ECLI:NL:GHARL:2021:8167

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.276.121/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7199800) arrest van 24 augustus 2021 in de zaak van 1 [appellant1] , wonende te [woonplaats1] , hierna: [appellant1], 2. [appellant2], wonende te [woonplaats1] , hierna: [appellant2], appellanten, bij de rechtbank: gedaagden, advocaat: mr. M.P. Waninge, die kantoor houdt te Groningen, tegen Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, bij de rechtbank: eiseres, hierna: het pensioenfonds, advocaat: mr. E. Bakhuis, die kantoor houdt te Amsterdam.

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 december 2019 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 9 maart 2020; - de memorie van grieven van 19 mei 2020 met productie; - de memorie van antwoord van 28 juli 2020 met producties; - een akte van Van der Veen c.s. van 8 september 2020. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3Waar gaat deze procedure over? [appellant1] en [appellant2] zijn door het Pensioenfonds persoonlijk aansprakelijk gesteld voor achterstallige pensioenpremies die verschuldigd waren door het expeditiebedrijf waarvan zij bestuurder zijn geweest. Nadat de kantonrechter de vorderingen van het Pensioenfonds had toegewezen, hebben [appellant1] en [appellant2] onderhandeld over betaling van een lager bedrag aan het Pensioenfonds tegen finale kwijting. Daarover is overeenstemming bereikt en [appellant1] en [appellant2] hebben dit lagere bedrag betaald. De vraag is of [appellant1] en [appellant2] daarna nog in hoger beroep mogen gaan van het vonnis van de kantonrechter. Het hof oordeelt met het Pensioenfonds dat [appellant1] en [appellant2] met bedoelde overeenstemming het vonnis van de kantonrechter niet meer ter discussie kunnen stellen Het hof zal die beslissing hierna verder uitwerken. 4De vaststaande feiten Het hof gaat uit van de volgende feiten: 4.1 Het Pensioenfonds is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. 4.2 Expeditiebedrijf Van der Veen BV (hierna: het Expeditiebedrijf) is in 1984 opgericht. [appellant1] was van l januari 1988 tot 31 december 2009 zelfstandig bevoegd bestuurder van het Expeditiebedrijf, samen met zijn broer [naam1] . Per 31 december 2009 is [naam1] uitgetreden als bestuurder en hebben [appellant1] en diens zoon [appellant2] (via een holdingconstructie) het bedrijf voortgezet. [appellant2] is sedert die datum - via zijn besloten vennootschap Van der Veen Holding Bergum B.V. – middellijk bestuurder van het Expeditiebedrijf. 4.3 Het Expeditiebedrijf viel onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds en was, als gevolg van de verplichte deelneming, gehouden tot betaling van premies voor haar werknemers met inachtneming van het Uitvoeringsreglement van het Pensioenfonds (verder: het Uitvoeringsreglement). 4.4 Uit het Uitvoeringsreglement (artikel 4.1 lid 3) volgt dat het Expeditiebedrijf verplicht is ervoor zorg te dragen dat het Pensioenfonds de beschikking krijgt over alle noodzakelijke gegevens en dat die gegevens volledig juist en tijdig worden verstrekt. Verder is in artikel lid 4 van het Uitvoeringsreglement bepaald dat de werkgever de premie die zij voor iedere deelnemer maandelijks is verschuldigd moet voldoen binnen veertien dagen na ontvangst van de premienota van het Pensioenfonds. 4.5 Over de jaren 2006 tot en met 2009 heeft het Pensioenfonds, op basis van de door het Expeditiebedrijf aangeleverde gegevens, (voorschot) premienota’s toegezonden. Het Expeditiebedrijf heeft deze premienota’s voldaan. De premienota's zijn vervolgens bij premienota’s van 13 februari 2009 (voor de premie over 2006 tot en met 2008) en bij premienota van 16 november 2009 (voor de premie over 2009) als volgt door het Pensioenfonds herzien: Jaar Reeds in rekening gebracht Herziene afrekening Correctie 2006 € 377.145,14 € 378.333,27 € 1.188,13 2007 € 403.776,67 € 317.672,88 € -86.103,79 2008 € 483.480,41 € 344.107,36 €-139.373,05 2009 € 452.320,00 € 352.237,28 €-100.082,72 Bij deze herzieningsnota’s waren overzichten van de werknemers van het Expeditiebedrijf gevoegd, hun pensioengevend jaarloon en het bedrag aan meeruren. Ook bevatte de specificatie een kolom voor overwerk. Deze kolom bevatte geen bedragen. 4.6 Op verzoek van het Pensioenfonds heeft (de boekhouder van) het Expeditiebedrijf op 17 april 2014 aan het Pensioenfonds een overzicht verstrekt van verloonde overwerkuren over onder meer de jaren 2006-2009. Naar aanleiding van deze gegevens heeft het Pensioenfonds op 16 mei 2014 een premienota aan het Expeditiebedrijf verzonden die betrekking had op de jaren 2006 tot en met 2009 voor een nog te betalen bedrag van € 373.120,45. Dit bedrag is later bij creditnota van 21 oktober 2015 nog verlaagd met € 82.595,04. Het Expeditiebedrijf heeft de factuur bestreden. Het Pensioenfonds heeft daarvoor een dwangbevel uitgevaardigd en in de daarop gevolgde verzetprocedure is het Expeditiebedrijf bij arrest van dit hof van 18 september 2018 in het ongelijk gesteld. 4.7 Het Expeditiebedrijf heeft vanaf 2012 geen activiteiten meer. 4.8 Het Pensioenfonds heeft bij brieven van 23 augustus 2018 [appellant1] en [appellant2] (en [naam1] ) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door het Expeditiebedrijf niet afgedragen pensioenpremies op grond van artikel 23 Wet Bpf.

