ECLI:NL:GHARL:2020:8020

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 19/01716 uitspraakdatum: 6 oktober 2020 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 15 november 2019, nummer AWB 18/6275, ECLI:NL:RBGEL:2019:5207, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Arnhem (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Namens belanghebbende is op 15 juni 2018 een bedrag van € 143.100 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. 1.2. Belanghebbende heeft hiertegen op 26 juni 2018 bezwaar gemaakt. 1.3. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft op digitale wijze via beeldbellen plaatsgevonden op 2 september 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. Op 22 maart 1995 brengt [A] (hierna: [A] ) de door hem gedreven eenmanszaak [B] (hierna: de eenmanszaak) in een besloten vennootschap, genaamd [C] B.V. (hierna: [C] ), in. 2.2. Bij de inbreng van de eenmanszaak in [C] draagt [A] alleen de economische eigendom van de tot de eenmanszaak behorende onroerende zaak ( [Z] sectie K nummers 902, 1062 en 1064) over aan [C] . De juridische eigendom van deze onroerende zaak blijft bij [A] achter. 2.3. Bij notariële akte van 28 augustus 1998 verkrijgt [A] het perceel kadastraal bekend, [Z] sectie K nummer 946. [A] verhuurt deze onroerende zaak, die hij tot zijn privévermogen rekent, aan [C] . 2.4. Op 7 juni 2006 wordt de naam van [C] gewijzigd in [D] B.V. (hierna: [D] ) en draagt [D] de onderneming over aan haar dochtervennootschap [E] B.V. (hierna: [E] ). De economische eigendom van de onroerende zaak ( [Z] sectie K nummers 902, 1062 en 1064) blijft achter bij [D] . Laatstgenoemde verhuurt de onroerende zaak vervolgens aan [E] . 2.5. Bij notariële akte van 19 januari 2007 wordt belanghebbende opgericht. De aandelen van belanghebbende zijn direct gecertificeerd en in eigendom verkregen door de eveneens op 19 januari 2007 opgerichte Stichting [F] B.V. (hierna: de [F] ). [A] is enig bestuurder van de [F] . De certificaten van aandelen in belanghebbende zijn uitgegeven aan de persoonlijke houdstermaatschappijen van de drie zonen van [A] . Vervolgens draagt [D] op dezelfde dag de aandelen in [E] over aan belanghebbende. 2.6. Tot 2007 geeft [A] de door hem tot zijn privévermogen gerekende onroerende zaak, [Z] sectie K nummer 946, aan als behorende tot het door hem aan een door hem gehouden vennootschap ter beschikking gesteld vermogen als bedoeld in artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001. Vanaf 2007 rekent [A] de genoemde onroerende zaak tot een bezitting als bedoeld in artikel 5.3, tweede lid, Wet inkomstenbelasting 2001 (belastbaar inkomen uit sparen en beleggen). 2.7. Op 1 november 2017 sluiten [A] , [D] en belanghebbende een koopovereenkomst voor de overdracht aan belanghebbende van het bedrijfspand (economische eigendom bij [D] en de juridische eigendom bij [A] ), kadastraal bekend als [Z] , sectie K, nummers 902, 1062 en 1064, voor een koopprijs van € 485.000 en de onroerende zaak kadastraal bekend als [Z] , sectie K, nummer 946 voor een koopprijs van € 1.900.000. Deze onroerende zaak bestaat uit twee later bijgebouwde hallen. 2.8. Bij akte van levering van 15 mei 2018 verwerft belanghebbende de eigendom van de onder 2.7 genoemde onroerende zaken. Met betrekking tot de berekening van overdrachtsbelasting vermeldt de akte het volgende: “Ter zake van de onderhavige verkrijging van de gemelde percelen kadastraal bekend gemeente [Z] sectie K nummers 902, 1062, 1064 en 946 zal mitsdien zes procent (6%) overdrachtsbelasting verschuldigd zijn over een bedrag groot twee miljoen driehonderd vijf en tachtig duizend euro (€ 2.385.000,00). Partijen verklaren derhalve dat aan overdrachtsbelasting verschuldigd is een bedrag ad eenhonderd drie en veertig duizend eenhonderd euro (€ 143.100,00).” 2.9. Bij aangiftebericht van 15 mei 2018 doet de notaris aangifte overdrachtsbelasting voor een bedrag van € 143.100. Dit bedrag is namens belanghebbende voldaan op 15 juni 2018. 2.10. Bij brief van 25 juni 2018 maakt belanghebbende bezwaar tegen de onder 2.9 genoemde voldoening van overdrachtsbelasting op aangifte.

