ECLI:NL:GHARL:2020:7248

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.248.944/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6552243) arrest van 15 september 2020 in de zaak van Beequip B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Beequip, advocaat: mr. J.H.N. Vogelsang, kantoorhoudend te Rotterdam, tegen Noord Auto B.V., gevestigd te Assen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Noord Auto, advocaat: mr. A.L.E. Ritsema, kantoorhoudend te Assen. Het hof neemt het tussenarrest van 23 juli 2019 hier over. 1 1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie zou plaatsvinden op 3 juni 2020, maar is - in verband met maatregelen aangaande de corona-crisis en na overleg met partijen - niet doorgegaan. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op de ten behoeve van het tussenarrest overgelegde processtukken, aangevuld met de hierna te noemen processtukken. 1.2 Na het tussenarrest hebben partijen nog de volgende processtukken gewisseld: - een akte van eiswijziging, van de zijde van Beequip;- een antwoordakte, van de zijde van Noord Auto. 1.3 In haar laatste akte heeft Beequip haar eis verminderd, in die zin dat zij geen aanspraak meer maakt op de contractuele boete van € 20.000,-. Zij vordert nu nog € 76.791,46, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 75.473,96 vanaf 25 mei 2017. 1.4 Het hof zal recht doen op deze verminderde eis. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten. 2.2 Beequip is een leasemaatschappij die duurzame bedrijfsmiddelen financiert. Noord Auto is een autobedrijf. 2.3 Beequip heeft met Noord Auto twee leaseovereenkomsten gesloten. De leaseovereenkomsten betreffen (i) een Renault vrachtwagen GVW, type T35 2.3 DCI, met kenteken [YY-000-Y] met Tijhof opbouw en (ii) een Schafter wiellader, type 4580T met chassisnummer [00000] . Noord Auto had de vrachtauto en de wiellader uitgezocht bij Driebunder MX. Driebunder BX heeft ze verkocht aan Beequip.De leaseovereenkomsten zijn te kwalificeren als huurkoop. 2.4 De onder (i) bedoelde leaseovereenkomst is vastgelegd in een op 19 en 21 september 2016 ondertekend contract, de onder (ii) bedoelde overeenkomst in een op 25 november ondertekende schriftelijke overeenkomst. In art. 6.2 van de leaseovereenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden Financial Lease 2016/1 van toepassing verklaard. Dit artikel vermeldt verder: "Door ondertekening van deze leaseovereenkomst verklaart lessee deze te hebben ontvangen, daarvan kennis te hebben genomen en akkoord te gaan met toepasselijkheid daarvan.". 2.5 Artikel 9 (Vervroegde opeisbaarheid) lid 1 van de algemene voorwaarden luidt: "In het geval:(…) m. de Lessee enige betalingsverplichting jegens Lessor uit hoofde van een overeenkomst tussen Lessee en Lessor niet nakomt en/of een overeenkomst tussen Lessee en Lessor en/of derde partijen om enige reden met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd; (…) heeft dit te gelden als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de Lessee van haar verplichtingen en heeft Lessor het recht om de Leaseovereenkomst door een schriftelijke verklaring aan Lessee met onmiddellijke ingang te ontbinden en het Object terstond weer tot zich te nemen, alles onverminderd de rechten die de wet en de Leaseovereenkomst aan Lessor toekennen bij niet-nakoming door Lessee."Op grond van artikel 9 lid 1 en 9 lid 2 van de algemene voorwaarden heeft Beequip in een situatie van ontbinding ook recht op schadevergoeding, die gelijk is aan het totaal van de achterstallige leasetermijnen en de bij een reguliere nakoming nog verschuldigde leasetermijnen, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en te verminderen met de netto opbrengst van lease-object. 