ECLI:NL:GHARL:2021:1462

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.228.614 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5713870) arrest van de pachtkamer van 16 februari 2021 in de zaak van 1 [appellant 1] en 2. [appellant 2] , beiden wonende te [woonplaats] , appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden, hierna: [appellanten] (mannelijk enkelvoud), advocaat: mr. E.H.M. Harbers, tegen: 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep,appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers, hierna: [geïntimeerden] (mannelijk enkelvoud), advocaat: mr. R.G. Holtz. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 oktober 2019 hier over. Daarin is een getuigenverhoor bepaald. 1.1 Het verdere verloop blijkt uit:- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 februari 2020,- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 juni 2020,- het proces verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 3 september 2020,- de memorie na enquête van [appellanten] met producties,- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerden] . 2De verdere beoordeling in het principaal hoger beroep 2.1 Deze zaak gaat erover of [appellanten] zich schuldig heeft gemaakt aan verboden onderverpachting dan wel ingebruikgeving aan derden in de periode 2014 – 2016. Op grond van de in het tussenarrest genoemde feiten en omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerden] voorlopig voldoende aannemelijk had gemaakt dat de gronden zijn onderverpacht, althans niet door [appellanten] persoonlijk in gebruik zijn geweest gedurende een aantal jaren. [appellanten] mocht tegen dit bewijsvermoeden tegenbewijs door getuigen leveren. In de contra-enquête kon [geïntimeerden] de door hem aangeboden getuigen laten horen. Verder heeft het hof aangekondigd dat, als zou komen vast te staan dat [appellanten] de grond heeft onderverpacht, nog moet worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre [appellanten] op de voet van artikel 6:104 BW schade aan [geïntimeerden] moet vergoeden. 2.2 [appellanten] heeft als getuigen [naam accountant] (zijn accountant), [A] (die de gewassen bespuit), [naam loonwerker] (de loonwerker), [appellant 2] en [B] (samenwerking 2016) laten horen. [geïntimeerden] heeft [C] (zoon van [D] met wie [appellanten] in 2014-2015 samenwerkte) laten horen. 2.3 Wat de jaren 2014 – 2015 betreft, heeft [appellanten] geen (steekhoudend) tegenbewijs geleverd. De enige verklaring in hun voordeel die in het dossier zat, was van [naam loonwerker] en die verklaring is door getuigen ontkracht. Niet alleen [naam loonwerker] heeft verklaard dat die verklaring onder druk is afgelegd (en niet de waarheid weergeeft), maar ook [C] junior herinnert zich dat [naam loonwerker] het daar in 2017 met hem over heeft gehad. Beide verklaringen zijn gedetailleerd over de feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat [naam loonwerker] de verklaring heeft ondertekend. De getuigenverklaringen kwamen op dit onderdeel authentiek over. Hun verhaal is onvoldoende weersproken door de getuige [appellant 2] . De intentie van [appellant 2] kan destijds wel een andere zijn geweest, maar dat maakt de feiten niet anders: [naam loonwerker] had net zijn steun en toeverlaat ( [D] sr) verloren door een auto-ongeval en was geconfronteerd met een verhaalsactie van een boete door [B] . [appellanten] wilde daarin wel bemiddelen, maar pas na ondertekening van de verklaring. De schriftelijke verklaring van [naam loonwerker] kan daarom niet bijdragen aan het tegenbewijs. [C] junior heeft verder verklaard dat zijn vader net als hijzelf slechts twee vormen van gebruik van grond kent: als eigenaar en als pachter. Hij weet zeker dat zijn vader de gronden van [appellanten] heeft gepacht voor de teelt van aardappelen voor zijn eigen bedrijf. Dat sluit aan bij de verklaring van vader [C] die in het dossier zit. Dat deze verklaringen enkel voortkomen uit