ECLI:NL:GHARL:2021:8899

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.277.803 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 8091904) arrest van 21 september 2021 in de zaak van [de werkneemster] , wonende te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [de werkneemster] , advocaat: mr. J.B.J. de Bruyn, tegen: de stichting Stichting de Lichtenvoorde, gevestigd te Lichtenvoorde, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: De Lichtenvoorde, advocaat: mr. T.A. Opbroek-Booij.

1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het arrest van 4 mei 2021, - de mondelinge behandeling op 14 juli 2021 ter gelegenheid waarvan beide advocaten spreekaantekeningen hebben voorgedragen. 1.2 Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald op heden. 2Samenvatting en beslissing 2.1 In deze zaak gaat het om de vraag of [de werkneemster] , die van 1 november 1999 tot 1 juli 2019 bij De Lichtenvoorde in dienst was, nog recht heeft op uitbetaling van 55 niet genoten wettelijke vakantiedagen. 2.2 De kantonrechter heeft in haar vonnis van 26 februari 2020 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2020:1361) overwogen dat [de werkneemster] aanspraak op niet genoten vakantiedagen over 2016 tot en 2018 is vervallen. Daartegen is [de werkneemster] in hoger beroep gekomen. 2.3 Het hof is van oordeel dat [de werkneemster] aanspraak over de in 2016 en 2017 niet genoten vakantiedagen is vervallen en die over de in 2018 niet genoten vakantiedagen niet. Daarom zal de vordering van [de werkneemster] deels (voor zover het betreft twintig vakantiedagen over 2018) worden toegewezen. Voor het overige blijft het vonnis in stand. Hieronder legt het hof uit waarom het tot dit oordeel is gekomen.

Achtergronden en feiten 3.1 Aan [de werkneemster] , in dienst bij De Lichtenvoorde sinds 1 november 1999 in de functie van sectormanager, is door De Lichtenvoorde op 21 juni 2017 per brief meegedeeld dat haar functie als gevolg van een reorganisatie met ingang van 1 juli 2017 vervalt, zij per die datum boventallig wordt, op grond van artikel 8:17 van de cao vrijgesteld wordt van werkzaamheden en bijzonder verlof krijgt. Verder is meegedeeld dat er per 1 juli 2017 geen werkplek meer is bij De Lichtenvoorde en dat [de werkneemster] dus niet meer op haar voormalige werkplek dient te komen. In de periode van 26 oktober 2017 tot 5 april 2019 was [de werkneemster] (deels) arbeidsongeschikt (zie voor meer details 3.2). Bij beschikking van 11 februari 2019 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [de werkneemster] en De Lichtenvoorde ontbonden met ingang van 1 juli 2019. Van 1 juli 2017 tot 1 juli 2019 heeft [de werkneemster] , met behoud van loon, niet gewerkt. De in 2019 opgebouwde vakantiedagen zijn aan [de werkneemster] uitbetaald. De nog resterende vakantiedagen van 2016 (5), 2017 (20) en 2018 (20) zijn, met een beroep op vervallenverklaring op grond van artikel 7:640a BW, niet uitbetaald. 3.2 Wat betreft de arbeidsongeschiktheid geldt het volgende. a. In de spreekuurrapportage van 31 oktober 2017 schrijft bedrijfsarts [de bedrijfsarts1] (hierna: [de bedrijfsarts1] ): “Er is sprake van werkgerelateerde klachten bij werknemer. U bent met elkaar in gesprek via een juridisch traject om samen tot een oplossing te komen van de situatie. Ze heeft beperkingen op medische gronden. Als gevolg van deze situatie heeft ze een time out nodig, de verwachting is dat ze over 1 a 2 weken weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn.” b. In het verslag over het spreekuurcontact op 17 november 2017 schrijft bedrijfsarts [de bedrijfsarts2] (hierna [de bedrijfsarts2] ): “Werknemer stelt klachten te ervaren, die samenhangen met de werksituatie. De klachten berusten naar mijn oordeel niet op ziekte maar op een verschil in visie tussen werkgever en werknemer. We spreken hierbij ook wel van een spannings- en emotionele reactie op een vervelende situatie als verstoorde arbeidsverhoudingen. (…) Mijn advies is om zo spoedig mogelijk met elkaar in gesprek te gaan om tot een oplossing van de onderliggende problematiek te komen. (…) Zolang