3.1. In geschil is of de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR) van toepassing is op de verkrijging van de onroerende zaken kadastraal bekend als gemeente [Z] , sectie K, nummers 902, 1062, 1064 en 946. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur beantwoordt de vraag ontkennend.

4.1. Op grond van artikel 2 WBR wordt overdrachtsbelasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Het tarief voor de verkrijging van onroerende zaken (andere dan woningen en rechten waaraan deze onderworpen zijn) bedraagt op grond van artikel 14, eerste lid, WBR 6%. 4.2. Artikel 15, eerste lid, onderdeel b, WBR stelt, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, vrij van overdrachtsbelasting de verkrijging: door een of meer kinderen, kleinkinderen, broers, zusters, of hun echtgenoten, van een ondernemer van goederen die behoren tot en dienstbaar zijn aan diens onderneming die wat de bedrijfsvoering betreft, geheel (al dan niet in fasen) door de verkrijger of verkrijgers wordt voortgezet. Deze vrijstelling (hierna ook: bedrijfsopvolgingsvrijstelling) is in het leven geroepen om ouders de gelegenheid te geven hun onderneming over te dragen aan hun kinderen (en de andere met name genoemde verkrijgers) en de versnippering van die onderneming bij een dergelijke overgang te voorkomen, zie ook HR 7 november 2003, nr. 38 420, ECLI:NL:HR:2003:AN7744 en HR 30 november 2018, nr. 17/04543, ECLI:NL:HR:2018:2110. 4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige verkrijging van onroerende zaken door belanghebbende niet voldoet aan de, op basis van de tekst van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, WBR, gestelde voorwaarden. Belanghebbende behoort namelijk niet tot de kring van in artikel 15, eerste lid, onderdeel b, WBR genoemde verkrijgers en de overdragers kunnen niet worden gekwalificeerd als ondernemer als bedoeld in dat artikel. Evenmin behoorden de onroerende zaken tot een onderneming van de overdragers zodat zij daar ook niet dienstbaar aan konden zijn. Het Hof sluit zich bij deze vaststelling aan. 4.4. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 23 februari 2007, nr. 41 591, ECLI:NL:HR:2007:AU8559, 10 juni 2011, nr. 10/00498, ECLI:NL:HR:2011:BQ7580 en 30 november 2018, nr. 17/04543, ECLI:NL:HR:2018:2110 (hierna ook: doorkijkarresten) betoogt belanghebbende evenwel dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling toch op de onderhavige verkrijging van toepassing is, omdat het voor de toepassing van deze bedrijfsopvolgingsvrijstelling gerechtvaardigd is door de juridische huls van de rechtspersonen heen te kijken. Aldus bezien maakt onderhavige verkrijging deel uit van een bedrijfsopvolging in fasen, waarbij [A] onroerende zaken, die tot zijn onderneming behoorden en daaraan dienstbaar waren, heeft overgedragen aan zijn drie zonen. 4.5. Het Hof stelt voorop dat het een ondernemer in beginsel vrij staat zijn onderneming te drijven in de juridische vorm die hem het beste voorkomt. De keuze voor een bepaalde juridische vorm, zoals de inbreng van een onderneming met onroerende zaken in een besloten vennootschap, kan er evenwel toe leiden dat bepaalde handelingen anders behandeld worden voor de heffing van belastingen. Een besloten vennootschap is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen en dient voor de toepassing van belastingwetgeving, waaronder de WBR, ook als zodanig behandeld te worden. Het in zijn geheel wegdenken van rechtspersonen, zoals thans wordt bepleit door belanghebbende, rijmt niet met dit uitgangspunt en daar bestaat ook overigens geen wettelijke basis voor in de WBR. Ook in de doorkijkarresten, in samenhang bezien met doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling, ziet het Hof geen aanknopingspunten voor een dergelijke benadering. 