ECLI:NL:GHARL:2021:6753

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Leeuwarden Zaaknummer : Wahv 200.287.575/01 CJIB-nummer : 227830601 Uitspraak d.d. : 13 juli 2021 Arrest op het hoger beroep inzake de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) tegen de beslissing van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 27 oktober 2020, betreffende [betrokkene] (hierna: de betrokkene), wonende te [woonplaats] . De advocaat van de betrokkene is mr. D.R. Changoer, kantoorhoudende te Amsterdam.

De kantonrechter heeft het beroep van de betrokkene tegen de beslissing van de officier van justitie ongegrond verklaard. Het verzoek om een proceskostenvergoeding is afgewezen. Het verloop van de procedure De gemachtigde van de betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter. Er is gevraagd om een proceskostenvergoeding. Er is daarnaast gevraagd om de zaak op een zitting van het hof te behandelen. De advocaat-generaal heeft een verweerschrift ingediend. De gemachtigde van de betrokkene heeft de gelegenheid gekregen het beroep schriftelijk nader toe te lichten. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. De zaak is behandeld op de zitting van 29 juni 2021. De heer [naam1] (de bestuurder van het voertuig ten tijde van de gedraging) en gemachtigde van de betrokkene zijn verschenen. De advocaat-generaal is vertegenwoordigd door mr. [naam2] .

1. Bij inleidende beschikking is aan de betrokkene als kentekenhouder een sanctie opgelegd van € 240,- voor: “als bestuurder tijdens het rijden een mobiel elektronisch apparaat vasthouden”. Deze gedraging zou zijn verricht op 13 augustus 2019 om 14:56 uur op de Gooiseweg in Amsterdam met het voertuig met het kenteken [kenteken] . 2. De gemachtigde stelt zich op het standpunt dat een ambtenaar van politie buiten diensttijd niet de bevoegdheid toekomt om waarnemingen in een proces-verbaal op te nemen en om vervolgens ook een administratieve sanctie op te leggen. Daartoe merkt de gemachtigde op dat de term ‘belast’ in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 3 van de Wahv en artikel 2 van het Besluit administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften 1994, zo moet worden gelezen dat het gaat om een toegewezen taak waarmee een bevoegde ambtenaar met de uitvoering is belast. Die taak zal tijdens diensttijd uitgevoerd worden en niet tijdens privétijd. In de Politiewet is ook niet opgenomen dat een ambtenaar buiten diensttijd, dus 24 uur per dag, zijn bevoegdheden uitoefent. Het ontbreken van een dergelijke expliciete vermelding is in strijd met artikel 5, eerste lid, artikel 8, eerste en tweede lid en artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Verder wordt verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 8 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1975. Volgens de gemachtigde volgt daaruit dat als iemand in privétijd en als privé persoon waarnemingen doet kunnen die waarnemingen niet worden aangemerkt als opsporingshandelingen. 3. Artikel 3, tweede lid, van de Wahv bepaalt, dat de ambtenaren bedoeld in het eerste lid van dat artikel bevoegd zijn tot het opleggen van een administratieve sanctie. Het eerste lid bepaalt, dat met het toezicht op de naleving van de voorschriften waarop de Wahv betrekking heeft zijn belast de bij algemene maatregel van bestuur belaste ambtenaren. Artikel 2 van het Besluit administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften 1994 wijst onder meer als zodanig aan - zakelijk weergeven - de ambtenaren van politie die een algemene opsporingsbevoegdheid bezitten op grond van het Wetboek van Strafvordering. 4. Het is vaste rechtspraak van dit hof dat er geen regel is die eraan in de weg staat dat een opsporingsambtenaar met algemene opsporingsbevoegdheid buiten diensturen de hem bij of krachtens de wet toegekende bevoegdheden uitoefent, zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 4 februari 2003, ECLI:NL:GHLEE:2003:AF4320. Dat wat de gemachtigde aanvoert geeft het hof geen aanleiding van deze vaste lijn af te wijken. 