als de onderliggende problematiek niet is opgelost is werkhervatting bij eigen werkgever niet mogelijk.” c. In de rapportage van de telefonische spreekuren van 6 december 2017 en 24 januari 2018 en na contact met [de werkneemster] behandelaar schrijft [de bedrijfsarts1] : “Er is sprake van een conflictsituatie, er is sprake van contact via juristen. Daarnaast spelen er bij werknemer medische klachten en beperkingen, deze zijn zodanig dat zij niet volledig arbeidsgeschikt is. Werknemer heeft beperkingen op het gebied van concentratie, aandacht verdelen, hanteren van werkdruk, energetische beperking. Zij heeft mogelijkheden om werkzaamheden te verrichten, ze zal echter minder productief zijn. Zij is door u echter vrijgesteld van werkzaamheden. De verwachting is dat zij over 3-5 weken weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn.” d. De spreekuurrapportage van [de bedrijfsarts1] van 1 februari 2018 houdt in: “Er is sprake van een conflictsituatie. (…) De mate van beperkingen is aan het afnemen. De behandeling is adequaat. Zij heeft mogelijkheden om werkzaamheden te verrichten, ze zal echter minder productief zijn. De verwachting is dat zij over 2-4 weken weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn.” e. In zijn verslag over het spreekuurcontact op 19 februari 2018 schrijft [de bedrijfsarts2] : “Werknemer is ziek en is daardoor verhinderd de bedongen arbeid te verrichten. Tevens is er sprake van een arbeidsconflict. Er zijn thans duidelijke beperkingen op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren. Deze klachten zijn ontstaan naar aanleiding van het arbeidsconflict. Mijn advies is om zo spoedig mogelijk tot een oplossing van de onderliggende problematiek te komen. Uitgangspunt is dat betrokkene zodra er een oplossing is gevonden voor de onderliggende problematiek met 6 tot 8 weken volledig arbeidsgeschikt zal zijn.” f. In de spreekuurrapportage van 1-3-2018 schrijft [de bedrijfsarts1] : “Naar mijn mening is sprake van arbeidsconflict (…). Ze heeft als gevolg van de situatie forse beperkingen. Het leek beter te gaan met haar beperkingen, maar het is erg wisselend en momenteel zijn ze weer volop toegenomen. Ze heeft beperkingen voor het uitvoeren van haar werkzaamheden. Ze is echter vrijgesteld van deze werkzaamheden. Zoals benoemd zijn de beperkingen een gevolg van de huidige situatie. (…) De inschatting is dat haar beperkingen snel zullen gaan afnemen nadat er een oplossing is gevonden. (…)” g. In de spreekuurrapportage van 12 april 2018 schrijft [de bedrijfsarts1] : “(…) Er is geen verandering in de beperkingen. De klachten en beperkingen zijn werkgerelateerd, ze zijn een gevolg van de werkrelatie tussen u beiden. U bent met elkaar in gesprek via een mediation traject om tot een oplossing te komen. (…) De inschatting is dat zij 1-2 maanden na het bereiken van een oplossing weer mogelijkheden zal krijgen om werkzaamheden te gaan verrichten. (…)” h. In de spreekuurrapportage van 26 april 2018 schrijft [de bedrijfsarts1] : “Op het medische vlak zijn er geen ontwikkelingen bij werknemer. Er is geen verandering in de beperkingen. (…)” i. In een deskundigenoordeel van het UWV van 26 juli 2018 staat: “Ons oordeel is dat er per geschildatum [ 26 april 2018, hof] wel sprake is van arbeidsongeschiktheid, echter primair niet veroorzaakt door ziekte of gebrek, maar door een arbeidsconflict.” j. In zijn verslag van het spreekuurcontact van 8 augustus 2018 schrijft [de bedrijfsarts2] : “Betrokkene geeft aan niet arbeidsgeschikt te zijn vanwege niet werk gerelateerde klachten. De klachten komen plausibel en consistent over en kunnen goed passen bij de bevindingen bij spreekuurcontact. Er zijn thans op basis van ziekte dusdanige beperkingen dat er geen benutbare mogelijkheden zijn voor re-integratie/arbeid. De huidige ziekte wordt naar mijn oordeel, conform het laatste Deskundigenoordeel van het UWV veroorzaakt door het aanwezige arbeidsconflict (…).” k. In de rapportage naar aanleiding van een spreekuur op 28 november 2018 schrijft bedrijfs- en verzekeringsarts [de bedrijfsarts3] : “(…). Duidelijk is, dat