2.6 Omdat de btw over de leasetermijnen pas later door Noord Auto fiscaal kon worden teruggevorderd, heeft Noord Auto aan Beequip gevraagd de betreffende btw door middel van een kortlopende geldlening voor te financieren. Daartoe zijn twee zogenaamde voorfinancieringsovereenkomsten gesloten, die zijn vastgelegd in twee op 23 augustus 2016 (betreffende leaseovereenkomst (i)) en 22 en 24 september 2016 (betreffende leaseovereenkomst (ii)). Op de overeengekomen vervaldag, 31 oktober 2016, diende Noord Auto een bedrag van € 12.132,54 respectievelijk € 18.423,04 aan Beequip terug te betalen. 2.7 Noord Auto is door Beequip uit hoofde van de voorfinancieringsovereenkomsten in gebreke gesteld bij brief van 9 december 2016. In de brief wordt gerefereerd aan vier facturen: VF000671, VF000578, VF000967 en VF000968. Het bedrag dat Beequip op dat moment te vorderen had bedroeg (in hoofdsom) € 31.516,26, bestaande uit de voorgefinancierde btw en behandelingskosten. Op 12 december 2016 heeft Noord Auto € 10.500,00 betaald en op 21 december 2018 heeft Noord Auto € 14.595,00 betaald. Daardoor bleef een bedrag van € 6.421,26 onbetaald. Telefonisch overleg en e-mails tussen partijen hierover hebben niet tot een oplossing geleid. 2.8 In een e-mail van 15 december 2016 aan Noord Auto heeft Beequip onder meer geschreven:"Zoals besproken ontvangt u hierbij de specificatie van de vordering uit hoofde van de BTW voorfinanciering. Wij dienen als lease maatschappij u een BTW bedrag in rekening te brengen dat afwijkt van de BTW som van de leverancier. Wij dienen namelijk 21% van het totale van de leasetermijnen inclusief slotsom in rekening te brengen. Dit bedrag is te zien in de excel sheet. Dit bedrag inclusief de BTW over de behandelingskosten komt neer op EURO 30.403. Dit bedrag heeft u ook teruggekregen van de belastingdienst. Dit zijn dus geen kosten voor u. Daarnaast hebben wij behandelingskosten en rente in rekening gebracht zoals overeengekomen in de betreffende contracten. Dit bedrag is EURO 1.113. Daarmee komt onze totale vordering neer op € 31.516. U heeft hiervan nu € 10.500 betaald afgelopen maandag." 2.9 In een brief van 16 januari 2017 heeft de ingeschakelde deurwaarder Noord Auto gesommeerd tot betaling uiterlijk 21 januari 2017 van het in rov. 2.7 genoemde bedrag van€ 6.421,26 vermeerderd met rente en incassokosten, totaal voor € 7.624,81. 2.10 In een e-mail van 17 januari 2017 aan de deurwaarder schreef Noord Auto: "Hallo, hierbij willen wij graag reageren op deze boevestreek!!! (…) De twee objecten staan vanaf vandaag ter beschikking aan Beequip. Wij gaan de lease termijnen niet meer betalen. (…)". Betaling van de leasetermijnen door middel van automatische incasso is desondanks voortgezet tot de hierna vermelde teruggave van de leaseobjecten. 2.11 In een met maart 2017 gedateerde brief ontbond Beequip met een beroep op art. 9 lid 1 van haar algemene voorwaarden de beide leaseovereenkomsten.

Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 10 juli 2018 tussen partijen gewezen,en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Noord Auto om aan Beequip te betalen € 76.791,46, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 75.437,96 vanaf 25 mei 2017 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering; veroordeelt Noord Auto in de proceskosten in beide instanties en bepaalt deze proceskosten op:€ 556,42 aan verschotten en op € 1.200,- aan kosten gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg;€ 2.063,44 aan verschotten en op € 1.959,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep,te vermeerderen met het nasalaris van € 157,- en te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordelingen is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, G. van Rijssen en W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.