5. In het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2020, waarnaar de gemachtigde verwijst, zag de Hoge Raad zich voor de vraag gesteld of sprake was van een vormverzuim in een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. In die zaak bracht een politieambtenaar in privétijd een bezoek aan een vriend en constateerde toen een hennepkwekerij. De ambtenaar ondernam op dat moment geen actie. Pas enkele weken later, na overleg met een vertrouwenspersoon bij de politie en zijn lijnchef, heeft de ambtenaar de gebeurtenissen op papier gezet en dit schrijven de titel ‘proces-verbaal van bevindingen’ gegeven. Op basis van deze in privétijd verkregen informatie van een collega is de politie vervolgens een opsporingsonderzoek gestart en is de hennepkwekerij uiteindelijk ontmanteld. De Hoge Raad concludeerde dat de ambtenaar in de woning van de vriend geen activiteiten heeft verricht die kunnen worden aangemerkt als opsporing in de zin van artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering. Van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek is geen sprake. 6. Het hof stelt voorop dat artikel 2, eerste lid, van de Wahv bepaalt dat voorzieningen van strafrechtelijke en strafvorderlijke aard zijn uitgesloten wanneer - zoals hier het geval is - een administratieve sanctie is opgelegd. Alleen al om die reden komt aan voornoemd arrest van de Hoge Raad in deze procedure geen belang toe. Verder wordt overwogen dat de regel die de gemachtigde in het arrest leest - inhoudende dat als iemand in privétijd en als privé persoon waarnemingen doet, die waarnemingen niet kunnen worden aangemerkt als opsporingshandelingen - door de Hoge Raad niet is gegeven. In de aangehaalde zaak was sprake van een keuze van de ambtenaar om op het moment van constatering van het strafbare feit (privétijd) niet handelend op te treden en geen gebruik te maken van de aan hem, als politieambtenaar, toegekende bevoegdheden. De ambtenaar heeft immers pas na enkele weken, en na consultatie van onder meer zijn leidinggevende, iets met zijn bevindingen gedaan. Om die reden komt de Hoge Raad - net als overigens eerder het gerechtshof - tot het oordeel dat de ambtenaar in zijn privétijd niet handelde in de hoedanigheid van opsporingsambtenaar. Dit brengt niet mee dat de ambtenaar, zoals in de onderliggende zaak, die er bewust voor kiest in privétijd wel gebruik te maken van de aan hem toegekende bevoegdheden, dat niet zou mogen doen. Ook daarom kan de gemachtigde geen beroep doen op dit arrest van de Hoge Raad. 7. Een beperkte taalkundige interpretatie van het begrip ‘belasten met’, zoals de gemachtigde voorstelt, zou betekenen dat de ambtenaar alleen bevoegd is om met expliciet gegeven opdrachten, een expliciet toegewezen taak uit te voeren zonder enige ruimte voor eigen initiatief. Het hof ziet geen ruimte voor een dergelijke uitleg. 8. Het hof ziet niet in dat de omstandigheid dat niet expliciet is opgenomen dat een ambtenaar 24 uur per dag zijn bevoegdheden kan uitoefenen in strijd is met het EVRM. De gemachtigde heeft slechts opgemerkt dat sprake is van schending van het EVRM maar licht in het geheel niet toe waarom daarvan sprake is. 9. De gemachtigde ontkent dat de bestuurder tijdens het rijden een mobiele telefoon heeft vastgehouden en voert aan dat er onvoldoende bewijs is om de gedraging te kunnen vaststellen. In het dossier ontbreekt namelijk een door de ambtenaar ondertekend brondocument. Daarbij wordt opgemerkt dat geen sprake is van een onverwijlde en deugdelijke vastlegging van de geconstateerde gedraging, zodat niet is voldaan aan de strekking van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering en aldus sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM. Verder twijfelt de gemachtigde aan de waarneming van de