ECLI:NL:GHARL:2021:7917

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.266.588 (zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 229635) (zaaknummer Hoge Raad 17/03817) arrest van 17 augustus 2021 in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2018 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] appellante, hierna: de moeder, advocaat: mr. M.Ch. Kaaks, tegen: de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid), zetelende te Den Haag, geïntimeerde, hierna: de Staat, advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof heeft in het tussenarrest in het incident van 8 december 2020 de vordering van [de vader] (hierna: de vader) om zich aan de zijde van de Staat te voegen dan wel als partij tussen te komen afgewezen. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de antwoordmemorie na verwijzing van de zijde van de Staat; - de gehouden pleidooien op 7 juni 2021 met overlegging pleitnotities van beide partijen en akteverlening van productie 30 van de zijde van de Staat en productie 45 van de zijde van [de moeder] . Het proces-verbaal van deze zitting is aan partijen verzonden. 1.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de reeds overgelegde dossiers. 2De stand van zaken tot aan het verwijzingsarrest van de Hoge Raad 2.1 Tussen de moeder (afkomstig uit de Verenigde Staten) en de vader zijn jarenlange procedures gevoerd over de gezagsregeling en omgang (na echtscheiding) met hun in 2008 geboren zoon [de zoon] . De moeder heeft in maart 2010 een (eerste) zorgmelding gedaan bij het toen nog geheten AMK (thans Veilig Thuis); die zorgen zagen met name op de opvoedingssituatie en de ontwikkeling van [de zoon] (‘ouders zijn gescheiden en niet in staat invulling te geven aan de omgangsregeling’) en de pedoseksuele geaardheid van de vader, zijn eerdere veroordelingen hiervoor in 1990 in de VS en in 1997 in Nederland wegens het ontucht plegen met minderjarige jongens via de scouting. De vader heeft van 1997 tot en met 1999 een daderbehandeling voor pedofielen met periodieke nazorg gehad bij de forensisch psychiatrische inrichting en polikliniek De Waag. Het hof verwijst verder kortheidshalve naar de volledige opsomming van de zorgen van de moeder naar het (vernietigde) arrest van het hof Amsterdam van 9 mei 2017. In verband met die zorgmelding heeft de Raad voor de kinderbescherming (verder: de Raad), op eigen initiatief, een onderzoek gedaan naar de opvoedsituatie van de zoon en of er een maatregel van kinderbescherming nodig was. De Raad heeft uiteindelijk (na het laten rusten van het onderzoek eind mei 2010 vanwege positieve ontwikkelingen) een rapport van 1 oktober 2010 uitgebracht. Bij beschikking van 4 november 2010 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de Raad opgedragen nader onderzoek te verrichten betreffende de gezagsvoorziening (en de hoofdverblijfplaats) en een zorg- en contactregeling. Op 6 april 2011 heeft de moeder aangifte gedaan tegen de vader betreffende onder meer ontucht met de zoon. (Deze zaak is later geseponeerd door het OM). De Raad heeft op 28 juni 2011 een rapport uitgebracht. Bij beschikking van 27 oktober 2011 heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de moeder met het eenhoofdig gezag wordt belast en een omgangsregeling vastgesteld. De vader heeft hoger beroep ingesteld. Hij is met het eenhoofdig gezag belast bij onherroepelijke beschikking van het hof Den Haag van 25 april 2012; er is voorts een omgangsregeling vastgesteld met kort gezegd een week op/week af schema. De vader en de moeder hebben tot op heden een verdeling van de zorgtaken waarbij de zoon door beiden (bij helfte) wordt verzorgd en opgevoed. 2.2 De moeder en de vader hebben ook nog over en weer strafrechtelijke aangifte tegen elkaar gedaan. Bij beslissing van 27 augustus 2013 heeft het OM de aangifte van de vader jegens de moeder voor smaad voorwaardelijk geseponeerd onder oplegging van een proeftijd van één jaar. De tegen de vader gerichte aangiften zijn (ook) geseponeerd. De klachtschriften op de voet van artikel 12 Sv (tegen het niet vervolgen) van zowel de moeder als de vader zijn afgewezen. 2.3 In januari 2015 heeft de moeder de onderhavige procedure tegen de Staat gestart. In het (vernietigde) arrest van het hof Amsterdam van 9 mei 2017 is een verklaring voor recht gegeven dat de Staat jegens de moeder onrechtmatig heeft gehandeld, zowel wat betreft de onderzoeken van de Raad in 2010 en 2011 als de beslissing van het OM van 27 augustus 2013 om onder voorwaarden niet tot verdere vervolging over te gaan. Tegen dit arrest is de Staat in cassatie gegaan. 3Het verwijzingsarrest van de Hoge Raad 3.1 In het verwijzingsarrest van 19 oktober 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof Amsterdam heeft miskend dat de Raad niet tot taak heeft zich, bij de beoordeling van hetgeen het belang van het kind vergt, te begeven in een belangenafweging van de ouders van het kind. De Raad dient slechts met de standpunten en belangen van een ouder rekening te houden voor zover het belang van het kind daartoe aanleiding geeft. Naar het oordeel van de Hoge Raad blijkt niet dat het hof (in zijn vooropstellingen in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 de daarop volgende toetsing van het handelen van de Raad) dit toetsingskader voor ogen heeft gehad. Deze cassatieklacht (onderdeel 1) slaagt. Ook de daarop aansluitende cassatieklacht (onderdeel 2) slaagt: het hof heeft (in rechtsoverweging 3.6) onderzocht wat de Raad nog meer had kunnen doen om de ongerustheid van de moeder serieus te nemen en haar zorgen adequaat te onderzoeken. Het hof had zich echter, aldus de Hoge Raad, moeten beperken tot beantwoording van de vraag of de Raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van de zoon vergde bij de beslissing omtrent het gezag, mede gelet op de wenselijkheid van omgang met beide ouders. De andere klachtonderdelen (7 en 8) behoefden gelet op het slagen van de klachtonderdelen 1 en 2 geen bespreking. 3.2 De cassatieklacht (onderdeel 10) die zich richt tegen het oordeel van het hof (in rechtsoverweging 3.10) dat het OM in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de kennisgeving voorwaardelijke niet-vervolging, slaagt ook. Het oordeel is onvoldoende begrijpelijk; het hof had de stellingen van de man (verwoord onder 3.7.1 in het verwijzingsarrest) in zijn beoordeling moeten betrekken. 3.3 De voortbouwende cassatieklachten (onderdelen 4 en 11) slagen ook voor zover zij betrekking hebben op de hiervoor gegrond bevonden klachten. De overige klachten zijn verworpen op de voet van artikel 81 lid 1 RO.

