ECLI:NL:GHARL:2021:11655

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.271.910/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 7350998 AC EXPL 18-3815)

arrest van 21 december 2021

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats1] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna aan te duiden als: [appellant],

advocaat: mr. M. Maaijen,

tegen:

de gezamenlijke erfgenamen van [erflater],

vertegenwoordigd door [naam1], executeur naar Belgisch recht,

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna aan te duiden als: de erven [erflater],

advocaat: mr. S.E. Wierenga-Heintz.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1. Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 9 februari 2021, waarbij een comparitie van partijen is bepaald.

1.2. Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van comparitie van 8 november 2021, met de daaraan gehechte spreekaantekeningen van de advocaten van beide partijen.

1.3. Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.

2 De vaststaande feiten

2.1. [appellant] is kapitein op zeegaande zeilschepen.

2.2. De heer [erflater] (hierna: [erflater] ) was bij leven eigenaar van

het zeegaande zeilschip genaamd ‘ [het schip] ’ (hierna: [het schip] ).

2.3. [erflater] en [appellant] hebben op 19 mei 2017 een “OVEREENKOMST VOOR EEN OPDRACHT TOT DIENSTVERLENING (…) ten behoeve van het uitvoeren van de functie als kapitein op” [het schip] “in opdracht van de Eigenaar” (hierna: de overeenkomst) gesloten, ingaande per 1

april 2017.

2.4. In de periode juni tot en met september 2017 heeft [appellant] [het schip] naar de Oostzee

gevaren. Vanaf oktober 2017 lag [het schip] bij de werf. In januari 2018 is [het schip] vanuit Nederland naar Florida, Verenigde Staten van Amerika, overgebracht om in Caribisch gebied te varen.

2.5. Gedurende de periode in het Caribisch gebied zijn er verschillende (technische)

problemen geweest aan boord van [het schip] en zijn diverse reparaties uitgevoerd. Eind mei 2018

heeft [appellant] [het schip] naar Florida gevaren. Daar zijn reparatiewerkzaamheden uitgevoerd.

2.6. [appellant] zou gedurende de periode 31 mei 2018 tot 1 september 2018 niet beschikbaar zijn voor werkzaamheden en door de heer [naam2] (hierna: [naam2] ) als kapitein van [het schip] worden afgelost. [naam2] is op 26 of 27 mei 2018 aan boord van [het schip] gegaan.

2.7. [erflater] heeft [appellant] op 29 mei 2018 naar Miami, Verenigde Staten van Amerika, gebracht, van waaruit [appellant] naar Nederland vloog. [erflater] heeft [appellant] daarbij laten weten ‘dat [appellant] zijn eigen conclusies moest trekken’.

2.8. Bij e-mail van 11 juli 2018 heeft [appellant] aan [erflater] medegedeeld:

“(…) Na mijn vertrek van het schip eind mei heb een en ander laten bezinken. Uit de opstelling van [naam3] [de partner van [erflater] ; toevoeging hof] in de laatste weken en de mededelingen van [erflater] (…) in Miami heb ik opgemaakt dat mijn aanwezigheid op het schip niet meer op prijs wordt gesteld.

Ik had daarna een voorstel van jullie verwacht om de overeenkomst (…) te beëindigen, maar ik heb niets anders gehoord dan wat losse vragen en opmerkingen over spullen, en geen antwoorden of reacties ontvangen op de mails die ik aan jullie heb gestuurd.

Onze afspraak is dat ik 1 september weer aan boord kom. In principe ben ik ook bereid dat te doen. (…) Graag hoor ik van jullie hoe jullie hier in staan. Als jullie toch liever de overeenkomst willen beëindigen, wil ik dat natuurlijk ook graag weten. Ik ben best bereid daar aan mee te werken, maar wijs er wel op dat de overeenkomst nog tot 31 maart 2019 door loopt en ik dus in principe ook recht heb op betaling van het overeengekomen salaris tot die tijd. (…)”.

2.9. Bij e-mail van 23 juli 2018 heeft [appellant] aan [erflater] gevraagd te reageren op zijn

e-mail van 11 juli 2018 en zijn “volledige salaris over de maand mei nu over te maken.”

2.10. Bij e-mail van 27 juli 2018 heeft [erflater] aan [appellant] een eindafrekening gezonden,

waarbij diverse bedragen zijn verrekend met de vergoeding die [appellant] nog toekwam over de

maand mei 2018.

2.11. [erflater] is [in] 2018 in Atlantic City, Verenigde Staten van Amerika, overleden.

2.12. Bij brief van 13 augustus 2018 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] aan

[erflater] onder meer medegedeeld dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, dat [erflater] deze niet tussentijds heeft kunnen opzeggen en dat [appellant] zich bereid houdt zijn werkzaamheden op [het schip] te hervatten.

2.13. Bij e-mail van 20 augustus 2018 heeft de zoon van [erflater] - thans de executeur - aan [appellant] bericht dat [erflater] is overleden.

2.14. Bij brief van 31 augustus 2018 heeft de toenmalige gemachtigde van de erven [erflater] aan [appellant] onder meer medegedeeld dat de overeenkomst aangemerkt moet worden als een overeenkomst van opdracht. Ook heeft zij [appellant] te kennen gegeven dat [erflater] de overeenkomst “op 29 mei jl. rechtsgeldig per direct opgezegd” heeft en dat mocht deze opzegging niet rechtsgeldig zijn, zij namens de executeur de overeenkomst per heden alsnog per direct althans met een opzegtermijn van twee maanden opzegt.

2.15. Bij e-mail van 7 september 2018 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] aan de toenmalige gemachtigde van de erven [erflater] medegedeeld dat de overeenkomst “wel degelijk als arbeidsovereenkomst” kwalificeert. Ook heeft hij haar te kennen gegeven dat de overeenkomst op 29 mei 2018 niet is opgezegd, dat ook de “opzegging op staande voet per 1 september 2018 (…) geen doel” treft en dat nog valt te bezien of de opzegging tegen eind oktober 2018 doel treft.

