ECLI:NL:GHARL:2021:7213

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.277.863/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 164968) arrest van 20 juli 2021 in de zaak van [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: [appellante], advocaat: mr. P.J.G. Goumans uit Nijmegen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. P.M.F. Mulder uit Groningen. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het tussenarrest van 20 oktober 2020 heeft op 23 april 2021 een mondelinge behandeling plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald. 2Waar gaat de zaak over? 2.1. [geïntimeerde] heeft [appellante] fosfaatrechten verkocht. De fosfaatrechten zijn in 2018 overgedragen. Deze zaak draait om de vraag voor wiens rekening de door de overheid toegepaste afroming van 10% van de fosfaatrechten komt. 2.2. Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat dit voor rekening komt van [appellante] . Het hof zal hierna (onder 5) uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen. Het hof zal eerst (onder 3 en 4) de feiten schetsen en het verloop van de procedure bij de rechtbank. 3.1. [appellante] heeft een veehandelsbedrijf en richt zich op de handel in registergoederen en productierechten, waaronder fosfaatrechten. [geïntimeerde] had een landbouw- en melkrundveebedrijf. Eind 2017 wilde [geïntimeerde] om gezondheidsredenen zijn melkveehouderij beëindigen om verder te gaan met vleesvee. 3.2. Op donderdagmiddag 28 december 2017 heeft [geïntimeerde] daarover gesproken met [appellante] , in de persoon van haar bestuurder [naam1] , veehandelaar en agrarisch vastgoedondernemer. [naam1] was op dat moment bekend met de gezondheidsproblemen van [geïntimeerde] . Die middag hebben partijen mondeling een overeenkomst gesloten waarbij [geïntimeerde] zijn melkvee en 4.722 kg fosfaatrechten aan [appellante] heeft verkocht. 3.3. Op 4 januari 2018 heeft [appellante] een ‘koopovereenkomst fosfaatrechten’ ter ondertekening aan [geïntimeerde] gestuurd. Op 5 januari 2018 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst ondertekend geretourneerd aan [naam2] (hierna: [naam2] ), de adviseur van [appellante] . Daarbij heeft [geïntimeerde] in een e-mail aan [naam2] laten weten: “Wij hebben op 16 januari een afspraak staan bij de KvK waar we een nieuwe inschrijving krijgen (van mv-maatschap). Indien jullie nuttig advies hebben om de overdracht maar ook om toekomstige problemen uit te sluiten, houd ik me van harte aanbevolen”. 3.4. In de overeenkomst is de koopsom bepaald op € 897.180,- exclusief btw (€ 190,- per fosfaatrecht). In de overeenkomst is opgenomen dat levering plaatsvindt door registratie van het verkochte op naam van [appellante] of een door [appellante] aangewezen derde in de daartoe door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO) gehouden registers via een (bedrijfs)overdrachtformulier of splitsformulier. In artikel 6 van de overeenkomst garandeert [geïntimeerde] dat hij zijn onderneming zal staken na opdracht van [appellante] en dat dit zal inhouden dat [geïntimeerde] zijn KvK-nummer uit zal schrijven en het daaraan gekoppelde BRS-nummer (bedrijfsrelatienummer) in zal trekken. Verder luidt de overeenkomst: - in artikel 5 sub b: “Wanneer op het verkochte een korting of afroming wordt afgetrokken door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, door de Nederlandse Overheid of andere instelling, dan is deze korting/afroming voor rekening en risico van koper. Deze heeft in dat geval geen recht op enige compensatie of schadevergoeding van verkoper.” - in artikel 9: “a. Indien één van partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, is deze partij in verzuim en kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij. b. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. c. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in sub a vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille (3‰) van de koopsom met een maximum van tien procent (10%) van de koopsom (…) ” 3.5. In een e-mail van 8 januari 2018 heeft [naam2] aan [geïntimeerde] geschreven: “Bedankt voor de koopovereenkomst. Wij zullen [naam1] deze laten tekenen. Mooi dat jullie ook gelijk met de KvK bezig zijn geweest. Landbouwbedrijf is in eerste instantie voldoende en anders informeren ze jullie bij de KvK wel over een nadere activiteitenomschrijving”. 