ECLI:NL:GHARL:2021:9121

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.231.678/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 115114)

arrest van 28 september 2021

in de zaak van

[appellant] h.o.d.n. [appellant] Vorkheftrucks,

wonende te [woonplaats1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. F. Kolkman, die kantoor houdt te Almelo,

tegen

[geïntimeerde]

,

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P.P. Klokkers, die kantoor houdt te Amsterdam.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 maart 2020 hier over.

1.2 In het voornoemde tussenarrest is [appellant] toegelaten tot bewijslevering. Bij akte van depot van 31 augustus 2020 heeft [appellant] een USB-stick in het geding gebracht met daarop een video-opname. Op 7 september 2020 heeft op verzoek van [appellant] een getuigenverhoor plaatsgevonden. Op 30 november 2020 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden op verzoek van [geïntimeerde] . De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken. Daarna hebben [appellant] en [geïntimeerde] op 12 januari 2021 respectievelijk 9 februari 2021 een memorie na getuigenverhoor genomen.

[appellant] heeft daarbij nog een productie in het geding gebracht. Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2 De verdere beoordeling

Rechterwisseling

2.1 In deze zaak heeft de mondelinge behandeling (comparitie van partijen) in hoger beroep plaatsgevonden op 31 oktober 2019. Vervolgens is een tussenarrest gewezen door de raadsheren ten overstaan van wie de mondelinge behandeling is gehouden. Het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden ten overstaan van een uit die raadsheren aangewezen rechter-commissaris, mr. I.F. Clement. Mr. Clement is inmiddels niet meer werkzaam bij de afdeling civiel recht van dit hof en kan de zaak niet verder behandelen. Haar plaats in de meervoudige kamer is daarom overgenomen door mr. J.E. Wichers. Het hof heeft geen aanleiding gezien partijen hierover ongevraagd te informeren. Het hof is daartoe gelet op het arrest van 20 maart 2020 ook niet gehouden.

De waardering van het bewijs

2.2 In het tussenarrest van 3 maart 2020 heeft het hof [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] de op 26 november 2012 gemaakte afspraken (ten aanzien van de stallingskosten en het behouden van de reeds betaalde bedragen door [appellant] ) wilde.

2.3 [appellant] heeft zijn vader de heer [de vader] (hierna: [de vader] ), de heren [naam1] en [naam2] alsmede zichzelf doen horen. Ook [geïntimeerde] heeft zichzelf doen horen. Voor de waardering van de door de getuigen afgelegde verklaringen is van belang dat in artikel 164 eerste lid Rv is bepaald dat partijen zelf als getuige kunnen worden gehoord. Op grond van art. 164 lid 2 Rv kan de verklaring van een als getuige gehoorde partij omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Deze bepaling moet aldus worden begrepen dat met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit betekent dat de verklaring van [appellant] niet zelfstandig kan gelden als bewijs. Voor beantwoording van de vraag of [appellant] in het door hem te leveren bewijs is geslaagd, zal het hof alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van [appellant] zelf, in zijn bewijswaardering betrekken, maar het hof zal een oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mogen baseren. Daarbij geldt dat het aan de rechter is overgelaten te beslissen of in het gegeven geval al dan niet reeds enig ander bewijs voorhanden is, waarbij hij, zoals ook in andere gevallen van bewijswaardering geldt, een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft. Daarbij hoeft niet ieder onderdeel van de verklaring door ander bewijs ondersteund te worden: het gaat erom dat de aanvullende bewijzen zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen, dat zij de overige delen van de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

2.4 Met inachtneming van het voorgaande, is het hof van oordeel dat [appellant] geslaagd is in het aan hem opgedragen bewijs en overweegt daartoe als volgt.

2.4.1 Uit de verklaring van [de vader] , zoals die uit het proces-verbaal van getuigenverhoor blijkt, kan worden opgemaakt dat volgens hem [geïntimeerde] de Nederlandse taal machtig was in woord en geschrift ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst op 26 november 2012. [de vader] , die blijkens zijn verklaring en die van [appellant] zelf, bij het sluiten van de overeenkomst op 26 november 2012 aanwezig was, verklaart verder dat [geïntimeerde] woordelijk instemde met € 2.500,- per maand aan stallingskosten. [de vader] kan weliswaar niet verklaren dat op dat moment concreet aan [geïntimeerde] is voorgehouden welk bedrag in totaal voor 1 februari 2013 moest worden betaald, maar wel dat [geïntimeerde] het papier waarop de afspraken stonden weergegeven, heeft gezien en gelezen voordat hij de overeenkomst ondertekende. [de vader] heeft onder meer verklaard:

‘Ik heb dhr. [geïntimeerde] wel eens ontmoet bij mijn zoon op kantoor. (…) Ik heb dhr. [geïntimeerde] veel vaker dan twee keer ontmoet. Dhr. [geïntimeerde] sprak in het Nederlands tegen mij. Ik spreek zelf Drents, maar dhr. [geïntimeerde] begreep mij wel. Ik sprak met dhr. [geïntimeerde] over van alles en nog wat. (...) Ik heb het er wel eens met mijn zoon over gehad dat hij niet verder kwam met dhr. [geïntimeerde] . Ik kan mij herinneren dat er een papier is ondertekend. Ik was daarbij aanwezig. Mijn zoon was daar ook bij en dhr. [geïntimeerde] . Het was in de kantine op het bedrijf van mijn zoon. Mijn zoon kwam met dat papier aan. U vraagt mij of ik mij kan herinneren wat er toen is afgesproken. Ik antwoord daarop dat is afgesproken dat het spul weggehaald zou worden. Ik weet niet meer wat er verder is besproken. Ik weet ook niet meer of er over de tekst die op papier staat is gesproken. De handtekening is direct gezet. Ik denk dat [geïntimeerde] alles begreep. U vraagt mij waarom ik dat denk. Ik antwoord daarop: dat kon ik vernemen uit zijn antwoorden. Dhr. [geïntimeerde] was tevreden. Het gesprek ging in het Nederlands en dhr. [geïntimeerde] begreep alles. U vraagt mij of toen ook is gesproken over stallingskosten. Ik antwoord daarop dat de eerste drie maanden geen stallingskosten betaald hoefden te worden en dat daarna stallingkosten van € 1, - per vierkante meter per maand betaald moesten worden.

U vraagt mij of ook is gesproken over het aantal vierkante meters en ik antwoord daarop dat het volgens mij om 2500 meter/€ 2500,- per maand ging. Dhr. [geïntimeerde] zei: dat is goed. U houdt mij voor dat de machine er al een tijdje stond en er over veel maanden stallingskosten betaald moesten worden. Op uw vraag of duidelijk was voor dhr. [geïntimeerde] of over die maanden nog € 2500,- per maand moest worden betaald, antwoord ik dat ik dat niet weet, maar het was € 2500,- per maand stallingskosten. (…) Bij de aankoop van de machine heeft dhr. [geïntimeerde] een tegenbod in het Nederlands gedaan. Dhr. [geïntimeerde] snapte alles. U vraagt mij hoe ik dat weet. Ik antwoord daarop dat dhr. [geïntimeerde] normaal antwoord gaf in het Nederlands. Op uw vraag of dhr. [geïntimeerde] ooit heeft gezegd: ik snap het niet, of: kan je het nog een keer uitleggen, antwoord ik dat dat niet het geval is. U houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat dhr. [geïntimeerde] direct zijn handtekening heeft gezet. Op uw vraag of hij het papier eerst ook heeft doorgelezen, antwoord ik dat hij dat heeft gedaan. Op uw vraag of hij het papier eerst heeft gezien en gelezen voordat hij heeft getekend, antwoord ik: ja. Op uw vraag of dhr. [geïntimeerde] heeft gezien wat er op het papier stond, antwoord ik: ja. (…) Op uw vraag of bij de ondertekening in 2012 is gezegd dat voor

1 februari € 167.000,- betaald moest worden, antwoord ik dat er is gezegd dat er voor die datum betaald moest worden. Op uw vraag of ook is gezegd hoeveel er totaal betaald moest worden, antwoord ik dat ik dat niet weet.’

2.4.2 [geïntimeerde] heeft enige tijd na het tekenen van de overeenkomst op 26 november 2012 contact met [naam2] opgenomen en met hem over deze overeenkomst gesproken. Weliswaar is [naam2] niet bij de ondertekening van de overeenkomst aanwezig geweest, maar hij verklaart dat [geïntimeerde] de inhoud van de overeenkomst kende en aan [naam2] heeft uitgelegd wat er aan de hand was. Daarbij heeft hij, aldus [naam2] , nooit aangegeven dat hij de overeenkomst niet begreep. [naam2] verklaart ook dat hij hoofdzakelijk Nederlands met [geïntimeerde] sprak en dat [geïntimeerde] Nederlands kon lezen. [naam2] heeft onder meer verklaard:

‘Dhr. [geïntimeerde] kwam bij mij en heeft mij de overeenkomst voorgelegd. Hij vertelde mij dhr. [appellant] nog een gedeelte van de koopsom schuldig te zijn alsmede stallingskosten. Dhr. [geïntimeerde] wist ook dat het contract beëindigd was. Het ging om ettelijke duizenden euro’s, ik meen € 32.000,-. Ik heb het contract toen ook gelezen en [geïntimeerde] verteld wat er stond. De afspraak was dat de koopsom voor de puinbreker nog betaald moest worden en stallingskosten. Ik weet niet of er verder nog afspraken in die overeenkomst stonden. (…) Zoals gezegd heb ik het contract met dhr. [geïntimeerde] besproken en gezegd wat daarin stond. Dhr. [geïntimeerde] heeft dat toen toegegeven. Hij wist van de hoed en de rand. Ik had wel de indruk dat dhr. [geïntimeerde] de stallingskosten niet eerlijk vond, maar of dat zo is kan ik niet goed inschatten. (…) Zoals ik aangaf is dhr. [geïntimeerde] bij mij gekomen en gaf mij het contract. Dhr. [geïntimeerde] kwam bij mij omdat hij niet meer kon betalen. Hij wilde hulp van mij om er vanaf te komen. (…) Het klopt dat ik dhr. [geïntimeerde] twee keer heb gezien. Daarnaast heb ik dhr. [geïntimeerde] telefonisch gesproken. Ik sprak in het Nederlands met dhr. [geïntimeerde] . Soms als hij het niet begreep, sprak ik in het Engels met dhr. [geïntimeerde] . Ik vroeg hem vaak of hij mijn uitleg begreep en hij zei dan ja. Soms ging ik over in het Engels om misverstanden te voorkomen. (…) Ik sprak hoofdzakelijk Nederlands met dhr. [geïntimeerde] , maar deels ook Engels. Ik had de indruk dat dhr. [geïntimeerde] Nederlands goed begreep. Op uw vraag of ik weet of dhr. [geïntimeerde] Nederlands kan lezen, antwoord ik: ja, want het contract was in het Nederlands. Dhr. [geïntimeerde] kon mij duidelijk vertellen wat er aan de hand was. Dhr. [geïntimeerde] heeft nooit aangegeven dat hij het contract niet begreep. U vraagt mij nogmaals wat dhr. [geïntimeerde] mij heeft verteld toen hij bij mij kwam. Ik antwoord daarop als volgt: dhr. [geïntimeerde] kwam met de overeenkomst en vertelde dat hij dhr. [appellant] geld schuldig was, maar niet meer kon betalen. Hij sprak over het contract en wat daarin stond. Hij had een machine gekocht voor transport naar Afrika en was nog een deel van de koopprijs en stallingskosten verschuldigd. Hij had geen geld en zat financieel omhoog. (…) Op uw vraag of dhr. [geïntimeerde] ooit heeft gezegd: ik heb wel getekend, maar ik heb het niet begrepen, antwoord ik nee.’

2.4.3 [geïntimeerde] voert weliswaar aan dat uit de verklaring van [naam2] niet eenduidig blijkt dat hij op 26 november 2012 wist wat hij ondertekende, maar het hof gaat aan deze stelling als onvoldoende gemotiveerd voorbij. [geïntimeerde] heeft namelijk niet betwist dat hij op het moment dat hij met [naam2] sprak, wist wat in de overeenkomst stond. Indien hij ten tijde van de ondertekening niet heeft begrepen welke afspraken in de overeenkomst waren neergelegd, heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd hoe hij dan wel aan deze kennis is gekomen.

2.4.4 [naam1] , die niet bij de ondertekening van de overeenkomst op 26 november 2012 aanwezig was, bevestigt met zijn verklaring dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal machtig was. [naam1] heeft onder meer verklaard:

‘U vraagt mij of ik dhr. [geïntimeerde] ken. Ik antwoord daarop dat deze zaak al een aantal jaren duurt en dat ik dhr. [geïntimeerde] wel eens gezien en gesproken heb op het terrein van [appellant] . (…) Op het terrein van dhr. [appellant] stond een puinbreker. Dhr. [geïntimeerde] kwam langs en stelde zich netjes aan mij voor als dhr. [geïntimeerde] . Dhr. [appellant] sprak met dhr. [geïntimeerde] over de puinbreker, dat die puinbreker er te lang stond. Ik was bij dit gesprek tussen dhr. [appellant] en dhr. [geïntimeerde] aanwezig. Ik heb een aantal malen bij een gesprek tussen dhr. [appellant] en dhr. [geïntimeerde] gestaan. Ik bemoeide mij niet met het gesprek. Het gesprek ging in het Nederlands. Het kostte dhr. [geïntimeerde] in mijn ogen geen moeite om een gesprek in het Nederlands te voeren. Hij praatte gewoon normaal Nederlands.(…) Ik heb nooit de indruk gehad dat [geïntimeerde] het Nederlands niet goed begreep en op uw vraag of dhr. [geïntimeerde] wel eens heeft gevraagd om iets te herhalen, antwoord ik: niet dat ik weet.’

