaggenomen goederen zijn onttrokken aan het verkeer. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen. De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 6 mei 2021 te [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 683 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Onrechtmatige binnentreding Standpunt van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft zich kortgezegd op het standpunt gesteld dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bevestigd behoudens de strafoplegging. Achteraf is gebleken dat de verbalisanten niet hadden mogen binnentreden in de woning van verdachte, maar de verbalisanten zijn te goeder trouw naar binnen gegaan. Het binnentreden van de verbalisanten was niet onrechtmatig en het vervolgens aantreffen van drugs kan wel als bewijs worden gebruikt voor de bewezenverklaring. De enkele constatering van een verzuim volstaat en er dient geen bewijsuitsluiting te volgen. Standpunt van de verdediging De verdediging heeft vrijspraak bepleit en daartoe, kortgezegd, het navolgende aangevoerd. Een machtiging tot binnentreden ontbreekt in het dossier en dit is op zichzelf al een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Met het enkele constateren van dit verzuim kan niet worden volstaan, aangezien het openbaar ministerie heeft erkend dat verdachte ten onrechte in het systeem als gesignaleerd geregistreerd stond. Er was derhalve geen sprake van rechtmatig binnentreden door de verbalisanten in de woning van verdachte, nu de wettelijke grondslag tot binnentreden ontbrak. Het recht op respect voor het gezinsleven en de woning zijn geschonden, terwijl achteraf is gebleken dat hiervoor geen rechtvaardiging bestond. Deze onrechtmatigheid levert een schending op van artikel 8, eerste lid van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Dit brengt mee dat er sprake is van een verzuim. Het openbaar ministerie heeft onrechtmatig gehandeld en dit is van bepalende invloed op de vervolging van verdachte geweest, aangezien er een nieuwe verdenking is ontstaan tijdens het zoekend rondkijken. Dit nadeel kan enkel door middel van bewijsuitsluiting worden gecompenseerd. Oordeel van het hof Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt. Voorbereidend onderzoek Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) met betrekking tot de doorwerking van vormverzuimen, volgt dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet hieronder worden verstaan, het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Blijkens artikel 132a Sv moet onder opsporing worden verstaan, het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.). Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak geen sprake was van voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit. De verbalisanten waren immers voornemens om verdachte aan te houden in verband met de tenuitvoerlegging van een vervangende hechtenis ter zake een niet verrichte taakstraf. Vervolgens hebben de verbalisanten bij het betreden van de woning verschillende goederen in de woning zien liggen waarna er een verdenking van handel in harddrugs in of vanuit de woning ontstond. Vormverzuim buiten het voorbereidend onderzoek Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat er onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. (Zie onder meer HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en ECLI:NL:HR:2020:1890.). De handelingen die de verbalisanten hebben verricht, nadat ze de woning van verdachte waren binnengetreden, zijn van bepalende invloed geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Het hof stelt voorts vast dat deze onrechtmatige handelingen plaatsvonden in de woning van verdachte.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) weken. Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis. Verklaart verbeurd het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp: 1 STK Broodtrommel. Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 3 STK Pil; 1 STK Zak; 1 STK Deksel; 13 ZAK Drugs; 1 STK Amfetamine; 2 ZAK Drugs Amfetamine. Aldus gewezen door mr. R.G.J. Welbergen, voorzitter, mr. K.A.J.M. Wetzels en mr. O.G. Schuur, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Valé, griffier, en op 15 december 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Hoewel de verbalisanten te goeder trouw hebben gehandeld is door deze werkwijze sprake van een schending van artikel 8 EVRM. Rechtsgevolg De vraag is vervolgens of er een rechtsgevolg moet worden verbonden aan dit vormverzuim. Hierbij moet blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden. De verdediging heeft bepleit dat er bewijsuitsluiting dient te volgen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat er bij de vraag of er bewijsuitsluiting moet volgen in het bijzonder moet worden beoordeeld of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar dat bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan. Los van de hiervoor genoemde gevallen, waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. Het hof ziet gelet op het voorgaande geen reden om bewijsuitsluiting als rechtsgevolg te verbinden aan het eerdergenoemde vormverzuim. Het hof acht toepassing van bewijsuitsluiting niet noodzakelijk als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen of als stimulans tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het hof is van oordeel dat in dit geval strafvermindering dient te volgen. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte nadeel heeft ondervonden aan het vormverzuim, doordat hij uiteindelijk zijn woning is kwijtgeraakt, psychisch van slag is geraakt en ook zonder begeleiding kwam te staan. In het licht van het belang van het geschonden voorschrift, kort gezegd het huisrecht, en de ernst van het onderhavige verzuim, acht het hof strafvermindering ook gerechtvaardigd. Alles overziende is sprake van een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Bewezenverklaring Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op of omstreeks 6 mei 2021 te [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 683 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod. Strafbaarheid van de verdachte Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. Oplegging van straf Standpunt van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft een taakstraf van zestig uren, te vervangen door dertig dagen hechtenis en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken met een proeftijd van twee jaren gevorderd. Verdachte lijkt zijn leven op de rit te hebben en het is onwenselijk dat hij weer vast zou komen te zitten met alle gevolgen van dien. Er dient dan ook voor een andere strafmodaliteit dan in eerste aanleg te worden gekozen. Op dit moment is er geen reden om bijzondere voorwaarden op te leggen, gelet op het huidige kader van hulpverlening voor verdachte. Standpunt van de verdediging De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit. Subsidiair is verzocht om rekening te houden met de gevolgen die deze zaak voor verdachte heeft gehad en te volstaan met de oplegging van een voorwaardelijke straf. Inmiddels is artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing en het gaat de laatste tijd goed met verdachte. Oordeel van het hof Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft een grote hoeveelheid amfetamine aanwezig gehad. Hij heeft daarmee een bijdrage geleverd aan de instandhouding van het criminele drugscircuit in het land. Door harddrugs wordt de volksgezondheid ernstig bedreigd. Feiten als deze brengen bovendien onrust voor de samenleving met zich mee en zijn maatschappelijk gezien onaanvaardbaar. Tenslotte leiden drugs veelal, direct en indirect, tot vele vormen van criminaliteit. Het hof is van oordeel dat als reactie op een feit als het onderhavige in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is. Daarbij heeft het hof mede acht geslagen op het binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunt voor de straftoemeting voor het aanwezig hebben van harddrugs, te weten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden bij een hoeveelheid van 500 tot 1000 gram. Als bijzondere omstandigheden heeft het hof meegenomen dat sprake is van een vormverzuim, waardoor er strafvermindering dient te volgen. Gelet hierop zal het hof komen tot een andere strafmodaliteit. Daarnaast heeft het hof de gevolgen die deze zaak voor verdachte heeft gehad en het feit dat het op dit moment goed met verdachte lijkt te gaan in aanmerking genomen. Alles afwegende acht het hof oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf van veertig uren, te vervangen door twintig dagen hechtenis, passend en geboden. Beslag Het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met behulp van de inbeslaggenomen en niet teruggegeven drugs (amfetamine). De drugs zullen aan het verkeer worden onttrokken, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.