De memories van partijen na verwijzing 4.1 De moeder voert aan dat er op de Staat (en op de Raad) een expliciete plicht rust om onderzoek te doen naar het recidivegevaar en de risico’s voor een minderjarig kind op grond van bepalingen uit het IVRK (het Kinderverdrag). De verplichting tot een grondig “risk assessment” vloeit ook voort uit de artikelen 3 en 8 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM. De moeder meent dat de Staat (en daarmee de Raad) feitelijk geen onderzoek heeft gedaan naar de risico’s voor haar zoon die is toevertrouwd aan de zorg van de vader, die in het verleden tweemaal is veroordeeld voor misbruik van minderjarige jongens en is behandeld voor zijn pedofiele geaardheid. Er is geen “risk assessment” gedaan. De moeder verwijst hiervoor ook naar een (recent) artikel uit FJR 2019/25 waarin de auteurs Weijers en Cardol de implicaties bespreken van het pedoseksueel verleden van de vader vanuit het perspectief van de jeugdbescherming. Door het nalaten van het uitvoeren van (nader) onderzoek (zoals een “risk assessment”) heeft de Staat (en daarmee ook de Raad) onrechtmatig jegens haar gehandeld. 4.2 Wat betreft de handelwijze van het OM heeft de moeder aangevoerd dat het OM niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing die besloten ligt in de kennisgeving van voorwaardelijke niet verdere vervolging van 27 augustus 2013. Op grond van de aangifte van de vader in 2011 heeft het OM geoordeeld dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de moeder smaad had gepleegd (artikel 261Sr). Zij heeft nimmer een kopie van de aangifte van de vader ontvangen. In een toelichting van de officier van justitie in de brief van 28 juli 2014 aan de (toenmalige) advocaat van de moeder staat onder meer dat in de aangifte van de vader is vermeld dat de moeder stukken heeft verspreid waaruit blijkt dat hij in aanraking is geweest met justitie en/of is veroordeeld in verband met zedendelicten. De moeder heeft als verdachte verklaard (op 25 augustus 2012) dat zij inderdaad dergelijke stukken heeft afgegeven aan, “in elk geval”, de Raad en de directie van de basisschool van hun zoon. Om die reden is de officier van justitie van mening dat de moeder zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van smaad waardoor zij opzettelijk de eer en goede naam van de vader heeft aangetast door ruchtbaarheid te geven aan zijn strafrechtelijk verleden. De moeder voert aan dat na het verhoor (wel in aanwezigheid van haar toenmalige advocaat) een gebrekkig proces-verbaal is opgemaakt en dat er nog afspraken waren gemaakt over een vervolg die niet zijn nagekomen. In plaats daarvan kreeg zij een jaar later de gewraakte kennisgeving. Zij meent dat het voorwaardelijk sepot is gebaseerd op een gebrekkig, ondeugdelijk en onvolledig dossier. De moeder meent voorts dat door nieuwe ontwikkelingen – een vervolging in 2016 wegens smaad en belaging op aangifte van de vader – zij opnieuw ten onrechte en vergaand wordt beperkt in haar mogelijkheden om haar gerechtvaardigde zorgen te delen met de relevante instanties. 4.3 De moeder heeft ten slotte nog haar eis herhaald en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gevorderd (onder I) de Staat te bevelen om een kopie van de aangifte van de vader aan haar te verstrekken en in de hoofdzaak (onder II) te verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten deugdelijk onderzoek te doen naar het recidivegevaar van de vader enz. en door de kennisgeving van voorwaardelijke niet vervolging, met veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat (onder V). Voorts (onder III) de Staat (de Raad), zeer verkort weergegeven, te gelasten zorgvuldig onderzoek te doen naar de risico’s van de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden ten opzichte van hun zoon en in verband met de toekenning van het ouderlijk gezag aan de vader, en (onder IV) de sepotvoorwaarde van 27 augustus 2013 door te halen, vervallen te verklaren enz. 4.4 De Staat heeft in de memorie van antwoord na verwijzing onder meer aangevoerd dat de moeder de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing miskent dan wel daarover onduidelijk is. De Staat verwijst in het bijzonder naar de vorderingen onder III en IV en naar de eigen (van moeder) incidentele memorie van antwoord in het voegingsincident van 21 januari 2020. De moeder stelt daarin zelf vast dat zij heeft berust in de afwijzing van het onderdeel III en dat geen onderzoek door de Raad kan worden bevolen. Voorts heeft de Staat erop gewezen dat de aansprakelijkheid van de Raad, voor het door hem uitgevoerde onderzoek en de daaruit voortvloeiende rapporten, tevens moet worden beoordeeld in het kader van hetgeen op de zittingen bij de familierechter aan de orde is gesteld. Ook heeft de Staat erop gewezen dat wetenschappelijke inzichten van latere datum dan de rapporten van 2010 en 2011 niet kunnen afdoen aan hetgeen aan deskundige inzichten in 2010 en 2011 voor de Raad beschikbaar was. Hetzelfde geldt voor de door de moeder ingeschakelde deskundigen (zoals Black Swan Forensics van september 2013) en opvattingen van auteurs na 2010-2011. De Staat heeft hierbij ook een reactie overgelegd op het door de moeder overgelegde artikel in FJR 2019/25: een artikel van Smid in FJR 2021/28 genaamd “Misvattingen over pedofilie”. 4.5 Wat betreft de gewraakte voorwaardelijke sepotbeslissing van het OM heeft de Staat andermaal de motivering daarvoor weergegeven. Tevens heeft de Staat ook hier gewezen op de niet relevante (zo verstaat het hof) door de moeder weergegeven nieuwe feiten en ontwikkelingen (in 2016) over de inmenging van het OM in het familierechtelijk dossier van de moeder. Hieraan kan de moeder geen argumenten ontlenen dat de sepotvoorwaarde in 2013 onrechtmatig was. De vordering in het voorwaardelijk incident van de moeder (overhandigen aangifte vader) valt buiten de rechtsstrijd na verwijzing. Subsidiair meent de Staat dat inzage onnodig is, mede ook verwijzend naar het standpunt van de officier van justitie “dat verstrekking van strafrechtelijke stukken bij voorkeur achterwege dient te blijven wanneer die naar verwachting hun weg zullen vinden naar civiele procedures tussen de ouders”. De omvang van de rechtsstrijd na verwijzing 4.6 De hoofdregel voor de procedure na verwijzing door de Hoge Raad is neergelegd in artikel 424 Rv: de verwijzingsrechter zet de behandeling van het geding voort en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Het gaat hier aldus om de voortzetting van het geding bij het gerechtshof Amsterdam. In cassatie niet of vergeefs bestreden beslissingen blijven in stand. In sommige zaken moet de verwijzingsrechter wel rekening houden met de actuele toestand (feiten en omstandigheden) zoals in alimentatiegeschillen of bij de uitoefening van het ouderlijk gezag. De verwijzingsrechter is niet gebonden aan beslissingen die voortbouwen op of onverbrekelijk verband houden met de vernietigde beslissing. De onbehandelde cassatieklachten tegen andere beslissingen binden de verwijzingsrechter niet bij gegrondbevinding van andere klachten. In beginsel geldt de nog altijd strakke regel dat na verwijzing geen plaats is voor het stellen van nieuwe feiten of aanvoeren van nieuwe feitelijke grondslagen dan wel het voeren van nieuwe feitelijke verweren, het wijzigen van een eis, het aanbieden van nieuw bewijs of overlegging van nieuwe bewijsstukken (zonder instructie) of het aanvoeren van nieuwe grieven. Op deze strenge regels zijn in de loop der jaren door de Hoge Raad wel versoepelingen toegestaan die hier verder niet besproken worden. Onder de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 heeft dit verwijzingshof de beslissingen van de Hoge Raad weergegeven die in dit verwijzingsgeding weer aan de orde moeten komen.