Volgens Beequip verkeerde Noord Auto in verzuim door een uit de voorfinancierings-overeenkomsten verschuldigd bedrag van € 6.521,26 met rente en kosten en de leasetermijn van september 2016 van€ 1.180,- met rente en kosten onbetaald te laten. Beequip kondigde terugname van de leaseobjecten aan. Na verlof van 16 maart 2017 tot het leggen van conservatoir beslag zijn de beide objecten op of omstreeks 22 maart 2017 - in overleg tussen de gemachtigden van partijen - via de deurwaarder aan Beequip afgegeven. 2.12 Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:152) heeft Noord Auto op haar beurt de leaseovereenkomsten ontbonden. 2.13 De leaseobjecten zijn via een veiling bij Euro Auctions op 18 en 19 mei 2017 verkocht voor € 37.207,50 inclusief btw (de Renault-vrachtwagen) respectievelijk € 39.325,00 inclusief btw (de Schafter wiellader). 2.14 De advocaat van Beequip heeft Noord Auto in een brief van 24 mei 2017 een afrekening gestuurd. De afrekening sluit op een door Auto Noord te betalen bedrag van € 96.741,46 + p.m. In dit bedrag is een contractuele boete van € 20.000,- begrepen. 2.15 Beequip heeft ter verzekering van de voldoening van haar vordering conservatoire beslagen gelegd ten laste van Noord Auto. Noord Auto heeft in kort geding opheffing van deze beslagen gevorderd. Bij gelegenheid van de behandeling van dit kort geding hebben partijen een regeling bereikt over de opheffing van de beslagen. 3 3 De vorderingen, het verweer en de beslissing in eerste aanleg 3.1 Beequip heeft Noord Auto gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland sector civiel, locatie Assen, (hierna: de kantonrechter) en heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 96.741,46 met rente en proceskosten. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Noord Auto toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen en bovendien in haar e-mail van 17 januari 2017 (rov. 2.7) heeft aangegeven haar verplichting tot betaling van toekomstige leasetermijnen niet te zullen nakomen. Deze mededeling is een mededeling in de zin van artikel 6: 83 aanhef en onder c BW. Beequip had dan ook het recht, en heeft daarvan gebruik gemaakt, om de leaseovereenkomsten te ontbinden. Het gevorderde bedrag is het bedrag waarop zij recht heeft na afwikkeling van de ontbonden overeenkomsten. 3.2 Noord Auto heeft verweer gevoerd. Volgens haar is het niet betalen van een deel van de vordering op grond van de financieringsovereenkomsten het gevolg van een misverstand over de hoogte van de BTW teruggave. De leasetermijn van september 2016 is wel betaald. De e-mail van 17 januari 2017 is, ook voor Beequip kenbaar, geschreven vanuit emotie. Er is ook geen gevolg aan gegeven, want Noord Auto is de leasetermijnen blijven betalen. Als al sprake is geweest van een tekortkoming, rechtvaardigt deze niet de ontbinding van de overeenkomst. Noord Auto roept de vernietiging van de algemene voorwaarden in, omdat zij daarvan geen kennis heeft kunnen nemen. Artikel 9 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden is volgens haar onredelijk bezwarend. 3.3 De kantonrechter heeft Noord Auto veroordeeld tot betaling van € 6.623,93, te vermeerderen met rente en proceskosten en de vorderingen van Beequip voor het overige afgewezen. Ook heeft hij artikel 9 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden vernietigd. Volgens de kantonrechter heeft Beequip de overeenkomst ten onrechte ontbonden. Van een achterstand in de betaling van de leasetermijnen was ten tijde van de ontbindingsverklaring geen sprake. Beequip mocht de mededeling in de e-mail van 17 januari 2017 niet opvatten als een mededeling in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder c BW. Noord Auto had inderdaad een deel van de vordering uit de voorfinancieringsovereenkomsten onbetaald gelaten, maar dat betekent niet dat Noord Auto is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten. Van samenhangende overeenkomsten is volgens de kantonrechter geen sprake. Volgens de kantonrechter is artikel 9 onder m van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend. Bovendien is de uitkomst van de ontbinding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer in aanmerking wordt genomen dat het initiële geschil ruim € 5.100,- betreft en de ontbinding van de overeenkomst tot een vordering van bijna € 97.000,- leidt, aldus de kantonrechter. 4 4 De bespreking van de grieven 4.1 Met haar grieven legt Beequip de belangrijkste geschilpunten tussen partijen, en daarmee het gehele geschil, aan het hof voor. Het hof zal deze geschilpunten, voor zover deze voor een beslissing van belang zijn, thematisch behandelen en in dat kader niet alleen de grieven en de algemene inleiding van de memorie van grieven waarin een toelichting wordt gegeven op de grieven bespreken maar ook de in eerste aanleg verworpen of onbesproken gelaten stellingen van Noord Auto. 4.2 Bij de bespreking van de geschilpunten stelt het hof voorop dat tussen partijen niet (meer) ter discussie staat dat ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst door Beequip geen sprake was van een achterstand in de betaling van de leasetermijnen, maar dat Auto Noord wel een bedrag van ruim € 6.400,- uit hoofde van de voorfinancieringsovereenkomst onbetaald heeft gelaten. Heeft Noord Auto zich terecht beroepen op de vernietigbaarheid van (artikel 9 lid 1 sub m van de) algemene voorwaarden? 