2.16. Partijen zijn niet tot een oplossing gekomen.

3.1. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd primair te verklaren voor recht i) dat de overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst en ii) dat de overeenkomst eerst op 31 maart 2019 door opzegging eindigt. Ook heeft [appellant] gevorderd de erven [erflater] hoofdelijk te veroordelen aan hem te voldoen iii) € 11.135,43 aan achterstallig loon tot en met augustus 2018, iv) het salaris van € 7.000,00 per maand bruto vanaf 1 september 2018 tot en met de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is of zal zijn geëindigd, v) 8% vakantiebijslag berekend over het volledige aan [appellant] toekomende salaris over de periode dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en nog zal duren en vi) de wettelijke verhoging wegens vertraagde loonbetaling van 50% over de gevorderde bedragen. Subsidiair heeft [appellant] , voor het geval de verklaring voor recht onder i) wordt afgewezen, gevorderd de erven [erflater] hoofdelijk te veroordelen om aan hem een schadevergoeding van € 14.000,00 te voldoen, wegens voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] gevorderd de erven [erflater] hoofdelijk te veroordelen om aan hem te voldoen de wettelijke rente over de gevorderde bedragen en hen hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. De erven [erflater] hebben verweer gevoerd.

3.3. Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen als volgt. De overeenkomst moet aangemerkt worden als een overeenkomst van opdracht. Hieruit volgt dat de primaire vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen. De overeenkomst is op 31 augustus 2018 opgezegd. De opzegtermijn bedraagt twee maanden, zodat de overeenkomst op 31 oktober 2018 is geëindigd. [appellant] komt overeenkomstig zijn subsidiaire vordering een vergoeding toe over de opzegtermijn van € 14.000,00 (september en oktober 2018), te vermeerderen met de wettelijke rente. De kantonrechter heeft de erven [erflater] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag ad € 14.000,00 aan [appellant] , vermeerderd met de wettelijke rente. Ook heeft de kantonrechter de erven [erflater] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

overeenkomst als arbeidsovereenkomst aangemerkt moet worden, zoals [appellant] in zijn grieven stelt en de erven [erflater] betwisten.

4.13. Het toetsingskader voor de beoordeling of een overeenkomst gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst wordt gevormd door artikel 7:610 BW, nader ingevuld door (onder meer) de arresten van de Hoge Raad van 14 november 1997 (Groen/Schoevers, ECLI:NL:HR:1997: ZC2495) en 6 november 2020 (X./Gemeente Amsterdam, ECLI:NL:HR:2020:1746).

4.14. Artikel 7:610 lid 1 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij (de werknemer) zich verbindt in dienst van de andere partij (de werkgever) tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Er moet dus i) arbeid worden verricht, ii) gedurende zekere tijd, iii) tegen loon, iv) in een gezagsverhouding, wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.

4.15. Vastgesteld moet worden welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen, via uitleg aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Op grond van die maatstaf komt het bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de op dit punt door partijen gemaakte obligatoire afspraken aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval. Nadat zo de overeengekomen rechten en verplichtingen - en daarmee de inhoud van de overeenkomst - zijn vastgesteld, moet beoordeeld worden of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van een arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 lid 1 BW, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.

4.16. Het hof zal thans aan de hand van voormeld toetsingskader beoordelen of de overeenkomst al dan niet als arbeidsovereenkomst aangemerkt moet worden.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet in geschil is dat de tussen [erflater] en [appellant] gesloten overeenkomst is uitgevoerd overeenkomstig de inhoud daarvan.

arbeid, gedurende zekere tijd

4.17. Niet in geschil is dat er door [appellant] gedurende zekere tijd arbeid is verricht.

loon

4.18. Vast staat dat [appellant] door [erflater] is betaald voor de door hem verrichte arbeid. Reeds daarmee is voldaan aan het element ‘loon’ van artikel 7:610 lid 1 BW.

4.19. De erven [erflater] hebben ter onderbouwing van hun standpunt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar van een overeenkomst van opdracht nog aangevoerd dat [appellant]

maandelijks een factuur aan [erflater] stuurde voor de daadwerkelijk door hem verrichte werkzaamheden, dat [erflater] vervolgens deze facturen voldeed, maar dat hij hierop geen btw of sociale lasten inhield, noch andere kosten van [appellant] betaalde en dat [appellant] blijkens artikel 3.6 van de overeenkomst geen recht op vergoeding tijdens vakantie toekwam. Ook hebben de erven [erflater] nog aangevoerd dat [appellant] na mei 2018 geen facturen meer heeft gestuurd, hetgeen - aldus de erven [erflater] - logisch is nu [appellant] nadien geen werk meer heeft verricht.

4.20. In “Artikel 3: Vergoeding/Financieel” en “Artikel 4: Werktijden/Vaarschema” van de

overeenkomst is bepaald:

“3.1 De kapitein krijgt voor zijn werkzaamheden vallende binnen deze overeenkomst een vergoeding van € 7.000,- per maand. Deze maand vergoeding is exclusief BTW en BTW is niet van toepassing op deze opdracht. Het onderwerp van de BTW is de verantwoordelijkheid van de Kapitein, niet van de Eigenaar. De eigenaar betaald geen BTW, sociale lasten, pensioenen of verzekeringen.

De genoemde maandvergoeding wordt 1 x per maand, aan het einde van iedere maand per factuur in rekening gebracht door de Kapitein aan de Eigenaar en binnen 10 werkdagen door de Eigenaar aan de Kapitein per bankoverschrijving betaald.

3.2 De volgende kosten en verantwoordelijkheden zijn voor rekening van de Kapitein:

- Alle persoonlijke verzekeringen

- Ziekte en repatriëring kosten (…)

- Eventuele sociale lasten

- Alle persoonlijke kosten (…)

3.3 De volgende kosten zijn voor rekening van de Eigenaar:

- De vergoeding per maand van de Kapitein (…)

- Kost en inwoningskosten aan boord voor de kapitein (…)

3.5 In geval de Eigenaar door welke (onvoorziene) omstandigheden dan ook niet in de gelegenheid is de globaal geplande tijd aan boord te verblijven en van het schip gebruik te maken, dan geldt voor het jaar waarin dat plaatsvindt een minimale periode van 5 maanden waar voor de Kapitein voor het schip zorg draagt en betaald wordt.

3.6 In geval een maand niet volledig wordt vol gemaakt geldt een bedrag van € 230,- als

dagvergoeding.

(…)

4.1 Hoewel er is overeengekomen dat er geen vaste werktijden worden gehanteerd wordt de Kapitein geacht onder stil lig condities zich gemiddeld 40 uur per week dienstbaar te maken aan het onderhoud/in conditie en schoon houden van het schip en de wensen van de eigenaar.

Tijdens vaar activiteiten wordt het doel van het varen en de veiligheid dienaangaande vooropgesteld ten opzichte van het onderhoud.

4.2. Het globale schema per jaar zal zijn dat de Eigenaar circa 2x4 maanden aan boord is en ca. 2 x 2 maanden niet aan boord is. In de periode van 2 x 2 maanden 'niet aan boord’ kan ook de Kapitein vrijaf nemen met dien verstande dat eventueel noodzakelijk onderhoud en/of reparaties in die periode door hem op correcte wijze worden uitgevoerd, dan wel onder zijn leiding en toezicht worden uitgevoerd.