4.20 Naar het oordeel van het hof heeft de Raad in de onderzoeken in de jaren 2010 en 2011 het belang van het kind steeds centraal gesteld, adviezen kunnen geven op basis van de uit de onderzoeken verkregen informatie, waaronder het pedofiele verleden van de vader, om zich een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van het kind vergde en heeft daarmee zijn taak naar beste weten volbracht. Het bewijsaanbod van de moeder om onder meer getuigen (verbonden aan de Raad) te horen is verder niet ter zake dienend, zodat het hof dit bewijsaanbod passeert. Dat betekent dat grief I van de moeder niet slaagt. De daaraan gekoppelde vorderingen onder II (sub (i) en III zijn niet toewijsbaar. De handelwijze van het OM 4.21 Naar aanleiding van de aangifte van de vader (van 25 juni 2011aangevuld met die van 4 februari 2012) jegens de moeder voor smaad (in de periode 2010 t/m 5 juli 2011) heeft de officier van justitie (het OM) besloten om de moeder niet verder te vervolgen hiervoor (de kennisgeving voorwaardelijke niet vervolging van 27 augustus 2013), onder de voorwaarde dat de moeder, gedurende een proeftijd van één jaar “zich niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken dan wel op andere wijze zal misdragen”. In de brief van de officier van justitie (het OM) van 28 juli 2014 wordt hiervoor nog de nadere motivering gegeven: - De officier van justitie is van mening dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs is voor smaad. Hiervoor is de aangifte van de vader van belang waarin hij onder meer aangeeft dat de moeder stukken heeft verspreid waaruit blijkt dat hij in aanraking is geweest met justitie (en/of veroordeeld) voor zedendelicten. De moeder heeft in haar verhoor hierover als verdachte aangegeven dat zij inderdaad dergelijke stukken heeft afgegeven aan, in elk geval, de Raad voor de Kinderbescherming en de directie van basisschool (…) Door deze wijze van handelen heeft zij, opzettelijk, de eer en goede naam van [de vader] aangetast door ruchtbaarheid te geven aan zijn strafrechtelijk verleden. Het uitgewerkte verhoor is bij de moeder bezorgd door de politie en daarop is toen verder geen commentaar gekomen van de moeder. - Voorts: Met de beslissing tot het voorwaardelijk seponeren van dit strafbare feit is naar mijn mening recht gedaan aan de aangifte waaruit het signaal naar voren komt dat de informatie over het strafrechtelijk verleden van de [vader] gedurende langere tijd en aan verschillende instanties is verspreid. (…) Hoewel naar mijn oordeel sprake is van een bewijsbaar en kwalijk strafbaar feit dat zich gedurende langere tijd heeft voorgedaan, maakt die familierechtelijke/civielrechtelijke component in deze kwestie (verdere) inzet van het strafrecht mijns inziens niet opportuun. - En over de motivering om niet de aangifte van de vader over te leggen: Gelet op de omstandigheid dat het enerzijds gaat om een beslissing tot een (voorwaardelijk) sepot en anderzijds is gebleken dat strafrechtelijke documenten onderdeel vormen van de civielrechtelijke procedures tussen aangever en uw cliënte [de moeder, toev. hof] zal ik niet overgaan tot het overleggen van de processtukken (waarbij het in casu dus met name gaat om de aangifte). 4.22 In de beklagprocedure op de voet van artikel 12 Sv (door de vader) heeft het OM in de brief van 20 februari 2014 een toelichting gegeven voor de reden(en) van sepot. Het betreft hier vier aangiften. In de beoordeling is te lezen: Zoals hiervoor uiteen is gezet, zijn enkele aangiften geseponeerd wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs (code 02), enkele wegens gewijzigde omstandigheden (code 55) en is één aangifte voorwaardelijk geseponeerd. De voornaamste reden voor de beleidssepots is gelegen in de (sinds 2009 steeds) complexe(r geworden) familie-/civielrechtelijke verhouding tussen klager en [de moeder], waarvoor toepassing van het strafrecht zich niet leent. 4.23.1 De vraag is of het OM in redelijkheid tot dit voorwaardelijk sepot heeft kunnen besluiten en of het OM in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om de aangifte(n) van de vader niet aan de moeder te verstrekken. Naar het oordeel van het hof is dat in beide beslissingen het geval. Het OM heeft beleidsvrijheid bij het nemen van (voorwaardelijke) vervolgingsbeslissingen (artikel 167 Sv). Het OM heeft onder ogen gezien dat de vader en de moeder, kort gezegd en samengevat, in een hevige vechtscheiding verkeerden met name met betrekking tot hun zoon (gezag, verblijfplaats, omgang) en dat zij over en weer aangiften tegen elkaar deden die dan weer opdoken in de civiele procedures. Uit de toelichting op het sepotbesluit en uit de beklagprocedure blijkt dat de officier van justitie (het OM) meent dat de moeder zich schuldig heeft gemaakt aan smaad door onder meer stukken te verspreiden waarin kenbaar is dat de vader in het verleden in aanraking is geweest met justitie (en/of veroordeeld) wegens zedendelicten. Het hof begrijpt hieruit dat het hierbij in ieder geval gaat om de overlegging van de uitspraak van de rechtbank van 27 oktober 2011 m.b.t. het eenhoofdig gezag, aan de basisschool. De voorwaarde waaronder de moeder niet verder vervolgd zou worden is algemeen geformuleerd namelijk dat zij zich niet aan enig strafbaar feit (waaronder dus smaad, zo begrijpt het hof) zal schuldig maken dan wel zich op andere wijze zal misdragen. In deze voorwaarde valt naar het oordeel van het hof niet te lezen dat het de moeder in algemene zin verboden werd haar zorgen (over bijvoorbeeld de pedofiele geaardheid van de vader) te delen met (overheids)instanties die belast zijn met de bewaking van de belangen van kinderen (zoals het AMK of wederom de Raad) dan wel bij de politie (nogmaals) aangifte te doen. De omstandigheid dat de moeder eind 2016 door de officier van justitie is bericht dat zij (alsnog) vervolgd zal worden wegens smaad en belaging, zoals de moeder in de memorie na verwijzing aanvoert (onder 13.1 e.v.) is in het kader van de hier voorliggende kwestie niet relevant. 4.23.2 Het OM heeft, als gezegd, onder ogen gezien dat de vader en de moeder elkaar over een weer hebben bestookt met aangiften en dat deze aangiften doorsijpelden in de (vele) familierechtelijke procedures tussen partijen. De beslissing van het OM om in dit soort complexe familierechtelijke zaken aan partijen geen aangiften te verstrekken (die dan vervolgens weer kunnen worden ‘gebruikt’ in de familierechtelijke procedures) is begrijpelijk, redelijk, niet onrechtmatig en bovendien (toentertijd) ook gebaseerd op de artikelen 39[i-q] Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en op de Aanwijzing Wet Justitiële en strafvorderlijke gegevens, zoals de Staat op goede gronden heeft uiteengezet in de memorie van antwoord onder 3.12-3.13. Daar komt bij dat de moeder naar aanleiding van de aangifte van de vader door de politie (als verdachte) is gehoord en blijkens het aan haar toegezonden proces-verbaal van haar verhoor bevraagd is over de informatie die zij onder handen had en met wie zij die had gedeeld (onder andere de overhandiging van de uitspraak van de rechtbank m.b.t. het eenhoofdig gezag aan de basisschool). De vordering van de moeder in het voorwaardelijk incident (onder I) om de Staat te verplichten de aangifte(n) van de vader aan haar (advocaat) dan wel het hof ter inzage te verstrekken, al dan niet op basis van artikel 843a Rv dan wel artikel 22 Rv, wijst het hof dan ook af. 4.23.3 Dit betekent voorts dat grief II niet slaagt en de daarop gebaseerde vorderingen onder II (sub ii), IV en V niet toegewezen kunnen worden. 4.24 Partijen hebben verder geen stellingen betrokken die, indien bewezen, zouden leiden tot een andere beslissing. Aan enige bewijsopdracht komt het hof dan ook niet toe. 5De slotsom 5.1 De grieven van de moeder falen alle.

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing: 6.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 december 2015 (zaaknummer 229635); 6.2 veroordeelt de moeder in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 6.3 veroordeelt de moeder in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de moeder niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 6.4 verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 6.5 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, M.L. van der Bel en R. Krijger, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2021. ECLI:NL:HR:2018:1976 ECLI:NL:GHAMS:2017:1725. ECLI:NL:GHSGR:2012:BW6566 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141.

