ECLI:NL:GHARL:2020:9475

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 19/01372 uitspraakdatum: 10-11-2020 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Arnhem (hierna: de Inspecteur) en het incidentele hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 september 2019, nummer AWB 18/3720, in het geding tussen de Inspecteur en belanghebbende 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft voor het derde kwartaal van 2016 omzetbelasting op aangifte voldaan. 1.2. De Inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de Inspecteur opgedragen een deel van de gevraagde teruggaaf aan belanghebbende te verlenen. Voorts heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Inspecteur gelast het betaalde griffierecht te vergoeden. 1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft via (beeld)bellen plaatsgevonden op 27 oktober 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. Belanghebbende exploiteert in [A] een uitgaansgelegenheid. De uitgaansgelegenheid bestaat uit twee onderdelen, die beide een eigen entree hebben. Het ene onderdeel van de uitgaansgelegenheid is de danceclub. De danceclub is gewoonlijk geopend van vrijdagavond 23.00 uur tot zaterdagochtend 4.00 uur (hierna: de vrijdagavond) en van zaterdagavond 23.00 uur tot zondagochtend 4.00 uur (hierna: de zaterdagavond). Na 2.00 uur is geen toegang meer mogelijk als gevolg van beleid van de gemeente [A] . Het andere onderdeel van de uitgaansgelegenheid is een pianobar, waar bezoekers onder het genot van eten en drinken kunnen praten en luisteren naar muziek. 2.2. Om toegang te krijgen tot de danceclub betalen bezoekers voor een kaartje via de voorverkoop of aan de deur. De prijs varieert van € 5 tot € 12. Op sommige avonden is de toegang tussen 23.00 uur en 24.00 uur gratis. Voor het gebruik van de garderobe dient afzonderlijk te worden betaald. De toegang tot de pianobar is gratis. Zonder betaling krijgen bezoekers van de pianobar geen toegang tot de danceclub. 2.3. Zowel op vrijdagavond als op zaterdagavond treedt, dan wel treden, een of meer dj’s of artiesten op. Zij staan op een verhoogd podium dat is omgeven door een led-wall. Zij maken gebruik van visuele kunst en licht. Naast dj’s treden andere uitvoerders op, zoals MC’s (masters of ceremonies, kort gezegd rappers die het publiek opzwepen), vj’s (visual jockeys, artiesten die bewegende beeldende kunst creëren), lightjockeys (artiesten die lichtshows creëren) en dansers. De dj’s die in het derde kwartaal van 2016 hebben gedraaid in de danceclub zijn (in ieder geval) [B] , [C] , [D] , [E] , [F] , [G] , [H] , [I] , [J] , [K] en [L] . Een groot aantal van deze dj’s heeft eigen producties uitgebracht en/of remixen (eigen versies met gebruikmaking van het origineel) gemaakt van nummers van andere artiesten. Naast deze dj’s draaien ook dj’s van onder andere het radiostation [M] in de danceclub. Ook treedt er af en toe een (landelijk bekende) zanger of rapper op. Met enige regelmaat is sprake van een thema-avond, die door verschillende dj’s naar eigen inzicht kan worden ingevuld. 2.4. De Rechtbank heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat belanghebbende toegang verleent tot muziekuitvoeringen. Aangezien voor de Rechtbank niet aannemelijk is geworden dat dit voor alle avonden geldt maar wel voor een bandbreedte van 70% tot 90% van de omzet, heeft de Rechtbank de aan het verlaagde tarief onderworpen omzet in goede justitie bepaald op 90%.

In geschil is de welk omzetbelastingtarief van toepassing is op de entree- en garderobegelden. Ook is de vergoeding van de proceskosten in geschil. Tot slot verzoekt belanghebbende om vergoeding van immateriële schade.