er sprake is van strijd, en dat dit te benoemen is als een arbeidsconflict. (…) In principe neemt een bedrijfsarts bij een arbeidsconflict op basis van de Stecr-werkwijzer Arbeidsconflict het standpunt is, dat er gewerkt moet worden aan de oplossing van het conflict, en dat een conflict altijd emoties met zich meebrengt. Er wordt daarbij in principe geen gevolg van ziekte aangenomen, om de verantwoordelijkheid van beide partijen om te komen tot de oplossing van het conflict zo helder mogelijk neer te zetten en te ondersteunen. Na oplossen van het conflict is er ook geen grond voor arbeidsverzuim meer. Dit is exact wat in oktober 2017 door de bedrijfsarts is gedaan. Een voortgaand conflict gaat echter steeds dieper ingrijpen op het persoonlijk functioneren, en dit kan als gevolg hebben dat er wel degelijk ziekte ontstaat. Feitelijk hebben beide partijen dan een kans op een gezonde voortgang gemist. Dit is exact, wat bij haar is gebeurd, en als gevolg van het conflict is er nu sprake van ziekte en van onvermogen de eigen (maatman)functie te vervullen. (…) De grond voor deze arbeidsongeschiktheid is volledig gelegen in het onderliggende conflict, en het voortbestaan van het conflict heeft een negatieve uitwerking op de kans op herstel. (…) Er bestaat een situatieve arbeidsongeschiktheid, specifiek voor de eigen arbeidsplek en werkgever, maar voor werk elders ligt dit anders. Ze heeft wel vrij forse beperkingen voor persoonlijk en sociaal functioneren, zoals die zijn weergegeven in onderstaande FML.

3.8 Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de vakantiedagen uit 2018 zijn vervallen, en vervolgens op de vraag of de vakantiedagen uit 2016 en 2017 zijn vervallen. Vakantiedagen van 2018 3.9 Aan de orde is de vraag of De Lichtenvoorde, met een beroep op de vervaltermijn van artikel 7:640a BW, terecht wél de niet genoten vakantiedagen van 2019 maar niet die van 2018 heeft uitbetaald. Het is de vraag of de vakantiedagen van 2018 al vervallen waren bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit is van belang omdat artikel 7:641 BW (dwingendrechtelijk) bepaalt dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op uitbetaling van de openstaande dagen. Op vragen van het hof ter zitting heeft de advocaat van [de werkneemster] geantwoord dat de aanspraak per einde dienstbetrekking nog niet was vervallen. Volgens de advocaat van De Lichtenvoorde zijn de vakantiedagen vervallen op 30 juni 2018 23:59 uur, toen ook het dienstverband is geëindigd. 3.10 In een arrest van 21 mei 2021 heeft de Hoge Raad overwogen dat indien op een wettelijke vervaltermijn een beroep wordt gedaan en vaststaat op welke datum de termijn is aangevangen, het aan de rechter is om vast te stellen wanneer de termijn afloopt. Het moment waarop een wettelijke termijn afloopt staat, aldus de Hoge Raad, niet ter vrije bepaling van partijen. 3.11 Vaststaat dat de vervaltermijn is aangevangen op 31 december 2018 (de laatste dag van het kalenderjaar 2018). De vervaltermijn eindigde zes maanden na die laatste dag, dus op 1 juli 2019 (in de Memorie van Toelichting bij artikel 7:640a BW staat dat iedere werknemer zijn minimum vakantierechten uit het opbouwjaar in beginsel vóór 1 juli van het daaropvolgende jaar zal kunnen effectueren). Dat betekent dat de aanspraak op de vakantiedagen uit 2018 verviel op 1 juli 2019 en dat, omdat de laatste dag van [de werkneemster] dienstverband 30 juni 2019 was, een vergoeding voor de niet opgenomen wettelijke vakantiedagen in de eindafrekening betrokken had moeten worden. Vergoeding van de twintig openstaande vakantiedagen van 2018 zal dus, met wettelijke verhoging (daarover meer onder 3.21) en wettelijke rente, worden toegewezen. Vakantiedagen van 2016 3.12 De vijf nog resterende vakantiedagen van 2016 vervielen op grond van artikel 7:640a BW in beginsel op 1 juli 2017. Vaststaat dat [de werkneemster] op die datum nog niet ziek was. Een andere reden waarom zij redelijkerwijs niet in staat was om haar vakantiedagen in 2016 dan wel het in eerste half jaar van 2017 op te nemen, heeft [de werkneemster] niet aangedragen. Zij heeft nog wel aangevoerd dat haar vakantiedagen niet zijn vervallen omdat De Lichtenvoorde haar informatie- en zorgplicht heeft geschonden, maar dat beroep gaat in dit geval niet op. Het hof overweegt daartoe als volgt. 