De minimale volledig vrijaf periode van de Kapitein bedraagt echter nimmer minder dan 2 x 1 maand. (…)

4.3. Het vaargebied en het vaarschema (…) wordt in goed overleg tussen de eigenaar en de Kapitein vastgesteld.

De Eigenaar bepaald op basis van zijn wensen. De Kapitein vervult deze wensen naar zijn beste kunnen. De Kapitein is eindverantwoordelijk en heeft de eindbeslissing als het gaat om veiligheid en nautisch verantwoorde beslissingen. De eigenaar legt zich bij die beslissingen neer.”

4.21. Het hof maakt uit de door partijen in het geding gebrachte stukken en hun verklaringen op de comparitie op dat [appellant] maandelijks - conform overeenkomst - een overzicht met het volgens hem voor de daadwerkelijk gewerkte tijd te betalen bedrag aan [erflater] stuurde en dat [erflater] na controle van dit overzicht overging tot betaling aan [appellant] . Hoewel de gewone gang van zaken bij een arbeidsovereenkomst doorgaans is dat de werkgever uit zichzelf het loon moet betalen en de handelwijze van [erflater] en [appellant] kan duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, acht het hof deze handelwijze in dit geval niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Alleen al het bepaalde in artikel 4.1 van de overeenkomst, maakt dat de handelwijze van [appellant] en [erflater] in dit geval voor de hand ligt.

De omstandigheid dat [appellant] in dat kader - conform overeenkomst - soms de term ‘factuur’ hanteerde, maakt dit niet anders. Daarbij heeft te gelden dat het aan werkgever en werknemer is om de wijze van betaling te bepalen, mits er voldaan is aan de wettelijke voorschriften.

4.22. De omstandigheid dat [erflater] op betalingen aan [appellant] - conform overeenkomst - geen

btw of sociale lasten heeft ingehouden, acht het hof niet doorslaggevend. Niet uit te sluiten valt immers dat hier enkel fiscale of arbeidsrechtelijke redenen aan ten grondslag hebben gelegen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat in de overeenkomst geen bepaling is opgenomen over betaling tijdens vakantie. De omstandigheid dat [erflater] slechts de in de overeenkomst genoemde kosten van [appellant] betaalde, zegt niets over het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

4.23. Het enkele feit dat [appellant] na mei 2018 geen overzichten meer aan [erflater] heeft gestuurd, is naar het oordeel van het hof niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Gelet op de gang van zaken sinds het vertrek van [appellant] van [het schip] in mei 2018, kan hem niet worden tegengeworpen dat hij geen overzichten meer aan [erflater] heeft gestuurd.

gezagsverhouding

4.24. Naar vaste rechtspraak is het element ‘gezagsverhouding’ het meest onderscheidende element van artikel 7:610 lid 1 BW.

4.25. In “Artikel 2: Omschrijving van de opdracht” van de overeenkomst is bepaald:

“2.1 De Eigenaar geeft middels deze overeenkomst opdracht aan de Kapitein alle noodzakelijke en gebruikelijke functies te vervullen welke behoren en nodig zijn voor de veilige wereldwijde vaart van het Schip. Tevens is zijn opdracht in relatie tot het Schip en vaargebied de wensen van de Eigenaar zo veel als redelijkerwijs mogelijk uit te voeren

2.2 De Kapitein is ten alle tijden verantwoordelijk voor de veiligheid van het schip en alle opvarenden aan boord, zowel tijdens de vaart als stil liggend. Hij is verantwoordelijk voor het in goede technische en zeewaardige staat houden van het Schip, alsmede het op niveau houden van de cosmetische, hygiënische en de algemene technische staat en onderhoud van het Schip.

2.3 Onderhoud en reparaties welke redelijkerwijs buiten de competentie of het vermogen van de

Kapitein liggen worden door kundige, door de kapitein geselecteerde vakmensen, uitgevoerd onder toezicht en leiding van de Kapitein. Zulk noodzakelijk onderhoud en te voorziene reparaties worden door de Kapitein zo tijdig mogelijk met de Eigenaar overlegd. De Eigenaar behoud zich het recht voor een vakman/bedrijf te prefereren of te weigeren.

2.4 De Kapitein is verantwoordelijk voor het bijhouden van een financiële scheepsboekhouding welke op ieder gewenst moment binnen 48 uur moet kunnen overhandigd aan de Eigenaar.

De kapitein staat een scheepskas ter beschikking met een permanente waarde van € of $ 2.500,- in contanten, alsmede een permanent gedekte wereldwijd toepasbare creditcard met een dekking van € of $ 10.000,-. Deze scheepscreditcard wordt door de eigenaar overgedragen aan de Kapitein wanneer de Eigenaar van boord gaat voor de jaarlijkse perioden waarin deze niet aan boord verblijft.

Iedere uitgave (behalve voor brandstof) boven de € 2.500,- wordt vooraf besproken met de Eigenaar.

2.5 De Kapitein heeft volledige autoriteit met betrekking tot maritieme en navigatie technische

aangelegenheden, het management aan boord en over de bemanning. Deze autoriteit behelst tevens

(maar is niet gelimiteerd voor) het betalen van facturen, het op orde houden van de scheepspapieren, het op orde houden van de technische scheepsdocumentatie, benodigde lokale documenten, administratie ten behoeve van overige bemanning, voorbereidingen voor reizen etc. etc. Een en ander conform de wensen van de Eigenaar waar van toepassing, echter nooit zijnde in conflict met de taak als Kapitein.

2.6 De bemanning valt onder de volledige verantwoordelijkheid van de Kapitein. Uitsluitend de

keuze en eventuele opzegging van de bemanning geschied in overleg met de Eigenaar en zal anticiperen op de mogelijk veranderende wensen en behoeften van de eigenaar.

2.7 De Kapitein verblijft in de bemanningsruimte. (…)

2.8 De Kapitein zal geen werkzaamheden/opdrachten uitvoeren voor derden in de periode dat hij

aan boord van het Schip werkt/verblijft. In de ‘vrij af’ periode zal de Kapitein geen werkzaamheden/ opdrachten uitvoeren voor derden waarbij de continuïteit van zijn werkzaamheden binnen deze samenwerkingsovereenkomst in gevaar kunnen komen.

2.9 De Kapitein is verantwoordelijk voor het in bezit hebben van de vereiste geldige persoonlijke

diploma’s, vergunningen, certificaten (…)”.