Het handelen van de Raad als deskundige - juridisch kader 4.7 In artikel 1:238 lid 2 BW is opgenomen dat de taken en bevoegdheden van de Raad worden bepaald bij (formele) wet. De Raad voert deze taken en bevoegdheden uit – als orgaan van de Staat – namens de minister van Justitie en Veiligheid. De wet regelt aldus wel de taken van de Raad maar niet op welke wijze de Raad zijn onderzoeken moet verrichten. In 2010-2011 was de Wet op de jeugdzorg nog in werking. Vanaf 2009 werkte de Raad met een Kwaliteitskader met algemene richtlijnen en kwaliteitseisen, die herzien zijn in 2016 (Kwaliteitskader en Protocollen). In deze zaak is overigens niet gesteld of gebleken dat de Raad zijn eigen kwaliteitskader en/of protocollen heeft geschonden. Indien de Raad behoefte had aan een onderzoek en rapportage van externe (gedrags)deskundigen golden daarvoor (tot in 2014) de Richtlijnen inschakeling externe deskundigen. 4.8 Op grond van artikel 810 lid 1 Rv kan de rechter in zaken betreffende minderjarigen, met uitzondering van zaken over levensonderhoud, indien hij dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht, het advies van de Raad inwinnen. Daarnaast kan de Raad uit eigen beweging – eventueel op verzoek van een van de partijen – ter zitting verschijnen of schriftelijk zijn mening kenbaar maken (artikel 810 lid 2 Rv). Voor beide gevallen geldt hetzelfde criterium: indien dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk wordt geacht. Terzijde merkt het hof op dat de Raad niet het laatste woord heeft, maar de rechter voor wie het advies is geschreven op diens verzoek. Indien een ouder (of beide ouders) meent (menen) dat het onderzoek van de Raad tekort schiet dan wel dat de onderbouwing in het rapport onvoldoende is, kan deze ouder op de voet van artikel 810a Rv een eigen deskundigenrapport overleggen (lid 1) of een verzoek doen om een contra-expertise (lid 2). Een en ander laat overigens onverlet dat de Raad bij de uitvoering van zijn onderzoek onrechtmatig kan handelen (aldus de Hoge Raad onder 3.4.4 van het verwijzingsarrest, waarmee cassatieklacht III faalde). 4.9 Indien de Raad op de voet van artikel 810a lid 1 Rv door de rechter om advies wordt gevraagd geldt wat betreft de eisen waaraan het onderzoek van de Raad moet voldoen dezelfde maatstaf die geldt voor het onderzoek door een deskundige die door de rechter op de voet van artikel 198 Rv wordt benoemd. Dat betekent dat de Raad de hem door de rechter opgedragen taak naar beste weten dient te volbrengen. Daarbij moet de Raad zich, uit hoofde van zijn (wettelijke) taak, steeds laten leiden door het belang van het kind op wie zijn onderzoek betrekking heeft, aldus de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4.2 van het verwijzingsarrest. 4.10 Aan de door de rechter ingeschakelde deskundigen dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden te worden gelaten “om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten”. In lijn daarmee is het aan de Raad, als deskundige bij uitstek op het gebied van kinderbescherming, om te bepalen hoe hij zijn onderzoeken inricht en de daarop betrekking hebbende rapportages vormgeeft. De Raad heeft daarvoor eigen richtlijnen en kwaliteitseisen opgesteld. In het licht van de vrijheid die de Raad als deskundige toekomt is een onderzoek niet onzorgvuldig op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd. Waar het, bij een verwijt als de moeder de Raad in deze aansprakelijkheidsprocedure maakt, op aankomt is of de Raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van het kind vergt, aldus de Hoge Raad in de rechtsoverwegingen 3.4.3 en 3.4.5 van het verwijzingsarrest. Het feitelijk door de Raad verrichte onderzoek in 2010 4.11.1 Op 1 maart 2010 heeft het (toenmalige) AMK een zorgmelding binnengekregen (van de moeder) en deze doorgespeeld aan de Raad. De Raad heeft toen een Casus Overleg Bescherming georganiseerd op 11 maart 2010. In het rapport (uit 2010) staat hierover onder meer vermeld (pag. 2): Er zijn vanuit het AMK zorgen gemeld rondom de opvoedingssituatie en de ontwikkeling van [de zoon] . De ouders van [de zoon] zijn gescheiden. Ouders zijn niet in staat invulling te geven aan de omgangsregeling, welke is uitgesproken door de rechter. Er is meerdere keren sprake geweest van huiselijk geweld waarvan [de zoon] getuige is geweest. Bemiddeling cq hulpverlening door de Waag, mediation en advocaten heeft niet mogen baten. Ouders lijken het belang van [de zoon] uit het oog te verliezen en te verzanden in hun machtstrijd. Onderzoek is nodig om te bezien of hulp in het gedwongen kader geïndiceerd is. 4.11.2 In hoofdstuk 4 van het rapport wordt een samenvatting gegeven van de beschikbare informatie (melding AMK 1 maart 2010, kinderdagverblijf, consultatiebureau en politie). Over de opvoedingsomgeving en –context staat onder meer geschreven (ook afkomstig uit de melding van het AMK): Vader is rond zijn 12e misbruikt door een volwassen man. Op zijn 20e is hij zelf jongens tussen de 11 en 14 jaar gaan misbruiken. Vader is hiervoor twee keer veroordeeld en behandeld. Voor zover bekend heeft er geen recidive plaatsgevonden. Vader heeft moeder direct bij aanvang van hun relatie over zijn pedofilie verleden verteld. Onder het kopje hulpverlening is opgenomen: Vader heeft begeleiding gehad van de Waag voor zijn pedofilie en dit traject goed doorlopen. Behandelaars van de Waag hebben gesteld dat er geen aanleiding is aan te nemen dat er een verhoogd risico is voor geweld van vader richting [de zoon] . De behandelaar van de Waag ziet geen aanleiding om nu te spreken over een verhoogd risico voor seksuele handelingen van vader bij [de zoon] . Vader heeft een hulpverleningstraject doorlopen. Vader is aldoor open geweest over wat hem bezig houdt en wat hem overkomt. Vader is momenteel onder begeleiding van de behandelaar de heer [de behandelaar] van de Waag. De behandelaar richt zich op persoonlijkheidsvragen van vader. 4.11.3 In het onderzoeksplan heeft de Raad de volgende aandachtspunten benoemd voor nader onderzoek: ontwikkeling van [de zoon] , opvoedingsomgeving/-context (waaronder basale zorg en veiligheid, opvoedershandelen en -factoren) en hulpverlening. Naast de gesprekken met de ouders zal de Raad ook de volgende informanten raadplegen: politie (jeugdrechercheur), de Waag (behandelaar [de behandelaar] ), consultatiebureau, kinderdagverblijf en het justitiële documentatieregister. De Raad heeft eerst met beide ouders telefonisch gesproken; op 16 maart 2010 heeft de Raad met de moeder gesproken op het kantoor, in aanwezigheid van een tolk en een vertrouwenspersoon. De Raad heeft daarna ook nog contact gehad met de advocaten van de ouders. Op 18 maart 2010 is door een gedragsdeskundige van de Raad ook nog met beide ouders gesproken over de omgangsregeling. De afspraken hierover zijn toen schriftelijk vastgelegd. Uit het rapport van de Raad (hoofdstuk 7) lijken vooral de problemen rondom de omgangsregeling in combinatie met het huiselijk geweld en de communicatie tussen de ouders centraal te staan. In een multidisciplinair overleg op 22 april 2010 heeft de Raad besloten geen tweede persoonlijk gesprek met de ouders aan te gaan, nu de Raad meent dat hij voldoende informatie van ouders heeft verkregen om een weloverwogen besluit te nemen in het kader van het beschermingsonderzoek. Zowel de vader als de moeder hebben de Raad gedurende het onderzoek diverse stukken overhandigd of gestuurd die de problematische relatie en communicatie tussen de ouders kenmerkt.