4.1. Op grond van artikel 98 van de Btw-richtlijn is het de lidstaten toegestaan een verlaagd tarief toe te passen op de in bijlage III bij de Btw-richtlijn vermelde categorieën goederen en diensten. Bijlage III vermeldt onder 7. het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen. 4.2. Op grond van post b.14, onderdeel d, van Tabel I bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) zijn aan het verlaagde tarief onderworpen de prestaties bestaande in het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, daaronder begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets, alsmede lezingen. 4.3. In de memorie van toelichting bij het desbetreffende voorstel van wet (Kamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3, blz. 9) is onder andere het volgende opgemerkt: “Op grond van de btw-tarieflijst kan het verlaagde tarief worden toegepast op onder meer het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, concerten, musea, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen. De bijlage sluit derhalve geen enkele culturele prestatie uit van de toepassing van het verlaagde tarief. Mede in verband hiermee heb ik besloten evenmin restrictief te zijn, en voor te stellen in Nederland in dezen dezelfde reikwijdte te geven aan de toepassing van het verlaagde tarief. In verband hiermee is in de wettekst expliciet aangegeven dat onder muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen ook zijn begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets.” 4.4. In het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2014, nr. BLKB 2014/123M (Stcrt. 2014, 26112) is het volgende opgenomen met betrekking tot deze post: “Bij het verlenen van toegang tot de in de post genoemde podiumkunsten gaat het om optredens van de uitvoerders van de in de post bedoelde podiumkunsten waarvoor afzonderlijk toegang wordt verleend. Dat wil zeggen dat voor de optredens daadwerkelijk aparte toegangsbewijzen worden verstrekt. Zo heeft de post geen betrekking op het verlenen van toegang tot bijvoorbeeld een discotheek of buitenterrein, waarbij het optreden van de artiest(en) een ondergeschikte betekenis heeft en waarbij voor dat optreden geen afzonderlijke toegangsprijs in rekening wordt gebracht (...) Muziekfestivals (een samenvoeging van verscheidene muziekuitvoeringen) kunnen in hun totaliteit worden aangemerkt als een muziekuitvoering in de zin van de post. Dance-parties zijn evenementen waarbij diskjockeys en/of live-muzikanten optreden. Deze parties zijn als muziekuitvoeringen in de zin van de post te beschouwen.” In een oudere versie van de toelichting op de tabel stond een toevoeging op dit laatste onderdeel, die er kort gezegd op neerkwam dat danceparty’s als muziekuitvoeringen te beschouwen zijn voor zover de optredende dj’s en live-artiesten als professioneel uitvoerende artiesten zijn aan te merken. Die toevoeging is in het besluit van 4 september 2014 (dat gold in het derde kwartaal van 2016) niet teruggekeerd. 4.5. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij toegang verleent tot muziekuitvoeringen en dat de danceclub is te vergelijken met een danceparty. Ter zitting van de Rechtbank is toegelicht dat in de loop van de nacht, vaak rond 2.00 uur, maar mede afhankelijk van de agenda van de dj, een optreden van een in de dancescene bekende dj wordt gepland. Dit duurt in de regel een uur, soms een half uur (nooit korter), soms langer dan een uur. Daaraan voorafgaand draaien een of twee andere dj’s, die (vooralsnog) minder naamsbekendheid hebben. Alle dj’s maken gebruik van de showmogelijkheden van de led-wall en in de regel brengen zij verschillende mensen mee die samen met de dj een integrale audiovisuele show verzorgen. Ook voegen zij geluidseffecten aan de muziek toe en maken zij remixen van nummers. In niets is de dj van tegenwoordig nog te vergelijken met de dj in de jaren ’70 en ’80, volgens belanghebbende. Veel dj’s brengen eigen publiek mee dat de dj’s door het hele land heen volgt. Mede door de programmering heeft de club van belanghebbende een landelijke uitstraling: er komt gevarieerd publiek uit grote delen van het land. Ook zijn er af en toe themafeesten, waarop eveneens dj’s draaien. Op de website staat vermeld welke dj wanneer draait. De maximale capaciteit van de club is 700 mensen. In de regel zijn er tussen de 400 en 700 mensen in de club aanwezig tijdens het hoofdoptreden. Wanneer een van de radio bekende dj optreedt, wordt wel gebruikgemaakt van de led-wall, maar is de show wat minder uitbundig en is er geen MC. De radio-dj’s maken als onderdeel van hun optreden wel zelf contact met het publiek en delen vaak gadgets uit om de sfeer te verhogen. 