frustratie of opportunisme, zoals [appellanten] aanvoert, en daarom onwaarachtig zijn, is onvoldoende aannemelijk geworden. Daarom staat als onvoldoende weersproken vast dat [appellanten] in de jaren 2014 – 2015 de pachtpercelen heeft onderverpacht aan [D] . Het ging om het hele areaal van 40 ha. 2.4 De samenwerking met [B] in 2016 roept ook na de getuigenverhoren nog steeds veel vragen op, wat in het nadeel van [appellanten] uitvalt. Daar komt bij dat [appellanten] pas ná het getuigenverhoor stukken in het geding heeft gebracht die zijn betoog zouden moeten ondersteunen. Die stukken dateren van jaren terug en hadden al veel eerder in het geding gebracht kunnen (en moeten) worden. Naar het oordeel van het hof bieden deze stukken (facturen van [A] en aan [B] ) overigens geen steun aan het te leveren tegenbewijs. 2.5 Wat wel bekend is over de samenwerking in 2016 is het volgende. Pas vanaf 2017 verstrekt [B] (in de jaarrekening verantwoorde) oogstkredieten. Hoe de geldstromen in 2016 liepen, is onduidelijk. Er zijn sterke aanwijzingen voor vaste prijsafspraken die van te voren tussen [appellanten] en [B] zijn gemaakt. Er zou daarbij sprake zijn van gedeeld exploitatierisico. Maar hoe de verdeling was, is onduidelijk gebleven en niet op papier verantwoord. In 2016 leverde [B] de spuitmiddelen en was er (ook) contact met hem door het jaar heen over de spuitwerkzaamheden. [B] was verder aanwezig bij de prijsafspraken voor spuitwerkzaamheden in 2016. Loonwerkzaamheden op de pachtgronden heeft [naam loonwerker] aan zowel [appellanten] als [B] gefactureerd. Gedurende twee jaar factureerde [naam loonwerker] aan [B] voor bekalken (voor de bieten) en bemesten. Dat bemesten was ook op de grond waar de NVWA een boete voor heeft gegeven. Daarvan maakt deel uit 12.16 ha van [geïntimeerden] gepachte grond. De mest kwam van [B] . Dat [B] dat perceel voor eigen teelt gebruikte, staat ook verder voldoende vast. Aan de verklaring van [naam loonwerker] hoeft op dit punt niet getwijfeld te worden. Het bouwplan werd met een medewerker van [B] bepaald. Een grote post van ruim € 73.000 ‘werk voor derden’ in de jaarrekening 2016 is tot slot nog steeds niet voldoende opgehelderd. De verklaringen wisselen steeds. De laatste verklaring dat € 60.000 daarvan een oogstkrediet van [B] zou zijn, maakt de zaak van [appellanten] niet sterker. Het voorshands oordeel dat [appellanten] een deel van de pachtgronden in 2016 (in overwegende mate) in gebruik heeft afgestaan of onderverpacht aan [B] is daarom ook onvoldoende ontzenuwd. 2.6 Het zonder toestemming van de verpachter onderverpachten of overwegend in gebruik geven van de verpachte gronden aan een derde levert een tekortkoming op. [appellanten] heeft een beroep gedaan op de tenzij-clausule van artikel 6:265 BW. Weliswaar gaat het hier om een groot areaal van 40 ha, maar het belang van het gepachte voor de bedrijfsvoering van [appellanten] is onvoldoende zwaarwegend om de ontbinding toch niet uit te spreken. Daarbij speelt een belangrijke rol dat [appellant 2] een vrijwel fulltimebaan elders heeft en van [appellant 1] vast staat dat hij geen enkele bemoeienis heeft met het bedrijf. Dat [appellanten] voor zijn bestaan afhankelijk is van het bedrijf is niet aannemelijk gemaakt. Dat het bedrijf niet meer levensvatbaar zou zijn na het verlies van het gepachte, is mogelijk, maar ook niet gegeven.

2.13 Het principaal hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep veroordelen. De kosten van [geïntimeerden] stelt het hof vast op € 716 aan griffierecht, op € 300 aan getuigentaxe en op € 3.342 aan salaris advocaat (3 punten x tarief II). 2.14 In het incidenteel hoger beroep zal het hof de ontruiming toewijzen, de dwangsom daarbij maximeren en de schadevordering afwijzen. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten veroordelen. De kosten van [appellanten] stelt het hof vast op € 1.442 aan salaris advocaat (2 punten x tarief III x 0,5).