4.26. Het hof overweegt als volgt. De in de artikelen 2.3 tot en met 2.6 en 4.3 van de overeenkomst weergegeven controlemogelijkheden, rechten en uiteindelijke beslissingsbevoegdheden van [erflater] duiden op een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW die verder strekte dan een relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer als bedoeld in de artikelen 7:402 en 403 BW. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken en hun verklaringen op de comparitie maakt het hof op dat [erflater] deze controlemogelijkheden, rechten en bevoegdheden ook uitoefende en dat [appellant] daarnaar handelde. Ook het in artikel 2.8 opgenomen verbod tot het uitvoeren van werk of opdrachten voor derden, duidt naar het oordeel van het hof op een gezagsverhouding. Oók als dit verbod - zoals de erven [erflater] aanvoeren - betrekking heeft op ‘vrij af’ nemen in de periodes dat [appellant] beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden en niet op ‘vrij zijn’ in de periodes dat [appellant] niet beschikbaar was.

4.27. Daaraan staat naar het oordeel van het hof niet in de weg dat [appellant] voor wat betreft bepaalde onderdelen van zijn werkzaamheden grote of zelfs volledige vrijheid toekwam krachtens de overeenkomst, zoals blijkt uit onder meer de artikelen 2.1, 2.2 en 2.5 van de overeenkomst. Dat [appellant] in zoverre niet aan het gezag van [erflater] onderworpen was en zelfs tegen diens gezag in zou kunnen gaan, vloeit voort uit de specifieke aard van zijn werkzaamheden als kapitein, de daartoe benodigde specifieke technische en nautische kennis en de daarmee verbonden specifieke verantwoordelijkheden voor [het schip] en haar opvarenden. Kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst is daarmee naar het oordeel van het hof niet onverenigbaar.

4.28. De erven [erflater] hebben ter onderbouwing van hun standpunt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst nog aangevoerd dat [appellant] als zelfstandig ondernemer zelf verantwoordelijk was voor het bezitten van de vereiste diploma’s, vergunningen, verzekeringen en dergelijke en hier ook zorg voor droeg, dat [appellant] verantwoordelijk was voor het bijhouden van de scheepskas en boekhouding en deze ook bijhield, dat [appellant] zelfstandig betalingen verrichtte, dat [appellant] een eigen creditcard bezat, gekoppeld aan de rekening van [erflater] , waarmee hij zonder voorafgaande toestemming van [erflater] geld kon opnemen en dat [appellant] de scheepspapieren op orde hield, zorgde voor de benodigde vergunningen en contacten met de autoriteiten onderhield. Dit alles is, wat hier ook van zij, naar het oordeel van het hof niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

4.29. De erven [erflater] hebben ter onderbouwing van hun standpunt verder nog aangevoerd dat [erflater] zelf niet bevoegd was [het schip] te varen en dat de rechten van [erflater] inherent waren aan diens particuliere eigendom van [het schip] en onlosmakelijk verbonden waren met de overeenkomst van opdracht.

4.30. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat [erflater] zelf niet bevoegd was

[het schip] te varen, niet relevant is voor het oordeel of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat [erflater] als particulier [het schip] in eigendom had, staat naar het oordeel van het hof evenmin in de weg aan een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW.

overige omstandigheden

4.31. De erven [erflater] hebben verder ter onderbouwing van hun standpunt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst nog het volgende aangevoerd. [erflater] en [appellant] hebben onderhandeld over de overeenkomst. Daarbij had [appellant] , gelet op diens kennis, ervaring en deskundigheid, te gelden als gelijke van [erflater] . Zowel uit de letterlijke tekst van de overeenkomst als de wijze waarop [erflater] en [appellant] daaraan uitvoering hebben gegeven, volgt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bovendien is het in de particuliere scheepvaart ook niet gebruikelijk om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, nu een gezagsverhouding haaks staat op de zelfstandige positie die een kapitein heeft.

4.32. Volgens [appellant] is over de overeenkomst niet of nauwelijks onderhandeld. Hoewel in de door [appellant] in het geding gebrachte e-mail van de opsteller van de overeenkomst staat vermeld dat hij “eventuele op- en aanmerkingen” van [erflater] en [appellant] op zijn “concept” graag ontvangt, volgt hieruit niet dat [erflater] en [appellant] daadwerkelijk hebben onderhandeld over de overeenkomst, laat staan dat hierbij het onderscheid tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht aan de orde is gekomen. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet vastgesteld worden dat er tussen [erflater] en [appellant] is onderhandeld over de overeenkomst en dat daarbij de kwalificatie van de overeenkomst aan de orde is geweest. Hoewel de titel van de overeenkomst (‘overeenkomst voor een opdracht tot dienstverlening’) en wellicht ook enkele andere passages uit de overeenkomst veeleer lijken aan te sluiten bij een overeenkomst van opdracht, bevat deze overeenkomst naar het oordeel van hof - zie bijvoorbeeld hiervoor onder 4.26 - evenwel passages die aan lijken te sluiten bij een arbeidsovereenkomst en ook de wijze van uitvoering die [erflater] en [appellant] daaraan hebben gegeven, duidt naar het oordeel van het hof evenzeer op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft, zoals het hof hiervoor al onder 4.15 heeft overwogen, te gelden dat niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. De omstandigheid dat het volgens de erven [erflater] niet gebruikelijk is in de particuliere scheepvaart om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, leidt het hof niet tot een ander oordeel, nu het hier gaat om de feiten en omstandigheden van dit specifieke geval.

4.33. Voor zover de erven [erflater] nog hebben aangevoerd dat uit het door hen in het geding gebrachte uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel ter zake de inschrijving van de eenmanszaak van [appellant] blijkt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, verwerpt het hof dit betoog. Dit alleen al omdat de inschrijving van de eenmanszaak in het handelsregister eerst dateert van 1 april 2019 en daarmee niet relevant is voor de overeenkomst tussen [erflater] en [appellant] .

arbeidsovereenkomst

4.34. Uit het vorenstaande valt op te maken dat de rechtsverhouding tussen [erflater] en [appellant] alle kenmerken had van een arbeidsovereenkomst. Het hof kwalificeert de overeenkomst tussen [erflater] en [appellant] dan ook als een arbeidsovereenkomst en meer in het bijzonder als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 7:667 lid 1 BW.

4.35. De grieven van [appellant] slagen dan ook. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de tussen [erflater] en [appellant] gesloten overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen.

opzegging

4.36. Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de grieven van de erven [erflater] over de opzegging van de overeenkomst en de bij de opzegging al dan niet in aanmerking te nemen opzegtermijn.