Deze informatie is ook opgenomen in het rapport. De Raad acht zich (pag. 7) voldoende geïnformeerd door persoonlijke, telefonische gesprekken met ouders en tevens kennis te hebben genomen van de toegestuurde stukken van ouders en informatie van professionele informanten om tot een weloverwogen besluit te komen in het onderzoek. Van de informatie van de vader is onder meer het volgende opgeschreven in het rapport (pag. 11): Vader vertelt ook dat de problemen rond seksueel misbruik een half leven achter hem liggen. Er is volgens vader geen enkele actuele reden om hier steeds op in te gaan en dat moeder dit gegeven gebruikt om het eenhoofdige gezag over [de zoon] te krijgen. Volgens vader is er geen actuele aanleiding waarom moeder hier plotseling bang voor is geworden. Voor vader is het pijnlijk dat telkens opnieuw zijn zedenverleden wordt besproken. Maar voor vader is het positief dat zowel het AMK als de voorzieningen rechter duidelijk heeft geconcludeerd dat er geen risico’s zijn op dit gebied. Voor vader is het in eerste instantie niet duidelijk waarom tijdens het raadsonderzoek aandacht wordt besteed aan de onderzoeksvraag of er mogelijk risico’s zouden kunnen zijn van seksueel grensoverschrijdend gedrag richting [de zoon] . Vader wil graag weten waarom dit een onderdeel van het raadsonderzoek en advies zou moeten uitmaken. Van de moeder is onder meer de volgende informatie verkregen (pag. 13): Moeder vindt het voor [de zoon] belangrijk dat hij regelmatig en consequent contact heeft met zowel haar als vader. [de zoon] heeft recht op beide ouders. Moeder merkt hier wel bij op dat zij zich ernstige zorgen maakt over het pedofiele verleden van vader. Moeder moet er niet aan denken dat vader zich vergrijpt aan [de zoon] . Ook is moeder bang dat vader, vanwege zijn agressieprobleem, [de zoon] gaat slaan. Om meerdere redenen is het voor moeder moeilijk te begrijpen dat in het kader van de voorlopige voorzieningen de verblijfplaats van [de zoon] aan vader is toegekend. Moeder is van mening dat het pedofiele verleden van vader, het feit dat hij haar ernstig fysiek heeft mishandeld en de mate waarop hij controle probeert uit te oefenen over haar, minder zwaar hebben gewogen dan het risico dat werd ingeschat dat zij met [de zoon] naar Amerika zou vluchten. 4.11.4 Om meer zicht te krijgen op de elementen basale zorg en veiligheid, opvoedershandelen, ouder- en gezinsfactoren is het kinderdagverblijf van [de zoon] benaderd (opm. hof: [de zoon] was toentertijd twee jaar). Er zijn toen geen bijzonderheden over de verzorging van het kind naar voren gekomen. Wat de hulpverlening betreft heeft de vader verteld dat hij therapie heeft gevolgd bij de Waag naar aanleiding van persoonlijkheidsvragen. In januari 2010 is vader (…) gestart met gesprekken met de heer [de behandelaar] van de Waag. Er is door de Waag nooit een diagnose of doorverwijzing ten aanzien van agressieproblematiek gedaan en met pedofiele gevoelens heeft het traject bij de Waag niet te maken, zoals de heer [de behandelaar] ook aangeeft. 4.11.5 Om meer zicht te krijgen op de geboden hulpverlening is contact gezocht met het consultatiebureau waar vader (regelmatig) met [de zoon] komt. Daarnaast is de heer [de behandelaar] van de Waag benaderd en van hem is onder meer de volgende informatie in het rapport opgetekend (pag. 15): Er is geen sprake van agressieproblematiek in engere zin; derhalve is de behandeling daar dan ook niet op gericht. (…) Behandeling van de problematiek rondom pedofilie ligt al ruimschoots achter de [vader]… De [vader] heeft daar jarenlang intensieve behandeling voor gehad. (…) Zoals al eerder aangegeven zijn er in de behandeling tot nu toe geen risicofactoren gebleken op agressief en/of seksueel grensoverschrijdend gebied. Uit het justitieel documentatieregister is gebleken dat de vader in 1997 is veroordeeld voor zedendelicten en in 2005 voor mishandeling. 4.11.6 Wat betreft de zorgpunten en sterke punten in de opvoedingsomgeving/-context – in het bijzonder de voorgeschiedenis van de vader wat betreft de zedendelicten – heeft de Raad het volgende geconstateerd (pag. 17): De Raad voor de Kinderbescherming kan begrip op brengen dat dit voor vader een afgesloten hoofdstuk is en hij hier niet telkens opnieuw mee geconfronteerd wil worden. Echter zal de vader ook begrip moeten kunnen opbrengen dat het onderwerp zedendelicten maatschappelijk gezien, mede in combinatie dat hij nu vader is van een tweejarig zoontje, een gevoelig punt is. Het is niet ondenkbaar dat vader hier de rest van zijn leven mee geconfronteerd zal worden. (…) Ook kan de Raad voor de Kinderbescherming begrip op brengen dat moeder zich zorgen maakt over [de zoon] in combinatie met de gepleegde zedendelicten in het verleden door vader. Echter wil de Raad voor de Kinderbescherming hier wel bij opmerken dat moeder van deze achtergrond van vader op de hoogte was en er toch voor heeft gekozen een kind samen met vader te nemen. (…) De nadruk van het raadsonderzoek ligt met name op de ernstige verstoorde relatie in combinatie met huiselijk geweld. Gezien de jonge leeftijd van [de zoon] mag hij hier niet aan bloot worden gesteld. 4.11.7 De Raad heeft zich een periode ernstige zorgen gemaakt over het gedrag van de ouders, maar ziet “momenteel” een positieve verandering die wellicht met hulverlening en intensieve inzet van de Raad vastgehouden kan worden (pag. 18). De Raad heeft dan ook op het moment van het conceptrapport van 28 mei 2010 (zie onder par. 11, 13 en 14 van het rapport) het besluit genomen het onderzoek te laten rusten en over zes maanden te heropenen om te bezien of de ingeslagen positieve weg is vastgehouden en voortgezet. De beschikking van 4 november 2010 4.12 In de beschikking van 4 november 2010 heeft de rechtbank overwogen dat, naar aanleiding van informatie die haar eerder ter beschikking stond, het in het belang van het kind was om hem aan de vader toe te vertrouwen. In deze beschikking is onder de feiten te lezen dat de rechtbank ook kennis heeft genomen van het onderzoek van de Raad naar aanleiding van de zorgmelding bij het AMK en dat de Raad het onderzoek op 28 mei 2010 voorlopig heeft laten rusten en na zes maanden te heropenen. De angst van de moeder dat het kind in de toekomst op enigerlei wijze zou kunnen worden belast met de mogelijk seksuele gevoelens van de vader jegens het kind is eerder door de rechtbank in haar beoordeling betrokken. Hoewel het kind getuige is geweest van incidenten tussen de vader en de moeder, hetgeen niet in het belang is van het kind, is de rechtbank niet gebleken dat het kind gevaar loopt bij de vader. Ook de Raad heeft ter zitting toen verklaard dat niet is geconstateerd dat er risicofactoren zijn voor mogelijk seksueel misbruik of agressie van de vader jegens het kind. Het is de rechtbank inmiddels gebleken dat de verstandhouding en de communicatie tussen de vader en de moeder niet goed is; de Raad heeft daarover ook zijn zorgen uitgesproken. De rechtbank acht het daarom in het belang van het kind dat nader onderzoek door de Raad wordt gedaan alvorens de rechtbank een beslissing neemt ten aanzien van de gezagsvoorziening/de hoofdverblijfplaats en de definitieve zorg- en contactregeling. “Het onderzoek dient derhalve betrekking te hebben op de vraag wat het belang van de minderjarige met zich brengt ten aanzien van deze beslispunten”, aldus de rechtbank. Daarbij heeft de rechtbank ook onder de aandacht van de Raad gebracht de vraag of het in het belang is van het kind om het gezamenlijk gezag voort te zetten en zo nee, wie van partijen (de vader of de moeder) met het eenhoofdig gezag zou moeten worden belast.