3.13 [de werkneemster] maakte als sectormanager deel uit van het MT van De Lichtenvoorde en had in die hoedanigheid overleg met teammanagers die niet tot het MT behoorden. Uit de notulen van het door [de werkneemster] voorgezeten teammanagersoverleg van 8 september 2015 (productie 4 bij conclusie van antwoord; daarin mevrouw [naam1] genoemd) blijkt dat [de werkneemster] namens het MT de andere teammanagers als volgt heeft geïnformeerd: “ Vakantie-uren per kalenderjaar opnemen. In overleg een half jaar uitloop! Vakantie-uren per kalenderjaar opnemen. In juli is er een lijst rondgegaan met medewerkers die te veel vakantie-uren hebben van 2014, die in 2015 opgenomen moeten zijn, voor 1 juli. Vakantiedagen zijn écht voor het jaar dat je ze krijgt, tot een half jaar daarna, bij uitzondering tot een half jaar aansluitend. Iedere medewerker is hier zelf verantwoordelijk voor. De oude uren gaan altijd eerst op. De uren van 2014 zijn op 1-7-15 weg; de uren van 2015 zijn op 1-7-16 weg.” Verder heeft De Lichtenvoorde (als productie 6 in eerste aanleg) een verklaring overgelegd van [naam2] , manager Zorgadvies&Behandeling van 23 januari 2020, waarin staat dat in het MT van 25 augustus 2015 is besproken en besloten dat vakantie uren in het lopende kalenderjaar moeten worden opgenomen, dan wel uiterlijk 1 juni van het volgende jaar; [de werkneemster] zou deze afspraak in het teammanagersoverleg van 8 september 2015 onder de aandacht brengen; dit beleid is actief uitgedragen door het MT en bij een ieder bekend. Daarnaast staat als onbetwist vast dat in januari 2016 een memo is verstuurd naar alle medewerkers van De Lichtenvoorde waarin staat: “ Verlofuren opgebouwd in 2015 Uitgangspunt is dat vakantie/verlof uren opgenomen worden in het jaar waarin ze opgebouwd zijn. ( art. 8:9 CAO). Dit betekent dus dat het eindsaldo op 31 december 2015 in principe op 0 dient te staan. We zien echter in de praktijk dat niet iedereen alle uren heeft opgenomen en nu dus nog een restant aan vakantie-uren van 2015 heeft staan. Deze uren moeten voor 1 juli (2016) aanstaande opgenomen zijn, anders komen ze te vervallen.” 3.14 [de werkneemster] wist dus dat vakantiedagen (van de jaren 2014 en 2015) telkens een half jaar na het referentiejaar vervielen. [de werkneemster] had dat beleid als sectormanager zelf uitgedragen. Dat De Lichtenvoorde [de werkneemster] in 2016 niet met zoveel woorden heeft gewezen op continuering van die regeling voor de vakantiedagen van 2016, kan niet leiden tot het oordeel dat De Lichtenvoorde [de werkneemster] niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld haar jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen. De Lichtenvoorde had door middel van het memo en de mededelingen in het MT [de werkneemster] voldoende precies en tijdig geïnformeerd over de regeling omtrent het opnemen en vervallen van vakantiedagen. Jaarlijks opnieuw informeren is daartoe niet nodig. Aangezien [de werkneemster] geen andere reden heeft genoemd die haar belette voor 1 juli 2017 haar vakantie over 2016 op te nemen, moet zij daadwerkelijk in staat worden geacht haar vakantiedagen van 2016 op te nemen (en aldus de dubbele functie – recuperatie en ontspanning – ervan te benutten). Reeds om die reden kan richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:640a BW niet tot het oordeel leiden dat [de werkneemster] redelijkerwijs niet in staat is geweest haar vakantiedagen over 2016 voor 1 juli 2017 op te nemen en kan ook artikel 31 lid 2 van het Handvest niet leiden tot het oordeel dat de vakantiedagen over 2016 niet zijn vervallen. Vakantiedagen van 2017 3.15 De twintig openstaande vakantiedagen van 2017 vervielen in beginsel op 1 juli 2018. Ook met betrekking tot deze vakantiedagen zal het hof allereerst onderzoeken of [de werkneemster] tot die datum al dan niet redelijkerwijs in staat is geweest vakantie op te nemen. Daarbij