4.6. Naar het oordeel van het Hof dienen de doorkijkarresten namelijk bezien te worden in het licht van de specifieke omstandigheid dat in die arresten zaken aan de orde waren waarin aandelen werden verkregen in rechtspersonen die op grond van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR (onroerendezaaklichaam) gelijk werden gesteld met onroerende zaken. Gelezen in combinatie met artikel 10 WBR is over de verkrijging van aandelen in dergelijke rechtspersonen eenzelfde bedrag aan overdrachtsbelasting verschuldigd als wanneer de onroerende zaken zelf zouden zijn verkregen. Het doel van deze fictie is het voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met de fictie van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR is volgens de Hoge Raad evenwel niet beoogd de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen, terwijl de verkrijging van de onroerende zaak zelf buiten de heffing van overdrachtsbelasting zou blijven vanwege een vrijstelling ingevolge artikel 15 WBR (zie onder andere HR 23 februari 2007, nr. 41 591, ECLI:NL:HR:2007:AU8559, onderdeel 3.5). Uit de door de Hoge Raad in dat arrest gebezigde woorden “In het licht daarvan (…)”, leidt het Hof af dat de reikwijdte van deze jurisprudentie beperkt dient te worden tot situaties waarin bij de verkrijging van aandelen, enkel vanwege de toepassing van de fictie van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR, overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, terwijl deze niet verschuldigd zou zijn indien de verkrijger de onroerende zaak zelf zou hebben verkregen uit hoofde van een vrijstelling van artikel 15 WBR. 4.7. In onderhavige casus heeft belanghebbende evenwel geen aandelen in een onroerendezaaklichaam verkregen, maar de onroerende zaken zelf. Anders dan in de door de Hoge Raad berechte gevallen, is thans dan ook geen overdrachtsbelasting verschuldigd louter als gevolg van de toepassing van een fictie die ten doel heeft het vermijden van overdrachtsbelasting door tussenschuiven van een rechtspersoon tegen te gaan. Er is dan ook geen sprake van een niet beoogd gevolg, zodat geen aanleiding bestaat om door de rechtspersonen heen te kijken. Dat de heffing van overdrachtsbelasting niet aan de orde zou zijn geweest indien [A] de onderneming met onroerende zaken rechtstreeks had overgedragen aan de kinderen doet hier niet aan af, aangezien dit feitelijk en juridisch een andere situatie betreft. 4.8. Belanghebbende verwijst voorts naar een passage uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 4 WBR (Memorie van Toelichting, behorende bij de aanpassing van de WBR, met ingang van 28 december 2000, Kamerstukken II 1999/2000, 27 030, nr. 3, p. 3, onderdeel 2.2.1.) waarin is vermeld dat het doel van deze bepaling is: “het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen door een meer economische benadering”. Anders dan belanghebbende stelt, vindt het Hof in deze passage geen aanknopingspunten voor de opvatting dat ook voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling een meer economische benadering gehanteerd dient te worden op grond waarvan door de bestaande rechtspersonen heen gekeken moet worden. De desbetreffende passage dient naar het oordeel van het Hof gelezen te worden binnen de context van de fictie van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 5Griffierecht en proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.H.J. Verhagen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. G.B.A. Brummer, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De griffier, De voorzitter, (A. Vellema) (T.H.J. Verhagen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 6 oktober 2020. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.