ECLI:NL:GHARL:2021:6758

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.261.745

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, NL 18.11702)

arrest van 13 juli 2021

in de zaak van

[appellante]

,

wonende te [woonplaats1] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. J.C.M. Jochemsen-Vernooij,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Kormelink’s Algemeen Bouwbedrijf B.V.,

gevestigd te Rietmolen, gemeente Berkelland,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna: Kormelink,

advocaat: mr. G. Beekman.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 16 januari 2019 dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2019:309).

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 15 april 2019,

- het herstelexploot van 7 mei 2019,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte aanvullende producties van [appellante] (met producties),

- een antwoordakte van Kormelink (met producties).

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. Samenvatting en beslissing

3.1 Partijen twisten over de vraag of Kormelink (nog) een retentierecht toekomt op een appartementsrecht van [appellante] .

Kormelink heeft dat appartement én het complex waarvan het deel uitmaakt gebouwd voor Innové Vastgoed (hierna: Vastgoed). Met betrekking tot het appartement(-srecht, hierna te noemen het appartement) van [appellante] was overeengekomen dat [appellante] en Vastgoed beide 50% van de bouwkosten aan Kormelink zouden betalen, ieder

€ 97.000 (daarnaast heeft [appellante] € 185.000 aan Vastgoed betaald voor de aankoop van het gronddeel). Volgens Kormelink heeft Innové Immo (hierna: Immo) het contract tussen Kormelink en Vastgoed in 2011 overgenomen van Vastgoed en heeft Immo vervolgens zowel een factuur voor de bouw van het appartement onbetaald gelaten, als meerdere facturen voor de bouw van het complex. Tussen partijen staat vast dat het retentierecht, zowel op het appartement als op het complex, wordt uitgeoefend vanaf 5 september 2011. Op dat moment was [appellante] eigenaar van het appartement. Op 14 oktober 2011 (toen het retentierecht dus al werd uitgeoefend) heeft [appellante] het appartement op grond van een vaststellingsovereenkomst met haar broer (bestuurder van Vastgoed en Immo, en hierna te noemen: de broer) geleverd aan de broer (die het vervolgens heeft doorgeleverd aan zijn partner). Nadat [appellante] de vaststellingsovereenkomst wegens tekortschieten van de broer (naar onherroepelijk is komen vast te staan) op goede gronden had ontbonden, heeft de kantonrechter de broer en zijn partner veroordeeld tot teruglevering van het appartement aan [appellante] . Dit heeft plaatsgevonden op 23 november 2016.

In 2018 heeft [appellante] aan Kormelink het restantbedrag dat zij op grond van de aanneemovereenkomst voor haar appartement nog aan Kormelink verschuldigd was (ad € 3.142,75) voldaan.

Sindsdien heeft Kormelink niets meer van [appellante] te vorderen.

3.2 [appellante] vroeg de rechtbank (kort samengevat) te verklaren dat Kormelink onrechtmatig handelt door afgifte aan [appellante] te weigeren van het appartement en Kormelink te gebieden mee te werken aan het opheffen van het retentierecht. De rechtbank heeft [appellante] vorderingen afgewezen omdat zij i) oordeelde dat er sprake was van een opeisbare vordering van Kormelink op Immo, ii) [appellante] ten opzichte van Kormelink als retentor geldt als een derde met een jonger recht (omdat [appellante] de eigendom van het appartement (weer) verkreeg op 23 november 2016) en iii) Kormelink op een voor [appellante] voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het appartement uitoefende. Aldus was volgens de rechtbank voldaan was aan de vereisten van artikel 3:291 lid 1 BW.

3.3 Het hof wijst de vordering van [appellante] wel (grotendeels) toe. Hieronder zal het hof uitleggen waarom het tot dat oordeel komt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Gelderland van 16 januari 2009 en doet opnieuw recht;

gebiedt Kormelink alle handelingen te verrichten die nodig zijn om (de uitoefening van) het door haar gepretendeerde retentierecht niet te laten (voort)bestaan waaronder:

binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, het prijsgeven van de feitelijke macht over en het afgeven van de sleutel van de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres] , [plaats] (kadastraal bekend [plaats] , sectie [Y] , nummer [nummer1] , appartementsvolgnummer [nummer2] ), alsmede alle door haar aanwezige materialen en bouwstoffen in voornoemde zaak te verwijderen en verwijderd te houden door deze te ontruimen met al de hare en ontruimd te houden;

binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, het inschrijven van een waardeloosheidsverklaring van de ‘Registerverklaring inzake retentierecht’ d.d. 15 januari 2014 (brondocument 63851/41) in de openbare registers conform de Kadasterwet;

gebiedt Kormelink, indien zij niet binnen de gestelde termijn zal hebben voldaan aan hetgeen onder I sub 1) respectievelijk 2) is toegewezen, te gehengen en gedogen dat [appellante] voor rekening en risico van Kormelink alle handelingen verricht die nodig zijn om (de uitoefening van) het door Kormelink gepretendeerde retentierecht niet te laten (voort)bestaan waaronder:

3. het (laten) ontruimen van – en het ontnemen van de feitelijke macht door Kormelink over – de onroerende zaak, plaatselijk bekend [adres] , [plaats] (kadastraal bekend [plaats] , sectie [Y] , nummer [nummer1] , appartementsvolgnummer [nummer2] );

4. het inschrijven van een waardeloosheidsverklaring van de ‘Registerverklaring inzake retentierecht’ d.d. 15 januari 2014 (brondocument 63851/41) in de openbare registers conform de Kadasterwet, waarbij dit arrest in de plaats zal treden van de wilsovereenstemming met de inhoud van de waardeloosheidsverklaring van de zijde van Kormelink;

veroordeelt Kormelink in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 396,48 voor verschotten en op € 922 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 428,39 voor verschotten en op

€ 1.671 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Kormelink in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Kormelink niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, L.F. Wiggers-Rust en A.J. Louter en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021.

Vorderingen van Kormelink

4.1 Vaststaat dat Kormelink geen vordering op [appellante] meer heeft. Daarom moet beoordeeld worden of Kormelink (nog steeds) een retentierecht toekomt op grond van a) een vordering op Immo (dan wel Vastgoed) uit hoofde van de aannemingsovereenkomst met betrekking tot het complex Sterrehof, hierna: de complexovereenkomst, en/of b) een vordering op Immo (dan wel Vastgoed) op grond van de aanneemovereenkomst van het appartement (waarbij Vastgoed de verplichting op zich had genomen om € 97.000 aan bouwkosten te voldoen). Voordat het daaraan toekomt, zal het hof eerst enkele punten bespreken die zien op de vraag wat in hoger beroep voorligt.

Feitelijke macht en uitoefening retentierecht vanaf 5 september 2011

4.2 Bij haar antwoordakte (het laatste processtuk) stelt Kormelink zich voor het eerst op het standpunt dat zij de feitelijke macht op de bouwplaats vanaf maart 2010 steeds heeft uitgeoefend (en dat dit van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag of [appellante] moet worden gezien als iemand met een ouder dan wel een jonger recht dan Kormelink, als retentor). Bij memorie van antwoord onder 20 schreef zij nog dat zij sinds 2011 de feitelijke macht uitoefent over de onroerende zaak van [appellante] . Dat sluit aan bij de overige stellingen die Kormelink steeds heeft ingenomen met betrekking tot de uitoefening van het retentierecht (dat het retentierecht zowel met betrekking tot de commerciële ruimten in het gebouw als het appartement is uitgeoefend vanaf 5 september 2011). Deze nieuwe stelling is daarmee te laat ingenomen en moet, op grond van de twee-conclusieregel (die inhoudt dat nieuwe verweren en feiten uiterlijk bij memorie van antwoord moeten worden aangevoerd) buiten beschouwing blijven; Kormelink heeft ook niet gesteld waarom een uitzondering op die regel in dit geval gerechtvaardigd zou zijn. Het hof negeert daarom de nieuwe stelling dat Kormelink al vanaf maart 2010 de feitelijke macht uitoefende over de bouwplaats.

Ouder of jonger recht: onderwerp van dit hoger beroep?

4.3 Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of [appellante] in haar memorie van grieven voldoende duidelijk heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat zij moet worden gezien als een derde met een jonger recht als gevolg van de teruglevering van het appartement in 2016. Kormelink betoogt bij haar antwoord-akte namelijk dat daartegen niet is gegriefd. Het hof stelt voorop dat grieven niet aan bepaalde vormvereisten hoeven te voldoen. Het is aan het hof om, aan de hand van de gedingstukken, uit te leggen of een grief voldoende duidelijk is, waarbij in zijn algemeenheid geldt dat gedingstukken welwillend moeten worden uitgelegd.