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep bekrachtigt het vonnis van de pachtkamer te Leeuwarden (rechtbank Noord-Nederland) van 17 oktober 2017; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 716 aan griffierecht, op € 300 aan getuigentaxe en op € 3.342 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; in het incidenteel hoger beroep veroordeelt [appellanten] om het gepachte en al hetgeen dat zich daarop of daarin bevindt na betekening van dit arrest volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en in ontruimde staat ter vrije beschikking van [geïntimeerden] te stellen op uiterlijk op 15 maart 2021 en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [appellanten] in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 75.000; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 1.442 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest in het incidenteel hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, S.B. Boorsma en D.H. de Witte en de deskundige leden ir. W.G. Nijlant en ing. C.R.M. van Wijk-Francissen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2020. ECLI:NL:HR:2010:BM0893

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.228.614 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5713870) arrest van de pachtkamer van 16 februari 2021 in de zaak van 1 [appellant 1] en 2. [appellant 2] , beiden wonende te [woonplaats] , appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden, hierna: [appellanten] (mannelijk enkelvoud), advocaat: mr. E.H.M. Harbers, tegen: 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep,appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers, hierna: [geïntimeerden] (mannelijk enkelvoud), advocaat: mr. R.G. Holtz. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 oktober 2019 hier over. Daarin is een getuigenverhoor bepaald. 1.1 Het verdere verloop blijkt uit:- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 februari 2020,- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 juni 2020,- het proces verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 3 september 2020,- de memorie na enquête van [appellanten] met producties,- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerden] . 2De verdere beoordeling in het principaal hoger beroep 2.1 Deze zaak gaat erover of [appellanten] zich schuldig heeft gemaakt aan verboden onderverpachting dan wel ingebruikgeving aan derden in de periode 2014 – 2016. Op grond van de in het tussenarrest genoemde feiten en omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerden] voorlopig voldoende aannemelijk had gemaakt dat de gronden zijn onderverpacht, althans niet door [appellanten] persoonlijk in gebruik zijn geweest gedurende een aantal jaren. [appellanten] mocht tegen dit bewijsvermoeden tegenbewijs door getuigen leveren. In de contra-enquête kon [geïntimeerden] de door hem aangeboden getuigen laten horen. Verder heeft het hof aangekondigd dat, als zou komen vast te staan dat [appellanten] de grond heeft onderverpacht, nog moet worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre [appellanten] op de voet van artikel 6:104 BW schade aan [geïntimeerden] moet vergoeden. 2.2 [appellanten] heeft als getuigen [naam accountant] (zijn accountant), [A] (die de gewassen bespuit), [naam loonwerker] (de loonwerker), [appellant 2] en [B] (samenwerking 2016) laten horen. [geïntimeerden] heeft [C] (zoon van [D] met wie [appellanten] in 2014-2015 samenwerkte) laten horen. 2.3 Wat de jaren 2014 – 2015 betreft, heeft [appellanten] geen (steekhoudend) tegenbewijs geleverd. De enige verklaring in hun voordeel die in het dossier zat, was van [naam loonwerker] en die verklaring is door getuigen ontkracht. Niet alleen [naam loonwerker] heeft verklaard dat die verklaring onder druk is afgelegd (en niet de waarheid weergeeft), maar ook [C] junior herinnert zich dat [naam loonwerker] het daar in 2017 met hem over heeft gehad. Beide verklaringen zijn gedetailleerd over de feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat [naam loonwerker] de verklaring heeft ondertekend. De getuigenverklaringen kwamen op dit onderdeel authentiek over. Hun verhaal is onvoldoende weersproken door de getuige [appellant 2] . De intentie van [appellant 2] kan destijds wel een andere zijn geweest, maar dat maakt de feiten niet anders: [naam loonwerker] had net zijn steun en toeverlaat ( [D] sr) verloren door een auto-ongeval en was geconfronteerd met een verhaalsactie van een boete door [B] . [appellanten] wilde daarin wel bemiddelen, maar pas na ondertekening van de verklaring. De schriftelijke verklaring van [naam loonwerker] kan daarom niet bijdragen aan het tegenbewijs. [C] junior heeft verder verklaard dat zijn vader net als hijzelf slechts twee vormen van gebruik van grond kent: als eigenaar en als pachter. Hij weet zeker dat zijn vader de gronden van [appellanten] heeft gepacht voor de teelt van aardappelen voor zijn eigen bedrijf. Dat sluit aan bij de verklaring van vader [C] die in het dossier zit. Dat deze verklaringen enkel voortkomen uit frustratie of opportunisme, zoals [appellanten] aanvoert, en daarom onwaarachtig zijn, is onvoldoende aannemelijk geworden. Daarom staat als onvoldoende weersproken vast dat [appellanten] in de jaren 2014 – 2015 de pachtpercelen heeft onderverpacht aan [D] . Het ging om het hele areaal van 40 ha. 2.4 De samenwerking met [B] in 2016 roept ook na de getuigenverhoren nog steeds veel vragen op, wat in het nadeel van [appellanten] uitvalt. Daar komt bij dat [appellanten] pas ná het getuigenverhoor stukken in het geding heeft gebracht die zijn betoog zouden moeten ondersteunen. Die stukken dateren van jaren terug en hadden al veel eerder in het geding gebracht kunnen (en moeten) worden. Naar het oordeel van het hof bieden deze stukken (facturen van [A] en aan [B] ) overigens geen steun aan het te leveren tegenbewijs. 2.5 Wat wel bekend is over de samenwerking in 2016 is het volgende. Pas vanaf 2017 verstrekt [B] (in de jaarrekening verantwoorde) oogstkredieten. Hoe de geldstromen in 2016 liepen, is onduidelijk. Er zijn sterke aanwijzingen voor vaste prijsafspraken die van te voren tussen [appellanten] en [B] zijn gemaakt. Er zou daarbij sprake zijn van gedeeld exploitatierisico. Maar hoe de verdeling was, is onduidelijk gebleven en niet op papier verantwoord. In 2016 leverde [B] de spuitmiddelen en was er (ook) contact met hem door het jaar heen over de spuitwerkzaamheden. [B] was verder aanwezig bij de prijsafspraken voor spuitwerkzaamheden in 2016. Loonwerkzaamheden op de pachtgronden heeft [naam loonwerker] aan zowel [appellanten] als [B] gefactureerd. Gedurende twee jaar factureerde [naam loonwerker] aan [B] voor bekalken (voor de bieten) en bemesten. Dat bemesten was ook op de grond waar de NVWA een boete voor heeft gegeven. Daarvan maakt deel uit 12.16 ha van [geïntimeerden] gepachte grond. De mest kwam van [B] . Dat [B] dat perceel voor eigen teelt gebruikte, staat ook verder voldoende vast. Aan de verklaring van [naam loonwerker] hoeft op dit punt niet getwijfeld te worden. Het bouwplan werd met een medewerker van [B] bepaald. Een grote post van ruim € 73.000 ‘werk voor derden’ in de jaarrekening 2016 is tot slot nog steeds niet voldoende opgehelderd. De verklaringen wisselen steeds. De laatste verklaring dat € 60.000 daarvan een oogstkrediet van [B] zou zijn, maakt de zaak van [appellanten] niet sterker. Het voorshands oordeel dat [appellanten] een deel van de pachtgronden in 2016 (in overwegende mate) in gebruik heeft afgestaan of onderverpacht aan [B] is daarom ook onvoldoende ontzenuwd. 2.6 Het zonder toestemming van de verpachter onderverpachten of overwegend in gebruik geven van de verpachte gronden aan een derde levert een tekortkoming op. [appellanten] heeft een beroep gedaan op de tenzij-clausule van artikel 6:265 BW. Weliswaar gaat het hier om een groot areaal van 40 ha, maar het belang van het gepachte voor de bedrijfsvoering van [appellanten] is onvoldoende zwaarwegend om de ontbinding toch niet uit te spreken. Daarbij speelt een belangrijke rol dat [appellant 2] een vrijwel fulltimebaan elders heeft en van [appellant 1] vast staat dat hij geen enkele bemoeienis heeft met het bedrijf. Dat [appellanten] voor zijn bestaan afhankelijk is van het bedrijf is niet aannemelijk gemaakt. Dat het bedrijf niet meer levensvatbaar zou zijn na het verlies van het gepachte, is mogelijk, maar ook niet gegeven.

2.13 Het principaal hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep veroordelen. De kosten van [geïntimeerden] stelt het hof vast op € 716 aan griffierecht, op € 300 aan getuigentaxe en op € 3.342 aan salaris advocaat (3 punten x tarief II). 2.14 In het incidenteel hoger beroep zal het hof de ontruiming toewijzen, de dwangsom daarbij maximeren en de schadevordering afwijzen. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten veroordelen. De kosten van [appellanten] stelt het hof vast op € 1.442 aan salaris advocaat (2 punten x tarief III x 0,5).