ambtenaar. Waarom was het nodig de bestuurder over een grote afstand te volgen en om tweemaal in te halen of zich te laten inhalen om in het voertuig van de betrokkene te kunnen kijken? Twijfelde de ambtenaar zelf aan zijn waarneming? Ook het tijdstip van de gedraging staat ter discussie. De gemachtigde wijst erop dat de ambtenaar er al een diensttijd op had zitten en aangenomen mag worden dat zijn concentratie niet scherp moet zijn geweest. Daarnaast twijfelt de gemachtigde aan de objectiviteit van de ambtenaar, omdat de aanvullende verklaring een aantal meningen van de ambtenaar bevat. De ambtenaar had zich moeten beperken tot een feitelijke constatering. 10. Een daartoe aangewezen ambtenaar kan op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wahv een administratieve sanctie opleggen voor een gedraging die door deze ambtenaar zelf of op geautomatiseerde wijze is vastgesteld. Dat de gedraging is verricht, moet voldoende blijken uit de beschikbare gegevens. De Wahv stelt niet de eis dat aan een krachtens die wet opgelegde administratieve sanctie een ambtsedig proces-verbaal van een opsporingsambtenaar ten grondslag ligt. De vaststelling dat een gedraging is verricht kan ook worden gebaseerd op de gegevens in het zaakoverzicht dan wel andere gegevens in het dossier. Of van de juistheid van deze gegevens kan worden uitgegaan, is ervan afhankelijk of de betrokkene argumenten heeft aangevoerd die leiden tot twijfel aan de juistheid van (delen van) die gegevens dan wel het dossier daar aanleiding toe geeft. 11. De gegevens waarop de ambtenaar zich bij de oplegging van de sanctie heeft gebaseerd, zijn opgenomen in het zaakoverzicht.

Het gerechtshof: bevestigt de beslissing van de kantonrechter met verbetering van gronden; wijst het verzoek om vergoeding van kosten af. Dit arrest is gewezen door mr. Sekeris, in tegenwoordigheid van Swart als griffier, en op een openbare zitting uitgesproken.

Dit zaakoverzicht bevat de informatie die in de inleidende beschikking is vermeld en daarnaast onder meer de volgende gegevens: “Ik heb de bestuurder van het genoemde voertuig niet kunnen staandehouden, wegens privétijd. Ik zag dat de bestuurder van het genoemde voertuig tijdens het rijden een mobiele telefoon met de rechterhand, leunend op linkerschouder nabij mond en linkeroor vasthield. Ik zag namelijk dat betrokkene met een gevaarlijk lage snelheid van 35 – 40 km per uur reed. Toegestaan aldaar 70 en iedereen rijdt 80. Ik heb betrokkene langzaam ingehaald en mij vervolgens weer langzaam laten inhalen. Voorts haalde ik hem nogmaals langzaam in. Hierbij zag ik dat hij met de rechterhand een mobiele telefoon in een zwart mapje vasthield, rustend met de hand tegen zijn linkerschouder. Ik zag dat hij de telefoon in de buurt van zijn mond en zijn linkeroor hield. Ik zag dat de bestuurder alleen in het voertuig zat en hij de gehele tijd praatbewegingen met de mond maakte. Afstand minstens 1000 meter. Ik heb deze waarnemingen gedaan door het genoemde voertuig, door mij langzaam in te laten halen en door betrokkene langzaam in te halen waarbij ik 2 minuten duidelijk en onbelemmerd in het genoemde voertuig kon kijken.” 12. In het dossier bevindt zich daarnaast een proces-verbaal van 17 december 2019, waarin de ambtenaar onder meer het volgende verklaart: “Ik verbalisant was die dag tot even voor 15:00 uur in dienst en verliet het politiebureau aan de James Wattstraat te Amsterdam Oost. Vanaf die locatie is het een paar minuten rijden naar de Gooiseweg. De overtreding heb ik goed gezien. Het kenteken en het tijdstip schreef ik meteen op en de overtreding is later vastgelegd in het bedrijfssysteem. Het overtredingstijdstip heb ik genoteerd van de digitale aanduiding in mijn eigen auto. Dit kan enkele minuten afwijken. (…) Van de bestuurder, (…) is een foto bijgevoegd bij het verweer door de zoon van betrokkene [betrokkene] . Qua leeftijd en uiterlijk is dit zeer waarschijnlijk dat dit degene is die ik heb zien bellen. Ik herken hem aldus.” 