4.4 In ieder geval wat betreft de commerciële ruimten van het complex (daarop ziet het retentierecht met betrekking tot de complexovereenkomst) is het hof van oordeel dat [appellante] voldoende duidelijk gegriefd heeft tegen het aannemen van een jonger recht van [appellante] . In de memorie van grieven heeft [appellante] eerst uitgelegd dat zij in de (in 2014 gestarte) arbitrale procedures geconfronteerd werd met een overeenkomst van borgtocht en schuldbekentenis van 19 maart 2012, waarbij is bepaald dat het retentierecht op de commerciële ruimte zou worden opgeheven en het retentierecht op het appartement gehandhaafd zou blijven, met (zoals [appellante] het noemt) “overheveling van het retentierecht op de commerciële ruimten naar het appartement”. Kormelink en de broer zouden dit hebben gedaan omdat er een koper was voor de commerciële ruimten. Vervolgens heeft [appellante] aangevoerd (onder 53 van de memorie van grieven) dat ‘geen sprake is van een jonger recht, gezien het bewust schuiven met het retentierecht op de commerciële ruimte en feitelijk vrijgeven daarvan’. Ook onder 124 van die memorie betwist [appellante] dat Kormelink een ouder recht heeft (waarbij zij op dezelfde achtergrond wijst).

Onder 120 en 122 heeft [appellante] voorts aangevoerd ervan te zijn uitgegaan dat het retentierecht ‘eraf’ moest als het appartementsrecht weer aan de rechtmatige eigenaar zou terugvallen en dat zij dan ook niet geconfronteerd zou worden met het hebben van een ‘jonger recht’. Kormelink is hierop ook ingegaan (onder andere onder 88 en verder van haar memorie van antwoord) door te betogen dat de levering (in oktober 2011) en teruglevering in 2016 maakt dat [appellante] de partij is met een jonger recht.

Dit brengt met zich dat het hof, ten aanzien van de complexovereenkomst, zal beoordelen of [appellante] een ouder of jonger recht heeft dan Kormelink als retentor. Dit is van belang omdat de vereisten voor de inroeping van het retentierecht tegen derden met een jonger recht anders (lichter) zijn dan voor inroeping tegen derden met een ouder recht.

De complexovereenkomst

4.5 Uitgaande van het uitoefenen van het retentierecht uit hoofde van de complexovereenkomst vanaf 5 september 2011 geldt dat [appellante] op dat moment al een eigendomsrecht op het appartement had. Zij was toen dus een derde (ten opzichte van de verhouding van Kormelink en Vastgoed als schuldeiser respectievelijk schuldenaar) met een ouder recht dan Kormelink. Het is de vraag of de levering van het appartement aan de broer op 14 oktober 2011 en de teruglevering ervan op 2 augustus 2016 (als ongedaanmakingsverbintenis voor de ontbonden vaststellingsovereenkomst), maakt dat [appellante] nadien beschouwd moet worden als iemand met een jonger recht. [appellante] heeft bij akte een advies inzake de rechtsgeldigheid van het retentierecht van mr.dr. A. Steneker overgelegd. Kormelink heeft bij antwoordakte een reactie daarop van mr. D.M. de Knijff overgelegd. In beide adviezen wordt ingegaan op de gevolgen voor het retentierecht van de levering en teruglevering ná het inroepen van het retentierecht jegens iemand met een ouder recht. Het hof volgt in grote lijnen de redenering van mr.dr. A. Steneker. Kort gezegd komt dat op het volgende neer.

4.6 Artikel 3:291 BW bevat bepalingen van derdenbescherming en beoogt (primair) de retentor te beschermen tegen frustratie van zijn retentierecht doordat zijn wederpartij (de schuldenaar) de zaak overdraagt. In dit geval is geen sprake van overdracht van de zaak door de schuldenaar, maar door de derde met een ouder recht. Het appartement is eerst geleverd aan de broer, doorgeleverd aan diens partner en vervolgens uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis (na ontbinding van de vaststellingsovereenkomst wegens tekortschieten van de broer en een verklaring voor recht dat de partner van de broer onrechtmatig had gehandeld jegens [appellante] ) teruggeleverd aan [appellante] . Naar het oordeel van het hof past niet in het systeem van de wet dat deze leveringen aan de broer/diens partner, met als resultaat dat het appartement weer is beland bij de oorspronkelijk eigenaar [appellante] , die (als derde) een ouder recht had, tot gevolg zouden hebben dat het retentierecht van Kormelink van kleur zou verschieten en ruimer inroepbaar zou zijn dan voorafgaand daaraan.

Het voorgaande betekent dat het hof [appellante] aanmerkt als derde met een ouder recht volgens artikel 3:291 lid 2 BW.