4.37. De erven [erflater] stellen zich op het standpunt dat [erflater] op 29 mei 2018 mondeling de overeenkomst per direct opgezegd heeft dan wel dat de toenmalige gemachtigde van de erven [erflater] bij brief van 31 augustus 2018 de overeenkomst alsnog per direct opgezegd heeft.

4.38. Het hof stelt voorop dat de werkgever op grond van artikel 7:677 lid 1 BW (ontslag op staande voet) bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de werknemer.

4.39. [appellant] heeft betwist dat [erflater] op 29 mei 2018 de overeenkomst mondeling per direct zou hebben opgezegd. Vast staat slechts dat [erflater] op 29 mei 2018 aan [appellant] voor diens vertrek naar Nederland heeft medegedeeld ‘dat [appellant] zijn eigen conclusies moest trekken’.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] deze mededeling in redelijkheid niet hoeven begrijpen als een opzegging van de arbeidsovereenkomst, laat staan per direct. Dat [appellant] deze mededeling ook niet als een opzegging heeft begrepen, volgt naar het oordeel van het hof uit de e-mail van [appellant] aan [erflater] van 11 juli 2018, waarin [appellant] aangeeft een “voorstel van” [erflater] te hebben “verwacht om de overeenkomst (…) te beëindigen”. Van een opzegging op 29 mei 2018 is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

4.40. Ook als het hof er veronderstellenderwijs van uit zou gaan dat [erflater] op 29 mei 2018 een dringende reden voor opzegging van de overeenkomst had, heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat opzegging op grond van die reden bij brief van 31 augustus 2018 niet als onverwijld in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW aangemerkt kan worden.

4.41. Reeds daarom is het ontslag op 31 augustus 2018 naar het oordeel van het hof ten onrechte gegeven. De erven [erflater] hebben de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2018 opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW in combinatie met artikel 7:677 lid 1 BW.

4.42. Het vorenstaande laat onverlet dat [appellant] naar het oordeel van het hof uit de brief van 31 augustus 2018 heeft moeten begrijpen dat de arbeidsovereenkomst per direct werd opgezegd.

4.43. Voor zover de erven [erflater] nog hebben beoogd te stellen dat artikel 1.3 van de overeenkomst voorziet in een ruimere bevoegdheid de overeenkomst per direct op te zeggen dan voorzien in artikel 7:677 BW, volgt het hof de erven [erflater] hierin niet, reeds omdat de wettelijke regeling zich daartegen verzet.

4.44. De grieven 1 tot en met 4 van de erven [erflater] falen en grief 5 van de erven [erflater] slaagt voor zover de erven [erflater] hierin het standpunt innemen dat de overeenkomst op 31 augustus 2018 beëindigd is.

vorderingen gerelateerd aan kwalificatie arbeidsovereenkomst

4.45. Daarmee komt het hof toe aan de vorderingen van partijen over en weer gerelateerd aan de kwalificatie van de overeenkomst tussen [erflater] en [appellant] als arbeidsovereenkomst.

hoofdelijkheid

4.46. Het hof stelt in dat verband allereerst vast dat de erven [erflater] hebben aangevoerd dat zij, mochten de vorderingen van [appellant] (deels) toegewezen worden, niet hoofdelijk tot betaling kunnen worden veroordeeld, omdat de nalatenschap van [erflater] grote schulden kent en nog niet is vereffend.

4.47. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 4:182 lid 2 BW geldt - in afwijking van de hoofdregel van artikel 6:6 lid 1 BW -, dat bij een deelbare prestatie als de onderhavige een erfgenaam voor een schuld van de erflater slechts verbonden is voor het deel dat evenredig is aan zijn erfdeel. Voor zover het hof in het hierna volgende tot een (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van [appellant] komt, dient de gevorderde hóófdelijke veroordeling dan ook afgewezen te worden.

vernietiging opzegging, billijke vergoeding, vervaltermijn

4.48. [appellant] heeft na eiswijziging primair gevorderd de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen als bedoeld in artikel 7:681 BW. Subsidiair heeft [appellant] gevorderd hem een billijke vergoeding van € 35.000,00 netto toe te kennen op grond van artikel 7:681 BW.

4.49. De erven [erflater] hebben in dat verband een beroep gedaan op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW.

4.50. In artikel 7:686a lid 4 onder a BW is, voor zover relevant, bepaald dat de

bevoegdheid om een verzoekschrift gegrond op artikel 7:681 BW bij de (kanton)rechter in te dienen, twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, vervalt.

4.51. Het hof overweegt als volgt. Nog daargelaten dat [appellant] niet gekozen heeft voor een verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 7:681 BW, heeft [appellant] eerst in hoger beroep gevorderd de opzegging te vernietigen dan wel hem een billijke vergoeding toe te kennen. De vervaltermijn als bedoeld in artikel 7:686a lid 4, onder a BW was, gelet op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2018, verstreken ten tijde van de dagvaarding van de erven [erflater] in hoger beroep op 8 november 2018.

4.52. [appellant] zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en zijn vordering tot toekenning van een billijke vergoeding.

4.53. Weliswaar heeft [appellant] nog aangevoerd dat deze vervaltermijn nog niet is verstreken en zelfs nog geen aanvang heeft genomen, nu, gelet op het bestreden vonnis, als uitgangspunt heeft te gelden dat de tussen [erflater] en [appellant] gesloten overeenkomst aangemerkt moet worden als overeenkomst van opdracht, maar hierin volgt het hof [appellant] niet.

4.54. Zoals het hof hiervoor onder 4.42 al heeft overwogen, heeft [appellant] uit de brief van 31 augustus 2018 moeten begrijpen dat de arbeidsovereenkomst per direct werd opgezegd. Zeker nu [appellant] op dat moment al rechtskundig werd bijgestaan door zijn toenmalige gemachtigde, valt - alleen al uit oogpunt van rechtszekerheid - niet in te zien waarom [appellant] niet al op dat moment vernietiging dan wel toekenning van een billijke vergoeding heeft kunnen verzoeken.

achterstallig en ten onrechte ingehouden salaris

4.55. Verder heeft [appellant] gevorderd de erven [erflater] te veroordelen hem € 11.135,43 netto aan achterstallig en ten onrechte ingehouden salaris tot en met augustus 2018 te voldoen.

4.56. Deze vordering bestaat volgens [appellant] uit de volgende bedragen aan achterstallig salaris, te weten: € 5.620,00 over de maand oktober 2017, € 2.969,00 over de maand januari 2018 en € 1.710,00 over de maand februari 2018, en een bedrag groot € 836,43 over de maand mei 2018 aan onterecht ingehouden salaris. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [appellant] in eerste aanleg een “overzicht salarisbetalingen” in het geding gebracht.