Het feitelijk door de Raad verrichte onderzoek in 2011 4.13.1 In het rapport van 28 juni 2011 in vervolg op de beschikking van de rechtbank van 4 november 2010 is onder meer het navolgende opgenomen. Op 6 april 2011 heeft de moeder aangifte gedaan van seksueel misbruik door de vader bij [de zoon] . De Raad voor de Kinderbescherming heeft contact met de zedenpolitie gezocht in verband met de aangifte. Bij het afronden van het onderzoek kon de politie nog geen duidelijkheid verschaffen inzake een mogelijke vervolging van de vader. [Opm. hof: deze zaak is later door het OM geseponeerd.] De raadsonderzoeker heeft [de zoon] (toen drie jaar oud) gezien bij zowel vader als bij moeder thuis. De vader wil inmiddels wel het eenhoofdig ouderlijk gezag omdat de laatste zes maanden niet is gebleken dat het gezag met de moeder gedeeld kan worden. Volgens de vader wil de moeder [de zoon] meenemen naar de Verenigde Staten en daar een leven met [de zoon] opbouwen waarin voor hem als vader geen plek zal zijn. De vader vindt het wel van belang dat er contact blijft bestaan tussen [de zoon] en de moeder en hij wil de zorg delen zolang dat in het belang van [de zoon] is. Wederom wordt het verhaal van de vader opgetekend over diens verleden (pag. 5): De vader stelt dat er vanaf de start van de relatie openheid is geweest over de veroordeling van de vader wegens seksueel misbruik van minderjarigen, twintig jaar geleden; dit is bevestigd door ‘De Waag’. De vader vertelt daarover dat hij zichzelf heeft aangegeven en juridisch schoon schip heeft gemaakt. Hij heeft afgerekend met dader zijn en heeft gedurende drie jaar therapie gehad. De vader heeft geen twijfel dat hij ooit nog seksueel misbruik zal plegen. Betreffende zijn pedofiele verleden is de vader van mening dat de moeder angst aan het zaaien is. En voorts over de hulpverlening (op pag. 10): De vader heeft in de jaren negentig intensieve behandeling gehad gedurende drie jaar wegens seksueel misbruik en zichzelf aangegeven bij de politie. De vader heeft in de vijftien jaar daarna op vrijwillige basis een aantal keren per jaar gesprekken bij ‘De Waag’ en is vorig jaar voor zijn eigen persoonlijke ontwikkeling elke twee weken in gesprek bij ‘De Waag’. De moeder heeft onder meer verteld dat zij belast wenst te worden met het eenhoofdig ouderlijk gezag. De moeder wil dat [de zoon] permanent aan haar toegewezen wordt en contact heeft met de vader. Zij denkt hierbij aan ongeveer één dag per week, het liefst onder begeleiding. (…) Ten slotte wenst de moeder advisering van professionele hulpverleners op het gebied van huiselijk geweld en misbruiksituaties om te helpen een goed en veilig plan op te stellen. Zij beschrijft voorts dat de vader steeds agressiever is geworden. Zij omschrijft als ideaal dat zij terug naar de Verenigde Staten zou gaan waar zij haar familie en haar werk heeft (pag. 9). In die situatie zou het nodig zijn om geregeld met [de zoon] naar Nederland te reizen zodat hij de vader kan zien. De moeder geeft aan bang te zijn dat de vader seksueel grensoverschrijdend heeft gehandeld naar [de zoon] toe. Zij vertelt dat [de zoon] een aantal weken (16 maart 2011) geleden in bad zat en wilde hij zijn vinger in zijn anus doen. Hij zei dat de vader aan zijn piemel zit en kietelt. (…) Zij heeft de vader hierover niet benaderd, maar heeft aangifte gedaan bij de politie. Zij geeft aan dat zij altijd de zorg heeft gehad dat dit later zou kunnen gebeuren. (…) Daarnaast heeft de vader een dagboek bij de moeder in bewaring gegeven, waarin gedetailleerd seksuele handelingen met minderjarige jongens worden beschreven, aldus de moeder. De moeder omschrijft de vader voorts als psychisch instabiel (pag. 11). Hij heeft pedofilieneigingen en toont zich gewelddadig. (…) De moeder vindt het rapport van het AMK van maart 2010 incorrect. Zij geeft aan dat de vader niet genezen is van pedofilie. Zij gelooft niet dat de vader zijn pedofilie onder controle kan houden, ondanks de hulpverlening die hij krijgt. (…) Op basis van haar eigen bevindingen en de eigen woorden van de vader is de enige manier om ervoor te zorgen dat het onder controle is, om [de zoon] (of andere jongetjes) niet bloot te stellen aan de kans op misbruik, aldus de moeder. 4.13.2 De Raad heeft ook informatie van informanten verzameld. Zo is er informatie verkregen van het kinderdagverblijf (pag. 11) waaruit geen bijzonderheden blijken. Ook uit de informatie van het consultatiebureau zijn er geen bijzonderheden gemeld, behalve dat de strijd tussen de ouders voelbaar was (wie van de ouders mocht komen). In het rapport staat nog vermeld hierover (pag. 11): Tijdens het onderzoek [van het consultatiebureau, toev. hof] heeft [de zoon] geen abnormale reactie gegeven. Ook niet bij onderzoek van de genitaliën. Er is geen agressief gedrag gezien in deze twintig minuten. Voorts is informatie gevraagd bij het Informatie Opvoedsteunpunt Ypenburg, waar niet gewerkt wordt met rapportages en dossiers maar alleen met werkaantekeningen. Uit de informatie is naar voren gekomen dat de moeder drie keer gesprekken heeft gevoerd eind vorig jaar 2010 en begin 2011; zij was doorverwezen door Bureau Jeugdzorg. Haar vraag was vooral hoe zij met het dwarse gedrag van [de zoon] om moest gaan. Over de pedagogische relatie tussen de moeder en [de zoon] kon geen informatie worden gegeven omdat zij nooit samen zijn gezien. Wel heeft de moeder duidelijk aangegeven in de gesprekken dat zij zich zorgen maakt over de relatie tussen [de zoon] en de vader. Dit heeft te maken met de veroordeling van de vader in verband met pedofilie en het gebruik van geweld naar de moeder. Op basis van de signalen is de moeder geadviseerd hiervan melding te doen bij de Raad voor de Kinderbescherming. 4.13.3 Vervolgens heeft de Raad in het rapport (onder hoofdstuk 11 “Interpretatie en beantwoording van de onderzoeksvragen”) een inventarisatie gemaakt van risico- en beschermende factoren. Wat betreft de binding tussen ouders en kind constateert de Raad dat het kind een goede en hechte band heeft met beide ouders, mede omdat het kind met beide ouders contact heeft kunnen blijven houden. In de huidige situatie is er geen basis voor een goede verstandhouding tussen de ouders. Er zijn steeds meer openlijke conflicten en ruzies geweest waar het kind getuige van is geweest. Daarnaast laten beide ouders zich zeer negatief uit over elkaar hetgeen de Raad een zorgelijk gegeven vindt. De ouders zijn door de onderling verstoorde communicatie en een groot gebrek aan wederzijds vertrouwen niet in staat met elkaar te overleggen over de belangen van het kind. Het kind is door de spanningen en de problemen die er tussen de ouders zijn vatbaar voor loyaliteitsproblemen; dat kan emotioneel zeer belastend zijn of gaan worden voor het kind. Beide ouders spelen een belangrijke rol als opvoeder en hechtingspersoon in het leven van het kind. Gezien de jonge leeftijd van het kind zal hij goed kunnen schakelen tussen de situatie bij beide ouders, aldus nog steeds de Raad. 4.13.4 Als kernprobleem omschrijft de Raad (pag. 14) dat de onderlinge verstandhouding en communicatie tussen de vader en de moeder ernstig is verstoord. De ouders hebben ieder een andere beleving en visie ten aanzien van gebeurtenissen in hun gezamenlijk verleden en na de scheiding; zij hechten veel waarde aan hun eigen waarheid en er is geen ruimte voor de beleving van de andere ouder. Het zou zeer wenselijk zijn en in het belang van het kind, dat beide ouders zich gaan inzetten om hun onderlinge verstandhouding en communicatie te verbeteren. De Raad acht echter de kans op een positieve ontwikkeling nihil zonder professionele begeleiding. De moeder maakt zich zorgen over het gedrag van de vader en wil het kind hiertegen beschermen; dit komt voort uit haar eigen gebrek aan vertrouwen in en ervaringen met de vader door zijn veroordeling in het verleden wegens pedofilie.