2.4.5 Dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal machtig was ook voor het sluiten van de overeenkomst op 26 november 2012, kan mede worden afgeleid uit de eerder door [appellant] in het geding gebrachte verklaring van [naam3] die in 2008 de werking van de puinbreekinstallatie heeft uitgelegd aan [geïntimeerde] . In de schriftelijke door [naam3] ondertekende verklaring staat:

‘In 2008 heb ik [naam3] toen werkzaam bij TRM Hengelo als [functie] aan [appellant] een puinbreker installatie verkocht in Hengelo. [appellant] is wezen kijken met een klant van hem om de machine door te verkopen, (…) en stelde zich voor als [voornaam geïntimeerde] uit Nigeria. Hij wilde graag een demonstratie van de machine, ik heb de machine gedemonstreerd aan [appellant] en zijn klant. De klant wilde de gehele machine kopen zoals hij daar stond en wilde alles meenemen naar Afrika om daar weer op te bouwen net zoals hij was in Hengelo. dit heb ik opgenomen uit de gesprekken tussen [appellant] en de klant.

[appellant] en de Klant [voornaam geïntimeerde] hebben in het Nederlands met elkaar gesproken ook heeft hij mij vragen gesteld over de machine in het Nederlands.’

2.4.6 Het hof is van oordeel dat de bovenstaande (getuigen-)verklaringen voldoende steun geven aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [appellant] als partijgetuige, dat hij met [geïntimeerde] altijd Nederlands sprak, dat [geïntimeerde] tenminste de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt dat hij Nederlands kon lezen en dat [geïntimeerde] hem ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst op 26 november 2012 goed moet hebben begrepen. De bovenstaande verklaringen, in het bijzonder die van [de vader] en [naam2] geven ook voldoende steun aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [appellant] dat hij de overeenkomst op26 november 2012 met [geïntimeerde] heeft doorgenomen en dat dit zowel de stallingskosten betreft alsook de regeling dat als [geïntimeerde] niet op tijd betaalde, hij zijn aanbetaling en de machine kwijt was. Van belang is met betrekking tot de stallingskosten en de periode waarover deze verschuldigd zouden zijn en met betrekking tot de aanbetaling en de aanspraken op de machine, dat [appellant] heeft verklaard dat [geïntimeerde] vóórdat hij tot ondertekening overging de overeenkomst zelf nog heeft gelezen en daarmee akkoord was. [appellant] heeft onder meer verklaard:

‘Ik heb op 26 november 2012 met dhr. [geïntimeerde] in de kantine gezeten. Ik heb toen tegen hem gezegd dat er binnen drie maanden betaald moest worden en de machine moest worden opgehaald. Zo niet, dan was hij zijn aanbetaling kwijt en de machine. Ik zou het geld en de machine dan houden om uit de kosten te komen. Ik heb dit met dhr. [geïntimeerde] in de kantine besproken en hij zei: dat is goed, laten we het zo maar doen. Hij zei: het komt allemaal goed. Ik ben toen naar boven gegaan om wat ik al in de computer had gezet nog uit te werken en uit te printen. Vervolgens ben ik met het contract naar beneden gelopen. Ik heb dit voorgelezen en dhr. [geïntimeerde] heeft het zelf ook doorgelezen. Dhr. [geïntimeerde] was ermee akkoord. Dat komt goed, zei hij. Ik zei: dan wachten wij af. Ik heb toen ook aangegeven dat als er niet betaald zou worden dhr. [geïntimeerde] het geld en de machine kwijt zou zijn. Mijn vader was bij dit gesprek met dhr. [geïntimeerde] aanwezig. (..) Ik sprak altijd Nederlands met dhr. [geïntimeerde] . Ook op 26 november 2012. Ik vind dat dhr. [geïntimeerde] prima Nederlands spreekt. Ik heb nooit de indruk gehad dat hij mij niet goed begreep. (…) U vraagt mij naar het stuk van 26 november 2012. Ik heb met [geïntimeerde] vooral gesproken over de vraag of een betalingstermijn van drie of vier maanden moest worden opgenomen. Ik heb ook met [geïntimeerde] over de stallingkosten gesproken. Hij zei: dat komt goed. Dhr. [geïntimeerde] vond zelf ook dat het te lang duurde. Ik heb dhr. [geïntimeerde] er op gewezen dat als hij niet tijdig zou betalen hij zijn aanbetaling kwijt zou zijn. Dhr. [geïntimeerde] reageerde daarop met de opmerking dat het zover niet zou komen, hij zou betalen. (…) Op uw vraag hoe ik wist dat [geïntimeerde] ook Nederlands kon lezen, antwoord ik: als je Nederlands kunt spreken, dan kan je ook Nederlands lezen. Ik heb het contract ook duidelijk met hem doorgenomen. Ik ging er vanuit dat hij het contract begreep. Als dat niet zo was, had hij de volgende dag terug moeten komen en niet na anderhalf jaar. (…) U houdt mij voor dat het betaalgedrag van dhr. [geïntimeerde] problematisch was en dat de op 26 november 2012 gemaakte afspraak inhield dat dhr. [geïntimeerde] nog een zeer groot bedrag moest betalen. Groter dan het bedrag dat dhr. [geïntimeerde] tot dan toe had betaald. U vraagt mij of ik er vertrouwen in had dat dhr. [geïntimeerde] dit nu zou kunnen betalen. Ik antwoord daarop dat dhr. [geïntimeerde] zei: het is goed, ik betaal alles. Ik geloofde dhr. [geïntimeerde] omdat hij beloofde te zullen betalen.’