4.6. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de club te vergelijken is met een bar-dancing of discotheek. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 28 september 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3451, kan hetgeen in een bar-dancing of discotheek wordt aangeboden naar normaal spraakgebruik niet als een muziekuitvoering worden beschouwd. Volgens de Inspecteur komt het publiek niet specifiek voor de desbetreffende dj’s. Binnen een groep (door de Inspecteur niet in aantal benoemde) jongere collega’s die naar vergelijkbare clubs gaan, kwam slechts één persoon één van de door belanghebbende genoemde namen bekend voor. Er wordt volgens de Inspecteur muziek gedraaid om de gezelligheid te vergroten, maar het publiek komt, mede gelet op de onbekendheid van de dj’s, niet specifiek voor de optredens van de dj’s. Er wordt geen artistieke of culturele prestatie verricht met het draaien van muziek van anderen. Ook is er geen sprake van een afzonderlijke ruimte waarin een muziekvoorstelling wordt gehouden of een artiest optreedt. De vergoeding (entree) wordt niet betaald om (primair) toegang te krijgen tot het optreden van de dj. Verder is niet gebleken dat de dj’s tegen het verlaagde tarief factureren aan belanghebbende. Ter zitting van de Rechtbank heeft de Inspecteur nog toegevoegd dat hij zelf online een kaartje voor een themafeest heeft aangeschaft en dat hij geen namen is tegengekomen van op dat themafeest optredende dj’s of artiesten. Het publiek weet daarom volgens de Inspecteur vaak niet van tevoren wie er komt. Blijkbaar weerhoudt dat de mensen er niet van te komen en dus komen ze niet voor de specifieke dj, aldus de Inspecteur. 4.7. Het Hof stelt voorop dat het artistieke niveau, de naamsbekendheid en de professionaliteit (zie ook de aan het slot van 4.4. opgenomen verwijzing naar een eerdere versie van het besluit) van de uitvoerende persoon niet van belang zijn. Het gaat om wat op het podium in de danceclub feitelijk gebeurt. Uit de foto’s die op de website van belanghebbende staan, de agenda met de optredens die in het incidentele hoger beroep is overgelegd en de uitvoerige toelichting van de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van het Hof leidt het Hof af dat wat op vrijdagavond en zaterdagavond in de danceclub wordt aangeboden, soortgelijk is aan wat op een danceparty aan de bezoekers wordt aangeboden. Dat op de foto’s bezoekers soms lachend, met elkaar in gesprek en drinkend staan afgebeeld, doet hieraan niet af. Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat op deze avonden muziek (met daarbij bepaalde effecten, zoals licht en video) wordt uitgevoerd door dj’s, vj’s en andere podiumartiesten en dat de bezoekers voor deze uitvoering betalen. Al deze artiesten vermaken de bezoekers met hun optredens, die uit akoestische en visuele effecten bestaan, en doen van alles om het publiek op te zwepen en aan het dansen te krijgen.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond en het incidentele hoger beroep gegrond. 5Proceskosten De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 1.024. Het Hof zal deze beslissing in stand laten. Het Hof acht geen grond aanwezig voor een integrale proceskostenvergoeding. De Inspecteur treft naar het oordeel van het Hof geen verwijt dat hij een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment duidelijk is dat die uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vgl. HR 13 april 2007, nr. 41.235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet in vergaande mate onzorgvuldig gehandeld (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het (incidentele) hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.837,50 (3,5 punt (incidenteelhogerberoepschrift, verweerschrift, conclusie van repliek, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 525).

Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht, – verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond, – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende voor het derde kwartaal van 2016 een teruggaaf van € 4.682 aan omzetbelasting verleent, – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.837,50, – bepaalt dat van de Inspecteur op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 519. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. T.H.J. Verhagen, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.

De griffier is verhinderd de uitspraak De voorzitter, te ondertekenen. (J.W.J. de Kort) (A. van Dongen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 november 2020 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.