De vader maakt zich zorgen dat de moeder het kind mee zal nemen naar de Verenigde Staten waarna hij geen contact meer zal hebben met het kind. In de huidige situatie is er zelfs sprake van een disfunctionele communicatie en een dermate verstoorde verhouding tussen de ouders die ten nadele van het kind zal keren als ouders dit niet verbeteren. De Raad adviseert hiervoor dan ook forensische mediation. Er zijn zorgpunten in de ontwikkeling van het kind: hij staat klem tussen de ouders en er wordt een groot beroep gedaan om loyaliteitsgevoelens. Het kind wordt duidelijk bedreigd in zijn sociaal emotionele ontwikkeling. Wat de zorgpunten in de opvoedingsomgeving benoemt de Raad andermaal de ernstig verstoorde ouderrelatie, de verslechtering in de verstandhouding en het afnemend vertrouwen in de andere ouder. Als sterke punten benoemt de Raad dat beide ouders goed zorgen voor het kind en dat sprake is van een sterke binding tussen het kind en beide ouders. Het kind wordt echter door de spanningen tussen de ouders en de steeds verslechterende ouderrelatie belast en daarmee klem gezet tussen de ouders. De Raad acht dan ook een kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijk om hulpverlening te kunnen bieden in deze situatie. 4.13.5 In het kader van het onderzoek omgang en gezag adviseert de Raad (pag. 17) om de beslissingen over de gezagsvoorziening, de definitieve hoofdverblijfplaats en de zorgregeling voor een periode van zes maanden aan te houden, zodat de ouders een forensisch mediationtraject kunnen starten en continueren. De Raad ziet vooralsnog onvoldoende reden om de gezagsvoorziening van het kind te veranderen in eenhoofdig gezag. “Juridisch uitgangspunt is dat de ouders na een scheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag (blijven) uitoefenen.” De Raad ziet vooralsnog geen contra-indicaties om de hoofdverblijfplaats van het kind op korte termijn te veranderen. De Raad acht het vooralsnog van belang (voor het kind) dat de huidige zorgregeling voortgezet wordt. Tot slot acht de Raad het, in het kader van het beschermingsonderzoek, nodig dat een kinderbeschermingsmaatregel (een ondertoezichtstelling) nodig is voor de duur van één jaar. De beschikking van de rechtbank van 27 oktober 2011 4.14 De rechtbank heeft in haar hieropvolgende beschikking van 27 oktober 2011 geconstateerd dat sprake is van een ernstig verstoorde relatie tussen de ouders waarbij zij elkaar over en weer diskwalificeren als ouder. Die verstandhouding is alleen maar verslechterd: er zijn inmiddels acht procedures door hen aangespannen waarvan er nog drie lopen. De rechtbank verwacht dan ook niet dat verwijzing naar een forensisch mediator, naar forensische diagnostiek, door de benoeming van een bijzonder curator of door het laten uitvoeren van een risico-taxatie van de vader deze hele “toestand” zal worden verbeterd. Het advies van de Raad wordt dan ook niet gevolgd en de verzoeken van partijen worden afgewezen. De strijd van de ouders ook over details van de zorg- en omgangsregeling en met nog vele gezagsbeslissingen te gaan is niet in het belang van het kind indien de ouders telkens de strijd met elkaar aangaan. Daarom moet één van de ouders met het eenhoofdig gezag worden belast. De rechtbank oordeelt dat het eenhoofdig gezag aan de moeder toekomt en dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij haar zal zijn. Voorts stelt de rechtbank zelf een omgangsregeling vast en worden er nog andere beslissingen genomen, die hier verder onvermeld blijven. De beschikking van het hof van 25 mei 2012 4.15 De vader is tegen de beschikking van het hof in hoger beroep gegaan. Het hof heeft bij beschikking van 25 mei 2012 de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het hof is het eens met de rechtbank dat gezamenlijk gezag niet langer uitvoerbaar is. Zowel de vader als de moeder worden in staat geacht het gezag over het kind alleen uit te oefenen. De vader staat echter meer open voor de invulling van een gelijkwaardig ouderschap en de bevordering van de banden met de andere ouder. In de proceshouding van de moeder daarentegen ziet het hof belemmeringen om, bij eenhoofdig gezag van de moeder, de vader een rol van betekenis te laten behouden in het leven van het kind. “Bij de afwegingen heeft het hof betrokken dat de vader in het verleden is veroordeeld voor ontucht met minderjarigen, maar dit gegeven acht het hof van onvoldoende gewicht om daaraan thans nog een doorslaggevende betekenis toe te kennen. Het hof heeft daarbij gelet op de openhartigheid van de vader met betrekking tot zijn verleden, de behandelingen die hij heeft ondergaan, het oordeel van zijn behandelaren en het rapport van de raad. Dat de vader een gevaar vormt voor de minderjarige, zoals de moeder heeft gesteld, kan het hof, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vader en bezien in het licht van de uitgebrachte rapportages, niet als vaststaand aannemen. Het hof betrekt daarbij dat al zeer lange tijd sprake is van [een] zeer ruime onbegeleide omgangregeling van de vader met de minderjarige. Niet gebleken is dat de verzorging en de opvoeding van de minderjarige bij de vader niet in goede handen zou zijn.” De vader wordt met het eenhoofdig gezag belast en de hoofdverblijfplaats van het kind is bij hem. Tegen deze beslissing is geen cassatieberoep ingesteld. Heeft de Raad zijn onderzoeken in 2010 en in 2011 naar beste weten volbracht? 4.16 Het door de Raad verrichte onderzoek in 2010 is niet aangevangen door een opdracht van de rechter, maar naar aanleiding van een zorgmelding van het AMK. De grondslag voor dit onderzoek kan gevonden worden in artikel 810 lid 2 Rv: de Raad kan (ook) eigener beweging in zaken die minderjarigen betreffen zijn mening schriftelijk kenbaar maken aan de rechter, indien de Raad dit met het oog op de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht. Het onderzoek van de Raad naar aanleiding van de zorgmelding is in het kader van de procedure over wijziging voorlopige voorzieningen en scheiding kennelijk ingebracht in de juridische procedure tussen de ouders, zoals volgt uit de feitenopsomming in de beschikking van de rechtbank van 4 november 2010. Het onderzoek van de Raad in 2011 kan niet los worden gezien van de opdracht die de rechtbank daartoe heeft gegeven in de beschikking van 4 november 2010, immers voor de eisen waaraan het onderzoek moet voldoen geldt dezelfde maatstaf als voor het onderzoek door een deskundige die door de rechter op de voet van artikel 198 Rv wordt benoemd. Voor deze door de rechter opgedragen taak dient de deskundige -de Raad- zijn taak naar beste weten te volbrengen en dient de Raad zich steeds te laten leiden door het belang van het kind. De Raad heeft daarbij de nodige vrijheid en zelfstandigheid om het onderzoek in te richten en te verrichten. 4.17 In de onderzoeken door de Raad dient centraal te staan het belang van het kind op wie het onderzoek betrekking heeft. Toen begin maart 2010 de melding van het AMK bij de Raad werd neergelegd heeft de Raad het onderzoek adequaat opgestart. De zorgen die waren gemeld vanuit het AMK zagen op de opvoedingssituatie en de ontwikkeling van de zoon, die meerdere keren getuige is geweest van huiselijk geweld (in het bijzonder wat betreft de uitvoering van de omgangsregeling). Het onderzoek is gestart om te bezien of hulp in een gedwongen kader nodig is (zoals door een ondertoezichtstelling). De Raad heeft informatie ingewonnen en verkregen van het kinderdagverblijf, het consultatiebureau en de politie (waaronder ook het ‘strafblad’ van vader) en heeft kennis genomen van de informatie die al bij het AMK bekend was, zoals de pedofiele geaardheid van de vader. In het vervolg hierop heeft de Raad niet alleen gesproken met de ouders, maar ook met de behandelaar van de vader.