2.4.7 Tegen de achtergrond van de voorgaande, op essentiële punten consistente verklaringen komt de verklaring van [geïntimeerde] , zoals die blijkt uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 30 november 2020, dat hij ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst op 26 november 2012 nog geen Nederlands sprak, met de heer [appellant] altijd Engels sprak en pas de afgelopen twee jaar Nederlands heeft geleerd toen hij een opleiding volgde voor taxichauffeur, ongeloofwaardig voor. Het hof constateert voorts dat [geïntimeerde] tegenstrijdig verklaart over zijn contacten met [naam2] . Enerzijds verklaart [geïntimeerde] dat [naam2] is ingeschakeld door de rederij die de spullen naar Nigeria verscheepte terwijl hij anderzijds verklaart dat hij [naam2] heeft ingeschakeld om de zaak met [appellant] te regelen. Dat hij tegen de achtergrond van die stelling vervolgens nooit met [naam2] zou hebben gesproken over de overeenkomst van 26 november 2012, zoals [geïntimeerde] ook heeft verklaard blijkens het proces-verbaal, komt het hof tegen de achtergrond van het geschil ook als ongeloofwaardig voor. In deze context hecht het hof geen geloof aan zijn verklaring dat hij niet meer weet of hij een kopie van de overeenkomst van 26 november 2012 heeft gekregen en, anders dan [naam2] heeft verklaard, ook geen kopie aan [naam2] heeft laten lezen. Dat [geïntimeerde] nooit met [appellant] over stallingskosten heeft gesproken en dat de ruimte die de puinbreekinstallatie inneemt ‘helemaal niet zo veel ‘ is, staat verder haaks op de verklaring van [de vader] en gaat voorbij aan hetgeen [naam2] heeft verklaard over het begrip dat [geïntimeerde] over de afspraak omtrent de stallingskosten had (vergelijk rechtsoverweging 2.4.2 en 2.4.3.) respectievelijk aan de daadwerkelijke omvang van de puinbreekinstallatie zoals die onweersproken uit de video van de machine, die als productie 9 in het geding is gebracht, blijkt alsmede uit het taxatierapport van Agema&Lubbers van 28 maart 2018. In het taxatierapport wordt aangegeven dat de installatie circa 3.700 vierkante meter in gebruik neemt voor stalling. Een andere illustratie dat de verklaring van [geïntimeerde] zoals die uit het proces-verbaal blijkt meer vragen oproept dan beantwoordt en daarmee afbreuk doet aan de geloofwaardigheid ervan, vormt de verklaring van [geïntimeerde] dat [appellant] contante betalingen wenste, geen betalingen per bank wilde en dat hij ‘het zwart’ wilde hebben. [appellant] heeft dit gemotiveerd betwist en gesteld, onder verwijzing naar de verklaring van zijn boekhouder [naam4] van HD Administratie B.V., dat de contanten na ontvangst zijn afgestort op de bankrekening van [appellant] en in de boekhouding zijn verwerkt. [geïntimeerde] heeft weliswaar bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van deze verklaring bij memorie na enquête door [appellant] , maar [geïntimeerde] heeft inhoudelijk bij zijn memorie na enquête nog op deze productie kunnen reageren en de overlegging is niet in strijd met de instructie die [appellant] voor bewijslevering in het arrest van 3 maart 2020 van het hof heeft gekregen. Dat [geïntimeerde] niet meer inhoudelijk heeft gereageerd komt voor zijn risico. Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij.