4.57. Het hof stelt vast dat de erven [erflater] de (hoogte van de) op bedoeld overzicht van [appellant] opgenomen betalingen niet hebben betwist. Vaststaat dat [erflater] en [appellant] - zoals hiervoor onder 4.20 weergegeven - een vergoeding van “€ 7.000,- per maand” zijn overeengekomen voor de werkzaamheden van [appellant] .

Reeds uit de kwalificatie van de overeenkomst tussen [erflater] en [appellant] als arbeidsovereenkomst en de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst volgt dat [appellant] (ingevolge artikel 7:610 BW) aanspraak kan maken op het overeengekomen salaris.

4.58. De erven [erflater] hebben nog aangevoerd dat [appellant] geen aanspraak had op een vergoeding over de dagen dat hij niet heeft gewerkt en dat [appellant] pas in deze procedure aanspraak heeft gemaakt op vergoeding over deze dagen, maar dit doet aan het vorenstaande niet af.

4.59. De erven [erflater] hebben ook nog aangevoerd dat [appellant] na vertrek van [het schip] bewust schade heeft toegebracht aan eigendommen van [erflater] en dat daarom een bedrag groot

€ 836,43 is ingehouden op de vergoeding over mei 2018, maar hieraan gaat het reeds bij gebreke van voldoende onderbouwing voorbij. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat hij (bewust) schade heeft toegebracht aan eigendommen van [erflater] en het had dan ook op de weg van de erven [erflater] gelegen om de gestelde schade nader te onderbouwen, hetgeen zij hebben nagelaten. De e-mailcorrespondentie tussen [erflater] en [appellant] waar de erven [erflater] in dit kader op wijzen, is daartoe, zeker gelet op het daarin vermelde verweer van [appellant] , onvoldoende.

4.60. Dit betekent dat de vordering van [appellant] tot voldoening van € 11.135,43 netto aan

achterstallig en ten onrechte ingehouden salaris tot en met augustus 2018 zal worden toegewezen.

salaris vanaf 1 september 2018, gefixeerde schadevergoeding

4.61. [appellant] heeft voorts gevorderd de erven [erflater] te veroordelen hem te voldoen het salaris van € 7.000,00 per maand netto, vanaf 1 september 2018 tot en met de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is of zal zijn geëindigd.

4.62. Het hof overweegt als volgt. Als gevolg van het onterecht gegeven ontslag op 31 augustus 2018 is de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2018 geëindigd. De erven [erflater] hebben daarbij de tussen partijen geldende opzegtermijn niet in acht genomen.

Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW zijn de erven [erflater] daardoor aan [appellant] een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde salaris over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. In artikel 1.2 van de arbeidsovereenkomst is een tussentijdse opzegmogelijkheid opgenomen, inhoudende dat de opzegtermijn voor beide partijen twee maanden bedraagt. Op basis daarvan stelt het hof de gefixeerde schadevergoeding vast op een bedrag van € 14.000,00 euro.

4.63. Dit bedrag komt overeen met het door de kantonrechter in het bestreden eindvonnis aan [appellant] toegewezen bedrag.

4.64. De erven [erflater] hebben nog bezwaar gemaakt tegen het feit dat [appellant] in hoger beroep een nettobedrag aan salaris vanaf 1 september 2018 vordert, waar hij in eerste aanleg een brutobedrag vorderde.

4.65. Het hof verwerpt dit bezwaar. Vast staat dat [erflater] en [appellant] een vergoeding van

“€ 7.000,- per maand” zijn overeengekomen voor de werkzaamheden van [appellant] en dat dit bedrag ook door [erflater] aan [appellant] is betaald. Reeds uit de kwalificatie van de overeenkomst tussen [erflater] en [appellant] als arbeidsovereenkomst volgt dat het aan [erflater] was om de sociale lasten en belasting te betalen, zodat de vergoeding van € 7.000,00 per maand als netto vergoeding heeft te gelden.

vakantietoeslag

4.66. [appellant] heeft verder gevorderd de erven [erflater] te veroordelen hem te voldoen 8% vakantietoeslag over het aan [appellant] toekomende salaris over de periode dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en nog zal duren.

4.67. Het hof stelt voorop dat de werknemer op grond van artikel 15 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) recht heeft op vakantiebijslag van ten minste 8% van het bruto loon. [appellant] heeft dan ook recht op vakantiebijslag over de periode van 1 april 2017 tot en met 31 augustus 2018, zodat diens vordering zal worden toegewezen.

salaris over vakantiemaanden

4.68. [appellant] heeft na eiswijziging gevorderd de erven [erflater] te veroordelen hem te betalen € 35.000,00 netto aan achterstallig salaris over de maanden waarin [appellant] vakantie had, maar ten onrechte zijn salaris niet is doorbetaald.

4.69. Deze vordering ziet volgens [appellant] op de maanden november 2017, december 2017,

juni 2018, juli 2018 en augustus 2018, waarin [appellant] naar eigen zeggen vakantie genoot en is

gebaseerd op een salaris van € 7.000,00 netto per maand.

4.70. De erven [erflater] hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en zij hebben in

dat kader aangevoerd dat hen hierdoor in het debat over deze kwestie een rechterlijke instantie wordt onthouden, zodat de eiswijziging in strijd met de goede procesorde is en afgewezen dient te worden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd en/of vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn het hof echter niet gebleken.

4.71. Het hof zal dan ook recht doen met inachtneming van de gewijzigde eis.

4.72. Reeds uit de kwalificatie van de overeenkomst tussen [erflater] en [appellant] als arbeidsovereenkomst en de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst volgt dat [appellant] (ingevolge artikel 7:639 lid 1 BW en verder) aanspraak kan maken op het overeengekomen salaris. Ook als [appellant] pas in deze procedure aanspraak heeft gemaakt op deze vergoeding.

4.73. De erven [erflater] hebben nog aangevoerd dat het niet reëel is ervan uit te gaan dat [erflater] en [appellant] hebben beoogd een arbeidsovereenkomst aan te gaan waarbij in een periode van nog geen jaar [appellant] recht zou hebben op vijf maanden vakantie met behoud van salaris en dat gelet op de hoogte van de vergoeding ad € 7.000,00 per maand die door [erflater] aan [appellant] werd voldaan ervan uitgegaan mag worden dat daarin een vergoeding zit begrepen voor de dagen dat [appellant] niet werkte.