13. Het hof ziet in dat wat de gemachtigde heeft aangevoerd geen aanleiding te twijfelen aan de verklaringen van de ambtenaar dat de bestuurder van het voertuig van de betrokkene tijdens het rijden een mobiele telefoon heeft vastgehouden. Tijdens de behandeling van de zaak ter zitting van het hof is gebleken dat niet langer wordt betwist dat de ambtenaar de bestuurder (en het voertuig van de betrokkene) ter plaatse kan hebben gezien. Wat de gemachtigde voor het overige aanvoert, houdt in feite niet meer in dan de enkele ontkenning dat de gedraging is verricht. Dat is voor het hof onvoldoende. 14. De klacht van de gemachtigde dat geen sprake is van een onverwijlde en deugdelijke vastlegging van de geconstateerde gedraging, zodat niet is voldaan aan de strekking van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, kan de betrokkene niet baten. Zoals hiervoor al is overwogen zijn voorzieningen van strafvorderlijke aard in de Wahv uitgesloten. Dat de betrokkene door de verslaglegging van de ambtenaar in zijn procesbelangen is geschonden, is het hof overigens ook niet gebleken. 15. Daarnaast voert de gemachtigde aan dat de ambtenaar zelf overtredingen heeft begaan bij het constateren van de gedraging. De ambtenaar heeft een of twee keer een inhaalmanoeuvre gemaakt waarbij hij met lage snelheid heeft ingehaald of zich langzaam heeft laten inhalen. Met andere woorden de ambtenaar heeft zelf ook met een gevaarlijk lage snelheid gereden. De enkele omstandigheid dat de ambtenaar mogelijk bij constatering van de gedraging zelf een overtreding van de verkeersregels zou hebben begaan, maakt - wat daar verder ook van zij - niet dat voor de gedraging die de betrokkene heeft verricht een sanctie achterwege moet blijven. 16. Verder bestrijdt de gemachtigde dat er geen reële mogelijkheid tot het staande houden van de bestuurder heeft bestaan. Het enkele gegeven dat sprake is van privétijd is daartoe onvoldoende. 17. Uit artikel 5 van de Wahv volgt het uitgangspunt dat wanneer een gedraging wordt geconstateerd de ambtenaar de bestuurder staande houdt en zijn identiteit vaststelt zodat aan hem een sanctie kan worden opgelegd. Slechts wanneer er geen reële mogelijkheid is geweest om de identiteit van de bestuurder vast te stellen, mag de sanctie aan de kentekenhouder worden opgelegd. 18. Het hof is met de gemachtigde van oordeel dat slechts het gegeven dat de ambtenaar in privétijd was niet voldoende is om te concluderen dat zich geen reële mogelijkheid tot staandhouding heeft voor gedaan. Echter, uit de verklaringen van de ambtenaar volgt - zoals de advocaat-generaal ook heeft opgemerkt - dat de ambtenaar op het moment van de gedraging in zijn eigen auto reed. Dit kan in redelijkheid niet anders worden gelezen dan dat de ambtenaar in zijn privévoertuig reed. Een dergelijk voertuig is niet uitgerust met voorzieningen om een stopteken te geven. Onder die omstandigheden was er geen reële mogelijkheid tot staandehouding aanwezig. De ambtenaar mocht dan ook volstaan met het bekeuren op kenteken. 19. Gelet op het bovenstaande stelt het hof vast dat de gedraging is verricht en dat daarvoor door een daartoe bevoegde ambtenaar terecht een sanctie aan de betrokkene is opgelegd. 20. Met de gemachtigde stelt het hof vast dat de kantonrechter niet is ingegaan op het verweer dat een ambtenaar die waarnemingen doet in privétijd niet een proces-verbaal onder ambtsbelofte kan opmaken. Daarmee is er sprake van een motiveringsgebrek. Nu dit motiveringsgebrek niet afdoet aan de juistheid van de door de kantonrechter gegeven beslissing, zal het hof deze beslissing bevestigen met verbetering van gronden. 21. Nu de betrokkene niet in het gelijk wordt gesteld, zal het verzoek om een proceskostenvergoeding worden afgewezen (vgl. de arresten van het hof van 28 april 2020 en 1 april 2021, ECLI:NL:GHARL:2020:3336 en 2021:1786).