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep bekrachtigt het vonnis van de pachtkamer te Leeuwarden (rechtbank Noord-Nederland) van 17 oktober 2017; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 716 aan griffierecht, op € 300 aan getuigentaxe en op € 3.342 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; in het incidenteel hoger beroep veroordeelt [appellanten] om het gepachte en al hetgeen dat zich daarop of daarin bevindt na betekening van dit arrest volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en in ontruimde staat ter vrije beschikking van [geïntimeerden] te stellen op uiterlijk op 15 maart 2021 en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [appellanten] in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 75.000; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 1.442 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest in het incidenteel hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, S.B. Boorsma en D.H. de Witte en de deskundige leden ir. W.G. Nijlant en ing. C.R.M. van Wijk-Francissen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2020. ECLI:NL:HR:2010:BM0893

Het beroep op de tenzij-clausule faalt dan ook. In het incidenteel hoger beroep 2.7 [geïntimeerden] heeft in hoger beroep alsnog ontruiming gevorderd en die vordering zal het hof toewijzen. Daarbij zal het hof rekening houden met de oogst van eventueel vanggewas. 2.8 [geïntimeerden] heeft verder schade gevorderd uit hoofde van wanprestatie dan wel dat [appellanten] ten gevolge van zijn handelwijze ongerechtvaardigd is verrijkt. In ieder geval is het volgens [geïntimeerden] in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien [appellanten] de meeropbrengst die hij ten gevolge van zijn toerekenbaar tekortschieten in de verhouding met [geïntimeerden] heeft ontvangen, zelf zou mogen behouden. Hij zou immers op die wijze beloond worden voor zijn handelwijze. Tot slot heeft [geïntimeerden] winstafdracht gevorderd op de voet van artikel 6:104 BW. 2.9 De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 18 juni 2010 dat de rechter in een situatie van verboden onderverhuur een discretionaire bevoegdheid (niet de verplichting) heeft om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door de verboden onderverhuur genoten winst of op een gedeelte daarvan. Daarvoor is niet noodzakelijk dat door de benadeelde (verhuurder) concreet nadeel wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. De rechter kan niet tot toepassing van art. 6:104 BW overgaan, indien de aangesprokene (de huurder) aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan. Enige schade moet aannemelijk zijn; concreet nadeel hoeft niet te worden aangetoond. Vanwege het niet-punitieve karakter van art. 6:104 BW past de rechter in zoverre terughoudendheid dat waar het behaalde voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een gedeelte van de winst. De in art. 6:104 BW bedoelde winst hoeft geen betrekking te hebben op de winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. In het algemeen kan niet de eis worden gesteld dat de op te leggen schadevergoeding in een reële verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade. 2.10 Wat bij verboden onderhuur geldt, geldt naar het oordeel van het hof ook voor de verboden onderverpachting. Enige vorm van schade moet aannemelijk zijn. [geïntimeerden] heeft schade gevorderd over de jaren 2014-2016 en deze als volgt toegelicht. Indien een pachter het gepachte niet zelf exploiteert, maar dit door (steeds wisselende) derden laat doen, is het belang van de derde (exploitant) enkel gelegen in winstmaximalisatie, waarbij hij zich niet (zoals een pachter ten aanzien van dat gebruik en de bedrijfsvoering) “als een goed pachter” hoeft te gedragen. Hierdoor kan schade ontstaan die echter zeer moeilijk te kwantificeren is. [appellanten] heeft hiertegen aangevoerd dat er geen sprake is van schade: bij een onderverpachting geldt niet dat er sprake is van een lagere opbrengst van het gepachte in vergelijking met de situatie als [appellanten] het wel volledig zelf zou hebben gebruikt. 2.11 [geïntimeerden] heeft de mogelijkheid van nadelige gevolgen aangevoerd door gebruik door een derde. In het kader van de vordering tot winstafdracht is er naar het oordeel van het hof echter meer nodig dan het enkel stellen van dit mogelijke risico van schade aan het gepachte. Dat aannemelijk is dat dat risico zich in dit geval heeft verwezenlijkt, is niet aangevoerd en lijkt op voorhand ook niet het geval. Voor toepassing van de discretionaire bevoegdheid om de schade in het kader van artikel 6:104 BW vast te stellen heeft [geïntimeerden] de aannemelijkheid van schade dan ook te weinig toegelicht. Die vordering zal het hof dan ook afwijzen. 2.12 De andere door [geïntimeerden] aangedragen grondslagen voor een schadevergoeding (ongerechtvaardigde verrijking en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) leiden niet tot een ander oordeel omdat die vorderingen onvoldoende feitelijk en juridisch zijn onderbouwd.