2.4.8 Resumerend concludeert het hof dat [appellant] geslaagd is in het bewijs dat [appellant] in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] de op 26 november 2012 gemaakte afspraken wilde. Uit de op belangrijke onderdelen consistente verklaringen valt op te maken dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal machtig was in woord en geschrift, dat op 26 november 2012 tussen [appellant] en hem is gesproken over de stallingskosten, dat hij daarbij instemde met stallingskosten van € 2.500,- per maand en dat ook is gesproken over het kwijtraken van de aanbetaling als [geïntimeerde] niet op tijd zou betalen.

Uit de verklaringen volgt verder dat [geïntimeerde] mondeling instemde met de afspraken, dat hij het document waarop de afspraken concreet waren opgenomen, voor ondertekening nog heeft gelezen en vervolgens tot ondertekening is overgegaan. Aldus heeft [appellant] er gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat [geïntimeerde] begreep wat de afspraken inhielden en dat hij deze ook wilde, althans heeft [appellant] de tot hem gerichte verklaring van [geïntimeerde] , verwoord in de schriftelijke en door [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst mogen opvatten als een akkoord over de betaling van het restant van de aanneemsom en die van de stallingskosten alsmede over de afwikkeling van de koopovereenkomst indien niet voor 1 februari 2013 het totale bedrag zou zijn betaald.

Toepassing artikel 6:226 BW dan wel 6:229 BW ?

2.5 In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep gaat het hof nog nader in op het volgende. [geïntimeerde] heeft ook gesteld dat de overeenkomst van 26 november 2012 onvoldoende bepaald is in de zin van artikel 6:227 BW omdat onduidelijk is wat precies moet worden betaald, wat er al was betaald en hoe dit zich verhield tot de in de overeenkomst genoemde stallingskosten. De overeenkomst zou daarmee ongeldig zijn dan wel vernietigbaar. Verder heeft [geïntimeerde] gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van artikel 6:229 BW omdat de overeenkomst zou voortbouwen op een niet bestaande dan wel vernietigbare rechtsverhouding.

2.5.1 Het hof is van oordeel dat deze stellingen van [geïntimeerde] onjuist zijn. Op grond van artikel 6:227 BW moeten de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar zijn. Daaraan is voldaan wanneer de vaststelling van de verbintenissen aan de hand van de inhoud van de overeenkomst kan worden bepaald dan wel als de vaststelling kan plaatsvinden naar van te voren vaststaande criteria. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de ondertekening op 26 november 2012 door [geïntimeerde] € 138.000,- was betaald van de totale koopsom van € 170.000,- en dus dat € 32.000,- van de aanneemsom resteerde. Partijen waren hiermee bekend, althans [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij dit niet wist. In de overeenkomst is een verplichting voor [geïntimeerde] opgenomen om tot afbetaling over te gaan alsmede tot betaling van stallingskosten van € 2.500,- per maand over de in de overeenkomst concreet weergegeven periode en dat alles voor 1 februari 2013. Vervolgens is weergegeven wat de gevolgen zouden zijn als [geïntimeerde] niet aan zijn verplichtingen zou voldoen. Op basis van de overeenkomst is ook voldoende vast te stellen dat [appellant] na betaling van het gehele bedrag de machine diende over te dragen aan [geïntimeerde] . Daarmee zijn de verbintenissen die partijen op zich namen voldoende bepaalbaar.

2.5.2 Ook het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:229 BW, dat hij verder niet heeft onderbouwd, kan niet het door hem gewenste effect hebben. De overeenkomst van 26 november 2012 bouwde voort op de rechtsverhouding tussen partijen die voortvloeit uit de koopovereenkomst van 26 mei 2008. Die koopovereenkomst bestond nog ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst op 26 november 2012. Toepassing van artikel 6:229 BW is dan ook niet aan de orde.