5.1 Het Pensioenfonds heeft bij de kantonrechter kort samengevat gevorderd dat [appellant1] en [naam1] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de niet afgedragen pensioenpremies over 2006-2008 tot een bedrag van € 197.844,17 in hoofdsom, en dat [appellant1] en [appellant2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de niet afgedragen pensioenpremies over 2009 tot een bedrag van € 92.681,24 in hoofdsom, steeds te vermeerderen met rente vanaf 30 mei 2014 en (proces)kosten. 5.2 De kantonrechter heeft in het vonnis van 10 december 2019 de vorderingen toegewezen. 6De gebeurtenissen na het vonnis van de kantonrechter 6.1 De advocaat van het Pensioenfonds, mr. Bakhuis, heeft op 12 december 2019 aan de advocaat van [appellant1] en [appellant2] , mr. Waninge, bericht dat aanspraak gemaakt wordt op de bedragen die in het vonnis van 10 december 2019 zijn toegewezen. 6.2 Op 16 december 2019 heeft mr. Waninge namens [appellant1] en [appellant2] telefonisch bericht dat haar cliënten niet bereid waren om deze bedragen te betalen, maar wel bereid waren tegen finale kwijting € 220.000,- te betalen. Dit telefoongesprek is diezelfde dag door mr. Waninge bevestigd. Zij schreef: “Cliënten zijn bereid tot betaling van een bedrag van afgerond € 220.000, bestaande uit: De helft van de vordering ad € 197,844,17 inclusief rente De gehele vordering ad € 92.681,24 inclusief rente De helft van de beslag- en proceskosten, onder de voorwaarde dat het Pensioenfonds na betaling van voornoemd bedrag niets meer van cliënten te vorderen heeft en het Pensioenfonds derhalve aan cliënten finale kwijting ter zake verleent. Betaling kan, zoals ik u liet weten, op korte termijn plaatsvinden. Wij hebben afgesproken dat u het voorstel zult voorleggen aan het Pensioenfonds, en u in de tussentijd zult afzien van het nemen van executoriale maatregelen. Graag verzoek ik u dit laatste nog aan mij te bevestigen.” 6.3 Mr. Bakhuis heeft op 17 december 2019 aan mr. Waninge geantwoord: “Geachte collega, Onderstaand voorstel zal ik met cliënte delen. Voor Bpf Vervoer zal van belang zijn of en zo ja hoeverre het restant van de vordering(en) zal (kunnen) worden voldaan. In dat licht herinner ik me uw opmerking dat [naam1] (wel) verhaal zal bieden voor het restant. Graag verneem ik op dat punt (telefonisch) van u. Kunt u voorts toelichten wat u met "op korte termijn" bedoelt? Ik bevestig dat ik jegens uw cliënten geen opdracht tot (verdere) executiemaatregelen zal nemen totdat ik van cliënte verneem.” Daarop heeft mr. Waninge per mail die zelfde dag nog geantwoord: “(…) Voor wat betreft ‘op korte termijn’: nadat u akkoord heeft ontvangen van Bpv vervoer, kan betaling plaatsvinden binnen twee weken. Er van uitgaande dat het akkoord begin januari 2020 zal volgen. Volgt het akkoord eerder, dan moet ik met cliënten afstemmen of eerder betaling mogelijk is.” 6.4 Mr. Bakhuis heeft op 7 februari 2020 per mail aan mr. Waninge gereageerd: “Geachte collega, Ik verwijs naar uw onderstaande mail [de mail van 16 december 2019 van mr. Waninge, hof]. Na rijp beraad is cliënte Bpf Vervoer bereid na betaling van € 220.000,- binnen 1 week na heden uw cliënten [appellant1] en [appellant2] finale kwijting te verlenen. Die finale kwijting geldt nadrukkelijk niet voor [naam1] . Cliënte behoudt zich jegens [naam1] het recht voor hem aan te spreken op de jegens hem toegewezen vorderingen. Voor de betalingsinstructies verwijs ik naar onderstaande mail.” 6.5 Op 14 februari 2020 heeft [appellant1] (via zijn vennootschap [appellant1] Holding Bergum B.V.) € 220.000,- voldaan, door overboeking van dat bedrag op de derdenrekening van mr. Bakhuis. 6.6 [naam1] heeft separaat hoger beroep ingesteld. Op dat hoger beroep heeft het hof inmiddels beslist. 7De ontvankelijkheid van het hoger beroep 7.1 Het Pensioenfonds heeft zich, verwijzend naar de hiervoor in rechtsoverweging 6.2 tot en met 6.5 weergegeven omstandigheden, beroepen op de artikelen 333 Rv (afzien van hoger beroep) en 334 Rv (berusting) en aangevoerd dat [appellant1] en [appellant2] niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. 