4.74. Het hof volgt de erven [erflater] niet in hun betoog. Gelet op de werktijden en het vaarschema - zoals hiervoor weergegeven onder 4.20 - in samenhang met de specifieke aard van de werkzaamheden als kapitein, de daartoe benodigde specifieke technische en nautische kennis en de daarmee verbonden specifieke verantwoordelijkheden voor [het schip] en haar opvarenden, valt naar het oordeel van het hof, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien dat sprake is van een buitensporig hoog aantal vakantiedagen. In dat licht bezien, komt het hof ook het overeengekomen salaris niet zodanig hoog voor, dat dit het hof aanleiding zou kunnen geven tot de conclusie dat daarin een vergoeding begrepen zit voor de dagen dat [appellant] niet werkte. Dit te meer daar een dergelijke regeling zich ook niet verdraagt met de inhoud en strekking van de artikelen 7:639 lid 1 BW, waarin het recht op salaris gedurende vakantie is neergelegd, en 7:645 BW, waarin is bepaald dat van artikel 7:639 BW in beginsel niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Voor matiging ziet het hof dan ook geen aanleiding.

4.75. De erven [erflater] hebben ook nog aangevoerd dat [appellant] een deel van november 2017 en december 2017 heeft gewerkt en daarvoor een vergoeding heeft verkregen. De erven [erflater] hebben in dat verband verwezen naar een e-mailbericht van [appellant] van 18 december 2017 aan [erflater] , twee overzichten van [appellant] met gewerkte uren en dagen, een betalingsbewijs van [erflater] aan [appellant] van 22 december 2017 en een betalingsbewijs van [erflater] aan [appellant] van 6 februari 2018.

4.76. Het hof kan uit deze stukken niet anders opmaken dan dat [appellant] aan [erflater] conform overeenkomst opgave heeft gedaan van ongeveer twee gewerkte dagen in november 2017 en twee gewerkte dagen in december 2017 (waaronder 20 december 2017, in het overzicht van [appellant] naar het hof begrijpt abusievelijk ook als 29 december 2017 aangeduid), waarna uitbetaling door [erflater] aan [appellant] heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat aan [appellant] over de maanden november 2017 en december 2017 reeds een bedrag van (4 x € 230,00 aan dagvergoeding als bepaald in artikel 3.6 van de overeenkomst =) € 920,00 is voldaan. Uitgaande van de overeengekomen vergoeding van “€ 7.000,- per maand” betekent dit dat aan [appellant] over november 2017 en december 2017 nog (€ 14.000,00 -/- 920,00 =) € 13.080,00 toekomt. Over de maanden juni 2018, juli 2018 en augustus 2018 komt [appellant] een bedrag toe van (3 x € 7.000,00 =) € 21.000,00. De vordering van [appellant] zal worden toegewezen voor een bedrag van (€ 13.080,00 +/+ € 21.000,00 =) € 34.080,00 netto.

wettelijke verhoging

4.77. [appellant] heeft voorts gevorderd de erven [erflater] te veroordelen hem te voldoen de wettelijke verhoging wegens vertraagde loonbetaling van 50% over de toe te wijzen bedragen.

4.78. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW te matigen tot 10%. De wettelijke verhoging dient niet zozeer te worden beschouwd als schadevergoeding, maar is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het salaris op tijd te betalen.

In het onderhavige geval is geen sprake van nalatigheid of slordigheid bij de salarisbetaling door de werkgever, maar stellen de erven [erflater] zich op het standpunt dat zij niet gehouden zijn tot salarisbetaling, omdat volgens hen geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De bedoelde prikkel tot tijdige betaling van salaris mist in dit geval dan ook werking. Anderzijds is de keuze voor het door de erven [erflater] ingenomen standpunt niet aan [appellant] toe te rekenen. Ondanks het feit dat de beoogde betalingsprikkel werking mist, ziet het hof dan ook geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

4.79. De vordering van [appellant] tot voldoening van de wettelijke verhoging wegens vertraagde loonbetaling zal worden toegewezen met inachtneming van voormelde matiging tot 10% en heeft, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, betrekking op de toe te wijzen bedragen vermeld onder 4.60, 4.67 en 4.76. De gevorderde wettelijke verhoging over de gefixeerde schadevergoeding wijst het hof af, nu artikel 7:625 BW daarop geen aanspraak geeft.

wettelijke rente

4.80. [appellant] heeft gevorderd de erven [erflater] te veroordelen hem te voldoen de wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen, vanaf de datum van betekening van de dagvaarding in hoger beroep tot en met de dag van algehele voldoening.

4.81. Ook deze vordering zal worden toegewezen en wel voor zover betrekking hebbend op de toe te wijzen bedragen vermeld onder 4.60, 4.62, 4.67, 4.76 en 4.79.

terugbetaling

4.82. Voor terugbetaling van hetgeen door de erven [erflater] reeds op basis van het bestreden eindvonnis is voldaan, bestaat bij deze uitkomst geen grond. Grief 6 van de erven [erflater] faalt dan ook.

veeggrief

4.83. Grief 7 van de erven [erflater] heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen nadere behandeling.

bewijslevering

4.84. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu beide partijen daarvoor onvoldoende concreet feitelijke stellingen hebben aangevoerd, die indien die komen vast te staan, tot een andere beslissing aanleiding geven.

5 De slotsom

In principaal en in incidenteel hoger beroep

5.1. De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 3 in principaal hoger beroep van [appellant] slagen, dat grief 5 in incidenteel hoger beroep van de erven [erflater] deels slaagt en dat de overige grieven van de erven [erflater] niet slagen.

5.2. Om praktische redenen zal het hof het bestreden eindvonnis volledig vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal voor recht worden verklaard dat de overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst en zullen de erven [erflater] worden veroordeeld om aan [appellant] te voldoen € 11.135,43 netto aan achterstallig en ten onrechte ingehouden salaris tot en met augustus 2018, een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 14.000,00, 8% vakantietoeslag berekend over de periode 1 april 2017 tot en met 31 augustus 2018, € 34.080,00 netto aan achterstallig salaris over de maanden waarin [appellant] vakantie genoot maar ten onrechte zijn salaris niet is doorbetaald, de wettelijke verhoging wegens vertraagde loonbetaling van 10% als hierna in het dictum weergegeven en de wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen als hierna in het dictum weergegeven. De erven [erflater] zullen worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg alsook in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

5.3. Als de in principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk te stellen partij, zal het hof de erven [erflater] in de kosten hiervan veroordelen. Deze kosten worden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 760,00 aan griffierecht en € 4.062,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten tarief IV in hoger beroep à € 2.031,00 per punt). Ook de door [appellant] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

5.4. Als de in incidenteel hoger beroep grotendeels in het ongelijk te stellen partij, zal

het hof de erven [erflater] in de kosten hiervan veroordelen. Deze kosten worden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.015,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief

(0,5 x 1 punt tarief IV in hoger beroep à € 2.031,00 per punt).