4.7 Uit de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 3:291 lid 2 BW blijkt dat het inroepen van een retentierecht jegens derden met een ouder recht in beperktere mate is toegestaan dan jegens de schuldenaar zelf of jegens derden met een jonger recht. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 5 maart 2004 (VCG/GE Sea Co, ECLI:NL:HR:2004:AO1213) heeft uitgemaakt is de strekking van die bepaling dat het retentierecht jegens een derde met een ouder recht alleen kan worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser (hier: Kormelink) en de zaak die het betreft.

Daarvan is in dit geval geen sprake. Naar het oordeel van het hof hoefde [appellante] , als koopster van één appartement in een complex, waarvoor een afzonderlijke aannemingsovereenkomst was gesloten, en degene met een ouder (eigendoms)recht, er geen rekening mee te houden dat haar appartement gebruikt zou worden voor verhaal van vorderingen die Kormelink uit hoofde van de complexovereenkomst, waarbij [appellante] geen partij was, zou krijgen op Vastgoed (dan wel later mogelijk Immo) en bestond er om die reden onvoldoende verband tussen Kormelinks vordering uit de complexovereenkomst en het appartement van [appellante] .

Het retentierecht kon daarom ook na 23 november 2016 (de datum waarop het ongedaanmakingsvonnis werd ingeschreven in de openbare registers) tegen [appellante] niet worden ingeroepen voor zover het de vordering uit de complexovereenkomst betreft.

De aannemingsovereenkomst van het appartement

4.8 Bij memorie van grieven onder 46 heeft [appellante] gemotiveerd gesteld dat de vordering van Kormelink voor een bedrag van € 14.550 samenhangt met de oorspronkelijke verplichting van Vastgoed om 50% van de aannemingsovereenkomst te betalen (op grond van een niet betaalde factuur aan Immo van 21 juni 2011). Dit heeft Kormelink bij memorie van antwoord niet betwist en bij haar antwoordakte erkend.

4.9 Of Kormelink voor die vordering al dan niet haar retentierecht kan doen gelden, kan in het midden blijven in verband met het navolgende.

[appellante] heeft tegen de voortdurende uitoefening van dit retentierecht bij memorie van grieven aangevoerd dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij voert aan dat ze meermalen het aanbod heeft gedaan om € 14.550 te betalen. Dit bedrag heeft zelfs al een tijd op de derdenrekening van het advocatenkantoor gestaan. Desondanks weigert Kormelink het retentierecht op te heffen en jaagt zij [appellante] op kosten. Kormelink heeft hier te weinig tegenin gebracht. Haar verweer is gebaseerd op de stelling dat zij tegen [appellante] een retentierecht kan inroepen voor haar totale vordering op Immo van meer dan € 100.000 (dus inclusief haar vordering uit de complexovereenkomst die zij op ten minste € 95.442,75 stelt). Kormelink stelt nog wel dat het juist [appellante] is die haar op kosten jaagt met procedures en dat zij het retentierecht ook voor de daarmee gepaard gaande kosten handhaaft, maar zij stelt niet (en evenmin blijkt) dat die procedures ten onrechte door [appellante] worden gevoerd, wat de kosten daarvan zijn en waarom die ten laste van [appellante] mogen worden gebracht.

4.10 Nu uit het voorgaande voortvloeit dat Kormelink, na de betaling van de restantvordering van € 3.142,75 in 2018, ten hoogste een retentierecht zou kunnen toekomen voor het bedrag van € 14.550 én als onbetwist vaststaat dat [appellante] heeft aangeboden dat bedrag te betalen, is het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Kormelink het retentierecht niet heeft opgeheven. Langere handhaving van het retentierecht was niet gerechtvaardigd. Het hof zal de vordering om Kormelink te gebieden om (kort gezegd) het retentierecht op te heffen dan ook toewijzen.

Geen bewijslevering

4.11 Omdat partijen geen voldoende concrete feiten hebben aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering.

5 De slotsom

5.1 Het hoger beroep slaagt grotendeels. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [appellante] zal alsnog worden toegewezen, voor zover de vordering ziet op het niet laten voortbestaan van het retentierecht. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen omdat het hof Kormelink gebiedt om te gehengen en gedogen dat [appellante] voor rekening en risico van Kormelink alle handelingen verricht die nodig zijn om (uitoefening van) het door Kormelink gepretendeerde retentierecht niet te laten (voort)bestaan, een en ander zoals te vermelden in het dictum van deze.

5.2 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Kormelink in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 105,48

- griffierecht € 291

totaal verschotten € 396,48

- salaris advocaat € 922 (2 punten x tarief € 461).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 104,39

- griffierecht € 324

totaal verschotten € 428,39

- salaris advocaat € 1.671 (1,5 punten x tarief II).

5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.