7.2 Artikel 334 Rv bepaalt dat de partij die in een vonnis heeft berust, niet-ontvankelijk is als er toch hoger beroep wordt ingesteld. Volgens vaste rechtspraak is berusting in een rechterlijke uitspraak het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Voor berusting gelden geen vormvereisten. Van berusting kan slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Indien de wederpartij van de in het ongelijk gestelde partij uit diens uitingen heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat deze op ondubbelzinnige wijze haar wil om in de uitspraak te berusten tot uitdrukking heeft gebracht, kan jegens die wederpartij op het ontbreken van die wil geen beroep worden gedaan. Uit eis dat de ondubbelzinnig moet doen blijken van de wil om zich bij de uitspraak van de lagere rechter neer te leggen, volgt dat berusting niet te snel mag worden aangenomen. 7.3 Een expliciete verklaring van [appellant1] en [appellant2] dat zij van hoger beroep afzien dan wel in het vonnis van de kantonrechter berusten, ligt niet voor. Het gaat er in dit geval om of het Pensioenfonds uit de onderhandelingen voorafgaand aan de betaling op 14 februari 2020 gerechtvaardigd heeft mogen afleiden dat [appellant1] en [appellant2] in het vonnis wilden berusten. 7.4 In dit geval hebben [appellant1] en [appellant2] - direct nadat het Pensioenfonds hun verzocht tot betaling van het bedrag waartoe zij bij het vonnis van de kantonrechter waren veroordeeld - aangeboden een substantieel lager bedrag te betalen, zulks tegen finale kwijting. Met dit voorstel is het Pensioenfonds na rijp beraad akkoord gegaan en [appellant1] en [appellant2] hebben na de instemming van het Pensioenfonds daaraan uitvoering gegeven. In het algemeen wijst de formulering ‘finale kwijting’ erop dat partijen een eind willen maken aan hun materiële geschil. Het Pensioenfonds heeft het voorstel van [appellant1] en [appellant2] dienovereenkomstig mogen opvatten. Dat niet de formule ‘over en weer’ aan de finale kwijting is toegevoegd, is in dit geval niet van belang omdat van een tegenvordering [appellant1] en [appellant2] op het Pensioenfonds nooit sprake is geweest. Het hof verwerpt de stelling van [appellant1] en [appellant2] dat het op de weg van het Pensioenfonds had gelegen om na te vragen of de door hen voorgestelde finale kwijting impliceerde dat [appellant1] en [appellant2] niet in hoger beroep zouden gaan van het vonnis van kantonrechter. Onder deze omstandigheden lag het juist op de weg van [appellant1] en [appellant2] om aan het Pensioenfonds aan te geven dat de betaling van een gedeelte van het bedrag waartoe zij door de kantonrechter waren veroordeeld onder verlening van de door hen verzochte finale kwijting, anders dan de gebruikelijke betekenis van deze clausule, niet inhield dat zij zich zouden neerleggen bij deze uitkomst en dat zij zich daarentegen het recht van hoger beroep voorbehielden.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart [appellant1] en [appellant2] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 10 december 2019; veroordeelt [appellant1] en [appellant2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Pensioenfonds vastgesteld op € 5.517,- voor verschotten en op € 4.064,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant1] en [appellant2] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant1] en [appellant2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J. Smit en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021. arrest van 29 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6375 HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV3373, HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1138 en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:316 art. 3:59 BW in verbinding met art. 3:35 BW, vgl. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:412, rov. 3.3