De pedofiele geaardheid van de vader heeft de Raad onder ogen gezien: zo is beschreven dat hij zelf als kind is misbruikt, dat hij daarna als jongvolwassene jongens tussen de 11-14 jaar is gaan misbruiken, dat hij hiervoor (in het verleden) is veroordeeld, dat hij (jarenlange) begeleiding heeft gehad, dat voor zover bekend geen recidive heeft plaatsgevonden en dat de vader over zijn verleden aldoor open is geweest. De Raad heeft in dat kader ook nog gesproken met de toenmalige behandelaar van de vader, die geen aanleiding zag voor een verhoogd risico voor seksuele handelingen bij de zoon door de vader. Uit het gesprek met de moeder blijkt dat zij zich ernstige zorgen maakt over het pedofiele verleden van de vader en (zo verstaat het hof) bang is dat de vader zich vergrijpt aan de zoon. Ook is zij bang voor agressie jegens de zoon. Uit het ‘strafblad’ van de vader blijkt dat hij in 1997 is veroordeeld voor zedendelicten en in 2005 voor mishandeling. Uit de informatie van de behandelaar van de vader is opgetekend dat geen sprake is van agressieproblematiek in engere zin (en waarop de behandeling van de vader ook niet ziet), dat de vader jarenlang intensieve behandeling heeft gehad in verband met zijn pedofilie en dat geen risicofactoren zijn gebleken op agressief en/of seksueel overschrijdend gedrag. (Het hof verwijst kortheidshalve naar de uitvoerige opsomming van het onderzoek in de rechtsoverwegingen 4.11.1 – 4.11.6 hiervoor.) 4.18 De Raad heeft al met al, gezien de context van het (beschermings)onderzoek, de zorgmelding van het AMK en de zorgen van de moeder, de pedofiele geaardheid van de vader, waaronder ook het recidiverisico, adequaat onderzoek verricht. Gelet op de uitkomsten hiervan (mede bezien tegen de achtergrond dat de veroordeling van de vader reeds 13 jaar daarvoor was en dat hij nog drie jaren intensieve, vrijwillige behandeling hiervoor had ondergaan) behoefde van de Raad niet te worden verlangd dat nog nader onderzoek had moeten worden verricht door bijvoorbeeld het door de moeder genoemde “risk assessment”. De nadruk van het raadsonderzoek lag met name op de ernstig verstoorde relatie tussen de vader en de moeder in combinatie met het huiselijk geweld (in het bijzonder bij de uitvoering van de omgangsregeling) waaraan het kind, gezien zijn jonge leeftijd, niet aan mocht worden blootgesteld. In zoverre stond het belang van het kind centraal, zoals ook blijkt uit de door de Raad benoemde aandachtspunten voor nader onderzoek: de ontwikkeling van het kind, zijn opvoedingsomgeving en de opvoedingscontext (waaronder ook basale zorg en veiligheid) en de hulpverlening. In het licht van de vrijheid die de Raad als (hier: wettelijk) deskundige toekomt is het in 2010 (van maart tot eind mei 2010) verrichte onderzoek niet onzorgvuldig omdat het onderzoek nog uitgebreid had kunnen worden met een “risk assessment” (zoals de Static-99). Gezien de toen gebleken positieve verandering, in het gedrag van de ouders zo verstaat het hof, heeft de Raad besloten het onderzoek te laten rusten en over zes maanden te heropenen, om te bezien of deze positieve weg bewandeld zou blijven worden. Gezien de door de Raad verkregen informatie oordeelt het hof dat de Raad heeft mogen menen zich een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van het kind vergde, namelijk verbetering van de ernstig verstoorde relatie tussen de ouders in combinatie met huiselijk geweld en de uitvoering van de omgangsregeling voor het contact van de zoon met beide ouders. Anders gezegd: de Raad heeft toen zijn taak naar beste weten vervuld. Ten overvloede en voor alle duidelijkheid meldt het hof dat het hierbij (ook) gaat om wat toentertijd, in 2010, de algemeen wetenschappelijke inzichten waren met betrekking tot onderzoek(en) naar het recidiverisico ten opzichte van het eigen kind bij (hier) vaders met een pedofiel verleden. Onvoldoende is gebleken dat toentertijd in soortgelijke situaties (een veroordeling van 13 jaar geleden, intensieve behandeling en geen geconstateerde recidive) de Raad gehouden was nader onderzoek te doen, zoals een “risk assessment”. 4.19.1 Het onderzoek van de Raad dat geresulteerd heeft in het rapport van 28 juni 2011 is gebeurd in opdracht van de rechter in de beschikking van 4 november 2010. De noodzaak hiertoe lag in de te nemen beslissingen van de rechtbank over de gezagsvoorziening/de hoofdverblijfplaats en de definitieve zorg- en contactregeling en wat het belang van het kind vergde ten aanzien van deze beslispunten. De verstandhouding en de communicatie tussen de ouders was inmiddels (verder) verslechterd. De onderzoeksvragen in het kader van gezag en omgang (par. 3) zijn door de Raad steeds in de sleutel gezet van het belang van het kind. Dit geldt ook voor de vraag of een kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijk was (een zodanige bedreigde ontwikkeling van het kind). Uit het onderzoek van de Raad blijkt dat beide ouders ieder het eenhoofdig gezag wensen en dat zij beiden wel vinden dat er contact moet zijn met de andere ouder, maar de moeder slechts voor één dag per week onder begeleiding en de vader wil de zorg wel delen. Inmiddels had de moeder haar zorgen concreter gemaakt door onder meer de aangifte van 6 april 2011 jegens de vader wegens seksueel misbruik. Dit aspect heeft de Raad onderzocht door contact te zoeken met de zedenpolitie; bij het afronden van het Raadsonderzoek kon de politie nog geen duidelijkheid verschaffen over de mogelijke vervolging. De Raad heeft informatie verzameld bij informanten waaronder het kinderdagverblijf (geen bijzonderheden) en het consultatiebureau (bij onderzoek aan de genitaliën van het kind werden geen bijzonderheden geconstateerd; de reden voor dit onderzoek is het hof niet duidelijk geworden, misschien naar aanleiding van de aangifte van de moeder). Voorts heeft de moeder haar zorgen erover geuit dat de vader vaker grensoverschrijdend seksueel gedrag heeft vertoond naar de zoon toe. Zij heeft ook een dagboek van de vader (over de periode vanaf 1997 tot 2001 toen hij onder behandeling was) waarin gedetailleerd seksuele handelingen met minderjarige jongens worden beschreven. De moeder gelooft niet dat de vader zijn pedofiele gevoelens onder controle kan houden; de enige manier om dit onder controle te houden is om de zoon (of andere jongetjes) niet bloot te stellen aan de kans op misbruik (dat verklaart de door haar gewenste omgang onder toezicht, zo begrijpt het hof). De vader is andermaal door de Raad bevraagd over zijn pedofiele verleden. De Raad heeft als kernprobleem omschreven de onderlinge verstandhouding en de ernstig verstoorde communicatie tussen de vader en de moeder (zie hierover uitgebreid onder rechtsoverweging 4.13.4). De Raad heeft hierbij het belang van het kind centraal gesteld zoals blijkt uit de overwegingen in het rapport (pag. 14): namelijk dat het in het belang van het kind zou zijn als de ouders hun onderlinge verstandhouding zouden verbeteren. De Raad heeft er daarbij ook op gewezen dat de disfunctionele communicatie en de dermate verstoorde verhouding tussen de ouders ten nadele van het kind zal keren als de ouders dit niet verbeteren. Het kind wordt door de spanningen tussen de ouders en de steeds verslechterende ouderrelatie belast en daarmee klem gezet tussen de ouders. Aldus heeft de Raad, naar het oordeel van het hof, kenbaar het belang van het kind centraal gezet, conform de wettelijke taak van de Raad. De Raad had in het eerdere rapport van 1 oktober 2010 al uiteengezet welke informatie was ingewonnen over het pedofiele verleden van de vader; de nieuwe informatie die daarbij is gekomen is vooral afkomstig van de moeder die haar zorgen meer heeft geëxpliciteerd waarbij zij ook aangifte heeft gedaan in verband met seksueel overschrijdend gedrag van de vader; zij heeft daarnaast gewezen op (oudere) dagboekaantekeningen. Uit de andere bronnen (kinderdagverblijf en het consultatiebureau) zijn geen signalen van seksueel misbruik gekomen.