Tussenconclusie

2.6 Het hof heeft in zijn arrest van 3 maart 2020 overwogen dat de overeenkomst van 26 mei 2008 is ontbonden per 1 februari 2013 en dat voor de vraag naar de gevolgen van deze ontbinding de op 26 november 2012 neergelegde afspraken van belang zijn. Nu [appellant] in de bewijslevering is geslaagd en de overeenkomst van 26 november 2012 niet vernietigbaar is of ongeldig, volgt uit deze overeenkomst dat [appellant] niet gehouden is de aanbetaalde bedragen van in totaal € 138.000,- aan [geïntimeerde] terug te betalen, omdat [geïntimeerde] voor 1 februari 2013 niet aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan. Dit betekent dat weliswaar de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat de koopovereenkomst van 26 mei 2008 is ontbonden kan worden toegewezen, maar dat de in eerste aanleg gevorderde terugbetaling van de aanbetaalde som van € 138.000,- moet worden afgewezen. Ook de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst van 26 november 2012 is vernietigd kan niet worden toegewezen. Aldus is aan de voorwaarde waarmee [appellant] in eerste aanleg zijn reconventionele vordering heeft ingesteld, niet voldaan. Het gevolg is dat de door [geïntimeerde] gerichte grieven tegen de toegewezen reconventionele vordering in zoverre slagen. Het hof betrekt daarbij dat het hof uit de stellingen en de vordering van [appellant] in hoger beroep afleidt dat in de aanbetaalde som ook de stallingskosten zijn begrepen en dat die kosten niet afzonderlijk worden gevorderd als de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de aanbetaling wordt afgewezen.

Vermeerdering van eis; onrechtmatig handelen en verzuim van [appellant] ?

2.7 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en als subsidiaire grondslag een schadevergoeding gevorderd van € 155.000,- vanwege gesteld onrechtmatig handelen van [appellant] . De onrechtmatigheid in de gedragingen van [appellant] zou zijn gelegen in een handelen in strijd met hetgeen tussen contractspartners betamelijk is, namelijk het geen behoorlijke kwitantie verstrekken in november 2012 en evenmin daarvoor; in de overeenkomst op te nemen dat er stallingskosten ad € 2.500,00 per maand verschuldigd waren met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2010; een vervaltermijn van iets meer dan twee maanden te bedingen waarbinnen € 32.000,00 (kooppenningen) plus € 135.000,00 (stallingskosten) moesten worden betaald op straffe van het kwijtraken van de reeds gedane betalingen van € 138.000,00.

2.8 Het hof wijst de vordering op basis van deze feitelijke grondslag af. Dat [geïntimeerde] geen kwitantie(-s) heeft verkregen ondanks zijn verzoek daartoe op of omstreeks 26 november 2012 dan wel op enig moment daarvoor is door [appellant] gemotiveerd betwist. Wat hier ook verder van moge zijn, [geïntimeerde] heeft nagelaten gemotiveerd het causaal verband te stellen tussen de gestelde schade en het vermeend niet afgeven van een of meer kwitanties door [appellant] , zodat reeds om die reden deze feitelijke grondslag niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Daarnaast heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom het handelen van [appellant] onrechtmatig was door hem het aanbod te doen dat is verwoord in de overeenkomst van 26 november 2012. [geïntimeerde] heeft dat aanbod geaccepteerd en de overeenkomst ondertekend. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit aanbod in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig handelen van [appellant] kan worden aangemerkt. Evenmin valt zonder nadere toelichting die ontbreekt, in te zien waarom de aanvaarding van dit aanbod door [geïntimeerde] als onrechtmatig handelen van [appellant] moet worden gekwalificeerd.

2.9 Het hof verwerpt ook de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] zijn zorgplicht ter zake de machines niet in acht heeft genomen en aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Volgens vaste rechtspraak is een schuldenaar niet uit onrechtmatige daad aansprakelijk wanneer het aan hem verweten handelen bestaat uit een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen uit een overeenkomst tussen hem en degene die hem aansprakelijk houdt. Vast staat dat [geïntimeerde] sinds maart 2010 op basis van de koopovereenkomst geen enkele betaling meer heeft verricht terwijl [appellant] de machine beschikbaar heeft gehouden.

Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.11 van het arrest van 3 maart 2020 overweegt het hof dat [geïntimeerde] met de nadere afspraken van 26 november 2012 de verplichting op zich heeft genomen de restant koopsom voor 1 februari 2013 te betalen. Het hof heeft daarbij overwogen dat het hof heeft begrepen dat [geïntimeerde] daarbij zijn opschortingsrecht heeft prijsgegeven en dat partijen er kennelijk ook vanuit gingen dat de machine nog geleverd kon worden in goede staat. Dat desalniettemin vanwege het verval van de machine de gevolgen van niet-nakoming al waren ingetreden voordat [appellant] gehouden zou zijn de machine in goede staat te leveren in de zin van artikel 6:80 BW, is door [geïntimeerde] niet gesteld. Ook na de fatale datum van 1 februari 2013 en de ontbinding van de overeenkomst heeft [appellant] de machine beschikbaar gehouden, hoewel [geïntimeerde] op geen enkel moment na 1 februari 2013 te kennen heeft gegeven de puinbreekmachine alsnog te willen afnemen. Op 8 oktober 2013 heeft [appellant] (alleen) de zogeheten primary jaw crusher verkocht omdat deze niet meer bruikbaar was. Aldus moet er van worden uitgegaan dat [appellant] [geïntimeerde] voldoende gelegenheid heeft gegeven om de koopprijs te voldoen en de puinbreekmachine af te nemen. Van een tekortschieten in de zorg kan - zonder concrete toelichting van [geïntimeerde] , die niet in eerste aanleg en evenmin in hoger beroep wordt gegeven – tegen de achtergrond van hetgeen hier is overwogen, geen sprake zijn. Daarmee is ook geen sprake van wanprestatie aan de zijde van [appellant] . [geïntimeerde] heeft vervolgens niets aangevoerd waaruit volgt dat [appellant] , los van de hem door [geïntimeerde] verweten handelingen ter zake de nakoming van de overeenkomst, onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding is gebaseerd op onrechtmatige daad, is de vordering dan ook niet toewijsbaar.