is, zoals onder meer blijkt uit (de parlementaire geschiedenis van) artikel 7:640a BW (en de jurisprudentie van het HvJ EU, zie de arresten Schultz/Hoff en Maschek/Magistratsdirektion der Stadt Wien), de vraag naar de mate van [de werkneemster] ziekte van belang. Vakantiedagen vervallen immers niet wanneer een werknemer wegens ziekte niet in staat is geweest zijn recht op jaarlijkse vakantie te benutten. Zoals uit de parlementaire geschiedenis (zie onder 3.5) blijkt zijn ook werknemers die (geheel) arbeidsongeschikt zijn voor de bedongen arbeid in beginsel gehouden om vakantiedagen op te nemen. Dat is slechts anders als zij daar redelijkerwijs niet toe in staat zijn. Medische redenen kunnen daar de oorzaak van zijn. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn wanneer er in verband met de aard en omvang van de arbeidsongeschiktheid geen re-integratieverplichting geldt.

Het hof, beslist in hoger beroep: vernietigt het vonnis van 26 februari 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen; veroordeelt De Lichtenvoorde tot betaling aan [de werkneemster] van het bruto bedrag dat het geldelijk equivalent is van de twintig niet genoten wettelijke vakantiedagen van 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 30% en de wettelijke rente over dat totale bedrag, vanaf 1 oktober 2019 (datum betekening inleidende dagvaarding) tot aan de dag der algehele vergoeding, en vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten berekend volgens de staffel van de BIK over de verschuldigde hoofdsom (exclusief de wettelijke verhoging); compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C. Hoogland, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.M.J. van den Hurk en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021. HvJ EU 20 januari 2009, ECLI:EU:C:2009:18 Kamerstukken II 2010/11, 32465, 3 Kamerstukken II 2010/11, 32465, 6 Kamerstukken II 2010/11, 32465,C ECLI:NL:HR:2021:747 HvJ EU 20 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:576

Re-integratie spoor twee en het werken aan perspectief elders zou in theorie kunnen bijdragen aan verbetering van haar gezondheidstoestand, en moet daarom niet achterwege worden gelaten. (…) Uiteindelijk is volledig herstel te verwachten, maar na afronding van het conflict zal dit zeker nog 2-3 maanden herstel vergen, voordat er geen sprake meer is van gevolg van ziekte en van beperkingen voor functioneren in arbeid. (…)” In de bijbehorende kritische functionele mogelijkheden lijst heeft [de bedrijfsarts3] opgenomen: “Conclusie: Betrokkenen beschikt over benutbare mogelijkheden. Betrokkene heeft beperkingen ten opzichte van normaal functioneren. (…) 02. Uren per dag (…) Beperkt, kan gemiddeld ongeveer 4 uur per dag werken 03. Uren per week (…) Beperkt, kan gemiddeld ongeveer 20 uren per week werken” Juridisch kader 3.3 Aan de orde is de vraag of de niet opgenomen vakantiedagen van [de werkneemster] op grond van artikel 7:640a BW zijn vervallen. 3.4 Artikel 7:640a BW bepaalt dat de aanspraak op de wettelijke vakantiedagen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, vervalt, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Artikel 7:640a BW is van dwingend recht, zodat de bepaling in artikel 8:9 van de toepasselijke cao Gehandicaptenzorg dat de vakantie in de regel in het desbetreffende kalenderjaar dient te worden opgenomen, niet afdoet aan de vervaltermijn van zes maanden na afloop van het referentiejaar (het jaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd). Met de invoering van artikel 7:640a BW (in werking getreden op 1 januari 2012) heeft de wetgever de Nederlandse wet in overeenstemming willen brengen met artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, zoals door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) uitgelegd in het arrest Schultz-Hoff. 3.5 In de Memorie van Toelichting behorend bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 7:640a BW is onder meer opgenomen: “Werknemers die geheel arbeidsongeschikt zijn voor de bedongen arbeid, zijn in beginsel – als zij daartoe in staat zijn – gehouden om andere (passende) werkzaamheden te verrichten of om mee te werken aan inspanningen gericht op re-integratie. Voor deze re-integrerende «zieke» werknemers heeft vakantie hetzelfde doel als voor gezonde werknemers, namelijk recuperatie: herstellen c.q. uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de dienstbetrekking, ook al zijn dat andere verplichtingen dan het verrichten van de bedongen (eigen) arbeid. (…) Om te bevorderen dat alle (gezonde en re-integrerende) werknemers in het belang van hun veiligheid en gezondheid daadwerkelijk met regelmaat en tijdig recupereren door vakantie op te nemen, wordt een vervaltermijn voorgesteld voor de minimum vakantiedagen. In de Nota naar aanleiding van het verslag is onder meer opgenomen: “Indien de werknemer meent redelijkerwijs niet in staat te zijn geweest om voor de afloop van de vervaltermijn zijn minimum vakantieaanspraken te benutten, zal hij aannemelijk moeten maken dat hij daartoe niet in staat is geweest.” In de Memorie van Antwoord is onder meer opgenomen: “Nu van gezonde werknemers wordt verlangd dat zij minimum vakantiedagen opnemen om te kunnen recupereren, valt niet in te zien waarom dat van langdurig zieke werknemers (met re-integratieverplichtingen) niet zou mogen worden verlangd. Er zijn echter situaties denkbaar dat de werknemer niet in staat is geweest om de minimumvakantie op te nemen. In dat geval, zo is de uitleg van artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG door het HvJEU, mogen de minimum vakantieaanspraken niet vervallen. In verband daarmee wordt een uitzondering voorgesteld voor de situatie dat de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn minimumvakantie op te nemen. Het gaat hierbij om situaties dat de werknemer gedurende het opbouwjaar en de daaropvolgende 6 maanden om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn minimum vakantierecht te benutten.(…) De werknemer wordt bijvoorbeeld in staat geacht om minimum vakantiedagen op te nemen als het re-integratie traject is gestart. (…) In die gevallen waar het opnemen van minimum vakantie het re-integreren in de weg staat, waardoor de minimum vakantie niet tijdig (voor het einde van de vervaltermijn) kan of mag worden opgenomen, zullen deze vakantiedagen niet komen te vervallen. In deze situatie is de werknemer redelijkerwijs niet in staat geweest (tijdig) minimum vakantie op te nemen.” 3.6 In de arresten van 6 november 2018 Max Planck/Shimizu en Kreuziger/Land Berlin (hierna gezamenlijk: de 6 november-arresten) heeft het HvJ EU overwogen: “Zoals ook de advocaat-generaal in de punten 41 tot en met 43 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is de werkgever, gelet op het verplichte karakter van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en teneinde de nuttige werking van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te verzekeren, met name gehouden om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren – op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest. De bewijslast dienaangaande rust op de werkgever (zie naar analogie arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C‑131/04 en C‑257/04, EU:C:2006:177, punt 68). Als hij niet kan bewijzen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om de werknemer daadwerkelijk in staat te stellen de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen waarop hij recht had, moet worden geoordeeld dat het verval van het recht op die vakantie aan het einde van de referentieperiode of van de toegestane overdrachtsperiode en, ingeval het dienstverband wordt beëindigd, de overeenkomstige niet-betaling van een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie, respectievelijk artikel 7, lid 1, en artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 schenden.” 3.7 In het Max Planck/Shimizu-arrest overwoog het HvJ EU voorts dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zoals neergelegd in artikel 31 lid 2 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, aan werknemers een recht verleent dat zij als zodanig (rechtstreeks) kunnen doen gelden in een geschil tussen hen en andere particulieren.