Het hof, rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het bestreden eindvonnis van 25 september 2019, gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Amersfoort,

en opnieuw rechtdoende:

i. i) verklaart voor recht dat de tussen [erflater] en [appellant] gesloten overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst,

ii) verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en zijn vordering tot toekenning van een billijke vergoeding,

iii) veroordeelt de erven [erflater] om aan [appellant] te voldoen € 11.135,43 netto aan achterstallig en ten onrechte ingehouden salaris tot en met augustus 2018,

iv) veroordeelt de erven [erflater] om aan [appellant] te voldoen een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 14.000,00,

v) veroordeelt de erven [erflater] om aan [appellant] te voldoen 8% vakantietoeslag berekend over het volledig aan [appellant] toekomende salaris over de periode 1 april 2017 tot en met 31 augustus 2018,

vi) veroordeelt de erven [erflater] om aan [appellant] te betalen € 34.080,00 netto aan achterstallig salaris over de maanden waarin [appellant] vakantie genoot maar ten onrechte zijn salaris niet is

doorbetaald,

vii) veroordeelt de erven [erflater] om aan [appellant] te voldoen de wettelijke verhoging wegens vertraagde loonbetaling van 10% over de hiervoor onder iii), v) en vi) toegewezen bedragen,

viii) veroordeelt de erven [erflater] om aan [appellant] te voldoen de wettelijke rente over de hiervoor onder iii) tot en met vii) toegewezen bedragen, vanaf 23 december 2019 tot en met de dag van algehele voldoening,

ix) veroordeelt de erven [erflater] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan het bestreden eindvonnis aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.3760,00, waarin begrepen een bedrag groot € 900,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

x) veroordeelt de erven [erflater] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 760,00 aan griffierecht en op € 4.062,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

xi) veroordeelt de erven [erflater] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.015,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

xii) veroordeelt de erven [erflater] in de nakosten, begroot op € 255,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 ingeval de erven [erflater] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening,

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het (in principaal en incidenteel hoger beroep) meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, C.J.H.G. Bronzwaer en A. van Zanten-Baris en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.

In principaal en in incidenteel hoger beroep

vorderingen

4.1. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, i) voor recht te verklaren dat de overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, en primair ii) de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 31 augustus 2018 te vernietigen en subsidiair, voor het geval de opzegging niet wordt vernietigd, iii) aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen van

€ 35.000,00 netto, en de erven [erflater] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellant] te voldoen iv)

€ 11.135,43 netto aan achterstallig en ten onrechte ingehouden salaris tot en met augustus 2018, v) het salaris van € 7.000,00 per maand netto vanaf 1 september 2018 tot en met de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is of zal zijn geëindigd, vi) 8% vakantietoeslag berekend over het volledig aan [appellant] toekomende salaris over de periode dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd of nog zal duren, vii) € 35.000,00 netto aan achterstallig salaris over de maanden waarin [appellant] vakantie genoot maar ten onrechte zijn salaris niet is doorbetaald, viii) de wettelijke verhoging wegens vertraagde loonbetaling van 50% over de onder iii) tot en met vii) toegewezen bedragen en ix) de wettelijke rente over de onder iii) tot en met viii) toegewezen bedragen. Een en ander met hoofdelijke veroordeling van de erven [erflater] in de proceskosten van beide instanties en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2. De erven [erflater] hebben verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Zij hebben gevorderd het bestreden vonnis (deels) te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog volledig af te wijzen en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag groot € 15.725,44, dat de erven [erflater] naar aanleiding van het bestreden vonnis aan [appellant] hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente. Een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente

4.3. [appellant] heeft verweer gevoerd.

Nederlandse rechter, Nederlands recht

4.4. Het hof stelt vast dat [erflater] laatstelijk woonachtig was in Antwerpen, België. Bovendien heeft het geschil betrekking op een overeenkomst die in verschillende landen is uitgevoerd en is [erflater] in de Verenigde Staten van Amerika overleden. Het geschil heeft

dan ook internationale aspecten. Daarmee ligt in hoger beroep allereerst de vraag voor of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil.

4.5. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het gaat hier om een internationale burgerlijke- of handelszaak, waarbij de verweerder woonplaats heeft, althans had ten tijde van zijn overlijden, in een lidstaat van de Europese Unie, en er sprake is van een rechtsvordering die na 10 januari 2015 aanhangig is gemaakt. Dit betekent dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel-I (1215/2012)).

Reeds op grond van artikel 26 Brussel-I (1215/2012) is de aangezochte Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van het geschil, omdat de erven [erflater] voor deze rechter zijn verschenen zonder diens bevoegdheid te betwisten en er geen sprake is van een exclusieve bevoegdheid van een ander gerecht als bedoeld in artikel 24 Brussel-I (1215/2012).

4.6. In artikel 7.3 van de overeenkomst is bepaald dat op de overeenkomst “uitsluitend de Nederlandse wet van toepassing” is. Ook heeft de kantonrechter het geschil beoordeeld naar Nederlands recht en is daartegen geen grief gericht. Het hof zal dan ook Nederlands recht toepassen.

grieven, eiswijziging

4.7. [appellant] heeft drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Deze grieven hebben alle betrekking op de kwalificatie van de overeenkomst. Meer in het bijzonder stellen deze grieven het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding tussen [erflater] en [appellant] aan de orde.

4.8. Daarenboven heeft [appellant] in hoger beroep zijn eis gewijzigd en vermeerderd met de hiervoor in 4.1 onder ii), iii) en vii) vermelde vorderingen en door in de hiervoor in 4.1 onder v) genoemde vordering een nettobedrag te vorderen in plaats van een brutobedrag.

4.9. De erven [erflater] hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen. Het hof zal daar in het hierna volgende voor zover nodig op in gaan.

4.10. De erven [erflater] hebben zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.

Met de grieven 1 tot en met 5 stellen de erven [erflater] de (datum van) opzegging van de overeenkomst aan de orde en de bij de opzegging al dan niet in aanmerking te nemen opzegtermijn. Met de grieven 6 en 7 komen de erven [erflater] op tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis tegen hen uitgesproken veroordelingen en vorderen zij terugbetaling.

4.11. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk bespreken.

kwalificatie overeenkomst, toetsingskader

4.12.