2.10 [geïntimeerde] heeft verder in hoger beroep een verklaring voor recht gevorderd dat de ontbinding van de koopovereenkomst te wijten was aan verzuim van de zijde van [appellant] . Deze vordering zal eveneens worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van deze vordering gesteld dat de machine op 1 februari 2013 niet meer conform de overeengekomen koopovereenkomst was, dat [appellant] bij overeenkomst van 26 november 2012 plotseling een prijsverhoging van € 135.000,- had bedongen waardoor [appellant] in schuldeisersverzuim is geraakt en [geïntimeerde] een opschortingsrecht had. Gedurende de uitoefening van dat opschortingsrecht zou [appellant] een deel van de machine hebben verkocht waardoor hij in verzuim is geraakt. Het hof overweegt, mede onder verwijzing naar rechtsoverweging 2.4.8, 2.8 en 2.9. dat partijen op 26 november 2012 nadere afspraken hebben gemaakt waarbij [geïntimeerde] klaarblijkelijk zijn vermeende opschortingsrecht heeft prijsgegeven. Nu vaststaat dat [geïntimeerde] in ieder geval de restant koopsom niet voor 1 februari 2013 heeft voldaan (en de machine niet heeft afgehaald), is hij de op 26 november 2012 gemaakte afspraken niet nagekomen en is de koopovereenkomst per 1 februari 2013 als gevolg daarvan ontbonden en niet als gevolg van enig verzuim van [appellant] .

Tot slot

2.11 Het hof stelt vast dat de grieven 3, 4, 6 en 12 in principaal appel slagen. De overige grieven in principaal appel behoeven tegen die achtergrond geen verdere bespreking meer. De grieven in incidenteel appel voor zover gericht tegen toewijzing van de reconventionele slagen, voor het overige falen de bezwaren in incidenteel appel. De gewijzigde eis zal worden afgewezen. Het hof zal om proceseconomische redenen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 3 januari 2018 geheel vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen, behoudens de verklaring voor recht dat de koopovereenkomst van 26 mei 2008 is ontbonden zoals in het dictum is bepaald. Aan een beoordeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering, zoals in hoger beroep gehandhaafd, wordt niet toegekomen. Bij deze stand van zaken is [geïntimeerde] in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen in de proceskosten in het principaal appel en in het incidenteel appel (geliquideerd salaris van de advocaat respectievelijk: 4 punten en 2 punten, in totaal dus 6 punten, tarief V). Voor de procedure bij de rechtbank geldt dat [geïntimeerde] in conventie grotendeels in het ongelijk wordt gesteld (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief V) te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten zoals in het dictum is vermeld. Aan een veroordeling in de proceskosten van de voorwaardelijke reconventie wordt niet toegekomen.

Het hof:

vernietigt het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen op 3 januari 2018 tussen partijen heeft gewezen,

en doet opnieuw recht als volgt:

verklaart voor recht dat de koopovereenkomst van 26 mei 2008 per 1 februari 2013 is ontbonden;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank in conventie en van de procedure bij het hof en bepaalt deze kosten:

- in de procedure bij de rechtbank in conventie op €1548,- aan verschotten en op € 3.540,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

- in de procedure bij het hof op € 1.868,91 aan verschotten en op € 19.668,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, D.H. de Witte en K.M. Makkinga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 september 2021, in aanwezigheid van de griffier.

Vergelijk HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR: 2020:472, HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1711 en HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1712.

Vergelijk HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688.

Vergelijk rechtsoverweging 4.11 van het arrest van 3 maart 2020.

Vergelijk rechtsoverweging 4.17 van het arrest van 3 maart 2020 en rechtsoverweging 2.5.1 en 2.5.2. van dit arrest.

Zie al HR 13 juni 1913, NJ 1913, 787 en meer recent HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:144.