Het starten van een re-integratietraject maakt in zijn algemeenheid dat een werknemer in staat wordt geacht vakantiedagen op te nemen. 3.16 Met betrekking tot de periode van 1 januari 2017 tot 1 juli 218 geldt het volgende. Vaststaat dat de eerste verzuimdag 26 oktober 2017 was. Tot die tijd was er geen sprake van een medische belemmering om vakantie te nemen. Over de periode van 26 oktober 2017 tot 1 juli 2018 was, naar valt op te maken uit de onder 3.2 aangehaalde verslagen van de bedrijfsartsen en het deskundigenoordeel van het UWV (met onderliggend rapport van de verzekeringsarts), sprake van werkgerelateerde klachten en beperkingen, veroorzaakt door een conflict over het vervallen van [de werkneemster] functie. Gedurende het eerste jaar van ziekte was steeds de verwachting dat [de werkneemster] na een aantal weken weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn. Daarbij werd oplossing van de onderliggende problematiek, waaraan partijen in een mediationtraject hebben gewerkt, noodzakelijk geacht voor werkhervatting bij De Lichtenvoorde. In de rapportages genoemd in 3.2 onder c en d merkt de bedrijfsarts op dat hij [de werkneemster] wel in staat achtte te werken, ze zou alleen minder productief zijn. Vanaf februari/maart 2018 wordt genoteerd dat de beperkingen toenemen en [de werkneemster] verhinderen te werken, maar nog steeds betreft dat de bedongen arbeid (bij De Lichtenvoorde). In het verslag van 8 augustus 2018 (3.2 onder j) wordt voor het eerst melding gemaakt van (door het arbeidsconflict veroorzaakte) ziekte die maakt dat er geen benutbare mogelijkheden zijn voor re-integratie/arbeid. Zoals bedrijfs- en verzekeringsarts [de bedrijfsarts3] heeft opgemerkt in zijn spreekuurverslag van 28 november 2018 (3.2 onder k) is [de werkneemster] door het voortslepende conflict uiteindelijk ziek geworden, waardoor op dat moment onvermogen bestond de eigen (maatman)functie te vervullen. Volgens [de bedrijfsarts3] bestond er op dat moment een (situatieve) arbeidsongeschiktheid, specifiek voor de eigen arbeidsplek en werkgever, maar lag dat anders voor werk elders. Blijkens de FML zou zij elders, met inachtneming van haar beperkingen, 20 uur per week kunnen werken. Re-integratie spoor twee en het werken aan perspectief elders zou volgens [de bedrijfsarts3] in theorie kunnen bijdragen aan verbetering van haar gezondheidstoestand, en moest daarom niet achterwege worden gelaten. 3.17 Deze rapportages kunnen niet tot een andere conclusie leiden dan dat in de periode van 1 januari 2017 tot 1 juli 2018 geen sprake was van zodanige medische belemmeringen die maakten dat [de werkneemster] redelijkerwijs niet in staat was vakantie op te nemen. Er was in de periode vanaf 26 oktober 2017 slechts sprake van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en dan vooral voor de eigen arbeidsplek en werkgever. [de werkneemster] heeft onvoldoende aangedragen voor de stelling dat zij desondanks gedurende deze periode niet in staat was om vakantie te benutten. Dat zij bij een psycholoog liep, medicatie slikte en door de spanning niet aan vakantie kon denken, legt daarvoor, in het licht van de verslagen en oordelen van de artsen, onvoldoende gewicht in de schaal. 3.18 Ook ten aanzien van deze periode is het hof van oordeel dat De Lichtenvoorde [de werkneemster] daadwerkelijk in staat heeft gesteld haar jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen. Het hof verwijst naar hetgeen het onder 3.14 heeft overwogen. Nog daargelaten dat [de werkneemster] niet heeft aangevoerd dat en waarom voor de vakantiedagen van 2017 iets anders zou gelden dan voor de vakantiedagen van 2016, leiden die omstandigheden (duidelijke bekendheid en zelfs mee uitdragen van het beleid door [de werkneemster] ) naar het oordeel van het hof onverkort tot dezelfde conclusie. Dat er nog een jaar verstreken was sinds de mededelingen over het beleid met