Het beroep op de tenzij-clausule faalt dan ook. In het incidenteel hoger beroep 2.7 [geïntimeerden] heeft in hoger beroep alsnog ontruiming gevorderd en die vordering zal het hof toewijzen. Daarbij zal het hof rekening houden met de oogst van eventueel vanggewas. 2.8 [geïntimeerden] heeft verder schade gevorderd uit hoofde van wanprestatie dan wel dat [appellanten] ten gevolge van zijn handelwijze ongerechtvaardigd is verrijkt. In ieder geval is het volgens [geïntimeerden] in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien [appellanten] de meeropbrengst die hij ten gevolge van zijn toerekenbaar tekortschieten in de verhouding met [geïntimeerden] heeft ontvangen, zelf zou mogen behouden. Hij zou immers op die wijze beloond worden voor zijn handelwijze. Tot slot heeft [geïntimeerden] winstafdracht gevorderd op de voet van artikel 6:104 BW. 2.9 De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 18 juni 2010 dat de rechter in een situatie van verboden onderverhuur een discretionaire bevoegdheid (niet de verplichting) heeft om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door de verboden onderverhuur genoten winst of op een gedeelte daarvan. Daarvoor is niet noodzakelijk dat door de benadeelde (verhuurder) concreet nadeel wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. De rechter kan niet tot toepassing van art. 6:104 BW overgaan, indien de aangesprokene (de huurder) aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan. Enige schade moet aannemelijk zijn; concreet nadeel hoeft niet te worden aangetoond. Vanwege het niet-punitieve karakter van art. 6:104 BW past de rechter in zoverre terughoudendheid dat waar het behaalde voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een gedeelte van de winst. De in art. 6:104 BW bedoelde winst hoeft geen betrekking te hebben op de winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. In het algemeen kan niet de eis worden gesteld dat de op te leggen schadevergoeding in een reële verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade. 2.10 Wat bij verboden onderhuur geldt, geldt naar het oordeel van het hof ook voor de verboden onderverpachting. Enige vorm van schade moet aannemelijk zijn. [geïntimeerden] heeft schade gevorderd over de jaren 2014-2016 en deze als volgt toegelicht. Indien een pachter het gepachte niet zelf exploiteert, maar dit door (steeds wisselende) derden laat doen, is het belang van de derde (exploitant) enkel gelegen in winstmaximalisatie, waarbij hij zich niet (zoals een pachter ten aanzien van dat gebruik en de bedrijfsvoering) “als een goed pachter” hoeft te gedragen. Hierdoor kan schade ontstaan die echter zeer moeilijk te kwantificeren is. [appellanten] heeft hiertegen aangevoerd dat er geen sprake is van schade: bij een onderverpachting geldt niet dat er sprake is van een lagere opbrengst van het gepachte in vergelijking met de situatie als [appellanten] het wel volledig zelf zou hebben gebruikt. 2.11 [geïntimeerden] heeft de mogelijkheid van nadelige gevolgen aangevoerd door gebruik door een derde. In het kader van de vordering tot winstafdracht is er naar het oordeel van het hof echter meer nodig dan het enkel stellen van dit mogelijke risico van schade aan het gepachte. Dat aannemelijk is dat dat risico zich in dit geval heeft verwezenlijkt, is niet aangevoerd en lijkt op voorhand ook niet het geval. Voor toepassing van de discretionaire bevoegdheid om de schade in het kader van artikel 6:104 BW vast te stellen heeft [geïntimeerden] de aannemelijkheid van schade dan ook te weinig toegelicht. Die vordering zal het hof dan ook afwijzen. 2.12 De andere door [geïntimeerden] aangedragen grondslagen voor een schadevergoeding (ongerechtvaardigde verrijking en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) leiden niet tot een ander oordeel omdat die vorderingen onvoldoende feitelijk en juridisch zijn onderbouwd.