3.6. [appellante] heeft de van [geïntimeerde] gekochte fosfaatrechten doorverkocht aan derden met de afspraak deze uiterlijk 26 februari 2018 over te dragen. 3.7. Op enig moment in januari 2018 heeft [geïntimeerde] een nieuw KvK-nummer aangevraagd op de naam ‘Mts [geïntimeerde] [naam4] in Lhee’, onder meer voor het houden van vleesvee. [geïntimeerde] heeft zijn UBN- (uniek bedrijfsnummer) en BRS-nummer behouden en zijn activiteiten hieronder voortgezet. 3.8. De adviseur van [geïntimeerde] , de heer [naam3] , heeft op 30 januari 2018 telefonisch overleg gehad met [naam2] , de adviseur van [appellante] . [naam3] heeft van dit gesprek een verslag opgemaakt en heeft dat verslag [naam2] die dag toegestuurd in een e-mail. Deze e-mail luidt, voor zover hier van belang: “M.b.t. de fosfaatrechten-overdracht gaf u het volgende aan: - (…) [geïntimeerde] (…) zal de KvK-inschrijving van zijn eenmanszaak laten bestaan en (nog) niet uitschrijven; op het moment dat uitschrijving uit de KvK wel gewenst is, zult u dat doorgeven - de inschrijving in de KvK van de maatschap tussen (…) [geïntimeerde] en zijn echtgenote (…) (thans qua inschrijving gesteld op 1/2/2018) kan volgens u het beste worden gewijzigd in 1/1/2018 als startdatum (…)” 3.9. [appellante] heeft [geïntimeerde] op 7 mei 2018 € 977.075,- (90%) van de koopprijs van de fosfaatrechten betaald. [appellante] heeft de resterende 10% van de koopprijs van de fosfaatrechten (€ 108.512,80) onbetaald gelaten omdat RvO op basis van artikel 32a Meststoffenwet 10% van de door [geïntimeerde] aan [appellante] verkochte fosfaatrechten heeft afgeroomd. 4.1. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank Noord-Nederland, zakelijk weergegeven, in conventie gevorderd [appellante] te veroordelen om hem € 108.512,80 te betalen vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten. [geïntimeerde] vordert nakoming van de door [appellante] onbetaald gelaten 10% van de koopprijs. In reconventie heeft [appellante] bij de rechtbank, zakelijk weergegeven, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om haar € 4.720,- en € 108.512,80 te betalen vermeerderd met rente en kosten. De vordering van € 4.720,- is schade die [appellante] stelt te hebben geleden omdat [geïntimeerde] hem 10% van de verkochte fosfaatrechten niet heeft geleverd. De vordering van € 108.512,80 betreft de in artikel 9 van de koopovereenkomst genoemde boete van maximaal 10% van de koopsom. 4.2. Op 18 december 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Wijntje afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 5.1. [appellante] heeft in hoger beroep acht grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 18 december 2019. De grieven van [appellante] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van de overeenkomst niet tekort is geschoten. [appellante] vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank van 18 december 2019 vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] afwijst en de vorderingen van [appellante] toewijst met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en [geïntimeerde] veroordeelt om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. [appellante] kan haar betalingsverplichting niet opschorten 5.2. [geïntimeerde] vordert nakoming. In eerste aanleg heeft [appellante] haar betalingsverplichting opgeschort omdat [geïntimeerde] haar 472 kg fosfaatrecht (10% van de verkochte fosfaatrechten) niet heeft geleverd. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en daarmee heeft de rechtbank (impliciet) het beroep op opschorting van [appellante] afgewezen. Het hof stelt vast dat daar geen specifieke grief tegen is ingesteld. [appellante] komt daarom geen beroep op opschorting toe. De vordering van [geïntimeerde] tot nakoming is daarmee toewijsbaar. [geïntimeerde] is [appellante] geen contractuele boete verschuldigd 5.3. Omdat [appellante] geen nakoming vordert en geen ontbinding (maar schadevergoeding wegens een tekortkoming), komt [appellante] geen beroep op de in artikel 9 van de overeenkomst bepaalde boete toe omdat uit de tekst van de boeteclausule blijkt dat die alleen voor één van die twee situaties is geschreven. De vordering van [appellante] tot betaling van de contractuele boete is dus niet toewijsbaar. [geïntimeerde] is [appellante] geen schadevergoeding verschuldigd 5.4. Voor schadevergoeding is een tekortkoming nodig. De enkele omstandigheid dat de fosfaatrechten voor 10% zijn afgeroomd levert geen tekortkoming van [geïntimeerde] op. In artikel 5 sub b van de overeenkomst hebben partijen voor die situatie immers een regeling getroffen. Dat wordt anders als 10% van de fosfaatrechten is afgeroomd doordat [geïntimeerde] een instructie van [appellante] niet is nagekomen. [appellante] verwijt [geïntimeerde] dat. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] bepaalde administratieve handelingen vóór 1 januari 2018 moest verrichten en dat zij [geïntimeerde] die instructie heeft gegeven. Het hof stelt vast dat die datum in de overeenkomst niet terugkomt en ook niet in de e-mail van [naam2] van 8 januari 2018 en evenmin in de e-mail van [naam3] van 30 januari 2018. [geïntimeerde] heeft dit ook betwist waarop [appellante] bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Het hof passeert dit bewijsaanbod als niet ter zake dienend om de volgende reden. 5.5. Volgens de (ook op dit punt overigens weersproken) stellingen van [appellante] heeft zij [geïntimeerde] op donderdagmiddag 28 december 2017 de instructie verstrekt dat hij vóór maandag 1 januari 2018 zijn nieuwe onderneming moest inschrijven bij de KvK. [appellante] stelt dat zij [geïntimeerde] heeft geïnstrueerd om vóór die datum geen (melk)vee meer te houden en nieuwe landbouwactiviteiten onder een nieuw KvK-nummer (met een hieraan gekoppeld UBN- en BRS-nummer) op te starten wat volgens [appellante] nodig was om afroming van 10% van de fosfaatrechten door de overheid te voorkomen. [geïntimeerde] voert tot zijn verweer aan dat hij zijn nieuwe onderneming graag digitaal had ingeschreven, maar dat dit niet kon. [geïntimeerde] stelt dat hij voor inschrijving bij de KvK een afspraak heeft moeten maken en dat hij daarvoor naar Zwolle moest. Vóór 1 januari 2018 was dat niet meer mogelijk. De afspraak is op 16 januari 2018 geweest. Op de zitting in hoger beroep heeft [appellante] (in de persoon van haar bestuurder [naam1] ) verklaard dat wanneer [geïntimeerde] dat zegt, hij dat gelooft. Vanwege deze niet weersproken stelling van [geïntimeerde] komt het hof tot het oordeel dat [appellante] onvoldoende feiten heeft verstrekt waaruit blijkt dat inschrijving bij de KvK vóór 1 januari 2018 nog mogelijk was. Als [appellante] [geïntimeerde] al heeft geïnstrueerd om zich vóór 1 januari 2018 in te schrijven bij de KvK heeft zij hem een instructie gegeven, die hij onmogelijk kon nakomen. Van een (laat staan: toerekenbare) tekortkoming van [geïntimeerde] is daarom geen sprake. De vordering van [appellante] tot schadevergoeding is dan ook niet toewijsbaar. 5.6. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] op andere gronden afgewezen. De daartegen door [appellante] aangevoerde bezwaren behoeven geen bespreking omdat zij gelet op wat hiervoor is overwogen niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. 6De slotsom 6.1. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 6.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1.727,- - salaris advocaat € 8.128,- (2 punten x tarief V van € 4.064,-) 6.3. Het hof zal de proceskostenveroordeling als gevorderd uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt onder aanvulling van de gronden het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 18 december 2019 veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.727,- voor verschotten en op € 8.128,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, K.M. Makkinga en D.H. de Witte en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.