betrekking tot het opnemen en vervallen van vakantiedagen en dat [de werkneemster] vanaf eind oktober 2017 deels arbeidsongeschikt was, maakt ook voor de vakantiedagen van 2017 niet dat het niet wijzen op continuering van de regeling tot het oordeel leidt dat De Lichtenvoorde [de werkneemster] niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld haar jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen. 3.19 Omdat het hof er op grond van het voorgaande vanuit gaat dat [de werkneemster] redelijkerwijs in staat was om in de periode van januari 2017 tot juli 2018 vakantie op te nemen en daartoe ook daadwerkelijk in staat is gesteld door De Lichtenvoorde, is haar aanspraak op de vakantiedagen van 2017 op grond van artikel 7:640a BW (per 1 juli 2018) vervallen. De vraag of vakantie in de tijd dat [de werkneemster] (vanaf 1 juli 2017) vrijgesteld was van werk met behoud van loon al dan niet nuttige werking had (in de zin van het Maschek-arrest) kan daarom onbeantwoord blijven. Geen strijd met goed werkgeverschap of met redelijkheid en billijkheid 3.20 [de werkneemster] heeft nog aangevoerd dat De Lichtenvoorde in strijd met goed werkgeverschap en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid handelt omdat ze haar eigen non-activiteit heeft moeten financieren met het gedwongen inleveren van vakantiedagen. Zij verwijst naar het arrest van het HvJ EU van 25 juni 2020 (ECLI:EU:C:2020:504), maar dat zag op een andere situatie, namelijk op recht op vakantie tussen een onrechtmatig ontslag en hervatting van werk. In het geval van [de werkneemster] bouwde zij, ondanks ziekte en vrijstelling van werk, vakantiedagen op en was zij – zo is hierboven vastgesteld – in staat om die dagen met behoud van loon op te nemen. [de werkneemster] heeft onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat De Lichtenvoorde desondanks niet van haar mocht verlangen dat zij de opgebouwde vakantiedagen van 2016 en 2017 zou opnemen zodat De Lichtenvoorde daarom met betrekking tot die jaren redelijkerwijs geen beroep zou mogen doen op de vervalregeling van artikel 7:640a BW. Dit betoog kan daarom niet tot een ander oordeel leiden. Wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten 3.21 De vordering met betrekking tot de vakantiedagen van 2018 zal (als overwogen in 3.11) alsnog worden toegewezen. [de werkneemster] vordert tevens toewijzing van de maximale wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. De Lichtenvoorde heeft daartegen bij conclusie van antwoord verweer gevoerd, welk verweer (op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep in het hoger beroep) alsnog aan de orde komt. Volgens De Lichtenvoorde moet de wettelijke verhoging worden afgewezen, althans worden gematigd tot nihil omdat partijen twisten over de gegrondheid van de vordering. Het hof ziet aanleiding om een wettelijke verhoging van 30% toe te wijzen omdat enerzijds zonder redelijke grond en in strijd met artikel 7:641 BW de vakantiedagen over 2018 niet zijn uitbetaald, maar anderzijds sprake geweest lijkt te zijn van een vergissing met betrekking tot de verschuldigdheid daartoe. Ook de wettelijke rente zal worden toegewezen. Daar heeft De Lichtenvoorde ook geen separaat verweer tegen aangevoerd. 3.22 Wat betreft de buitengerechtelijke kosten stelt [de werkneemster] dat zij recht heeft op de kosten, vastgesteld op basis van de staffel behorende bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (BIK). Volgens haar komt dat, uitgaande van de gevorderde hoofdsom, uit op € 981,89. Zij vordert echter de daadwerkelijke kosten van € 935,23. Nu haar vordering over de vakantiedagen van 2016 en 2017 wordt afgewezen, is een lagere hoofdsom toewijsbaar dan waar [de werkneemster] van uitging. De Lichtenvoorde heeft geen (gemotiveerd) verweer gevoerd tegen de stelling dat [de werkneemster] recht heeft op vergoeding op basis van de staffel van het BIK.