4.3 Noord Auto heeft allereerst aangevoerd dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn omdat Beequip haar niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden van de voorwaarden kennis te nemen. De voorwaarden zijn haar namelijk niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld (artikel 6:233 aanhef en onder b juncto artikel 6:234 lid 1 BW), aldus Noord Auto. 4.4 Het hof verwerpt, net al de kantonrechter, dit betoog van Noord Auto. In artikel 6.2 van de leasecontracten, onderhandse akten in de zin van artikel 157 lid 2 Rv, is bepaald dat Auto Noord door ondertekening van het contract verklaart dat zij de toepasselijke algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden Financial Lease 2016/1, heeft ontvangen. Deze verklaring in een door Auto Noord ondertekende onderhandse akte leveren volgens laatstgenoemde bepaling dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Noord Auto heeft geen aanbod tot het leveren van tegenbewijs gedaan, zodat het hof ervan uitgaat dat Noord Auto de toepasselijke algemene voorwaarden inderdaad bij het ondertekenen van de overeenkomst heeft ontvangen, waarmee het beroep op de vernietigbaarheid van artikel 6:233 sub b BW geen feitelijke grondslag heeft. 4.5 Auto Noord heeft zich ook beroepen op de vernietigbaarheid van artikel 9 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. De kantonrechter heeft dat beroep gehonoreerd. Beequip komt met grief III op tegen dat oordeel.4.6 Volgens art. 6:233 aanhef en onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het oordeel dat een beding onredelijk bezwarend is, moet steunen op een specifieke motivering waarin de hiervoor vermelde aspecten zijn betrokken. Stelplicht en bewijslast van de onredelijke bezwarendheid rusten op de partij die zich erop beroept (vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135).

Het gaat daarbij om omstandigheden die de inhoud van het te toetsen beding raken en die zich voordoen vóór of bij het sluiten van de overeenkomst, dus om de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, de wederpartij van het begin af aan blootstelt. Omstandigheden die zich later voordoen - bijvoorbeeld wanneer enige tijd na het sluiten van de overeenkomst een beroep wordt gedaan op het beding - vallen niet onder de toetsing, maar kunnen betrokken worden bij het antwoord op de vraag of in het concrete geval een beroep op het beding door de gebruiker van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.7 Beequip wijst er terecht op dat de kantonrechter ten onrechte bij zijn toetsing van het beding van artikel 9 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden vooral de concrete omstandigheden waaronder Beequip een beroep heeft gedaan op het beding betrokken heeft. Een toetsing van het beding los van de omstandigheden waaronder Beequip zich erop heeft beroepen, ontbreekt. 4.8 Noord Auto benadrukt dat het beroep door Beequip op het beding in dit geval zeer nadelig voor haar uitpakt, maar dat gegeven is, zoals hiervoor is overwogen, niet doorslaggevend. Waar het om gaat is of het beding gezien aard, overige inhoud van de overeenkomst, wijze van totstandkoming, wederzijds kenbare belangen en overige omstandigheden van het geval vanaf de aanvang van de overeenkomst onredelijk bezwarend is. Allereerst is van belang dat Noord Auto een professionele partij is, dat het initiatief tot het aangaan van de leaseovereenkomsten en de voorfinancieringsovereenkomsten van Noord Auto’s uitging en dat een beding als dit, een zogenaamd “cross-default” beding, geen ongebruikelijk beding is, zeker niet in overeenkomsten tussen zakelijke partijen. Beequip heeft in dat verband gewezen op een vergelijkbaar beding in de Algemene Bank Voorwaarden. Verder is van belang dat de overeenkomsten tussen Noord Auto en Beequip bedoeld waren ter financiering door Noord Auto van de aanschaf van twee voertuigen die Noord Auto nodig had voor haar bedrijfsvoering, waarbij met de voorfinancieringsovereenkomst werd voorzien in een kortlopende financiering en met de leaseovereenkomsten in een langlopende financiering. In zoverre hangen de overeenkomsten met elkaar samen. Indien Noord Auto tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten, kan Beequip door de uitwinning van de voertuigen, die haar eigendom waren, haar vordering verhalen. Het cross-default beding maakt het mogelijk dat Beequip zich ook op de (opbrengst van de) voertuigen kan verhalen indien Noord Auto tekortschiet in haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten. Dat Beequip een belang heeft bij deze bepaling, is dan ook aannemelijk. Het beding houdt inderdaad, zoals Noord Auto’s stelt, in dat een (geringe) tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten tot gevolg heeft dat de leaseovereenkomsten worden ontbonden. Noord Auto’s ziet daarbij over het hoofd dat ook een geringe tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten zelf Beequip de mogelijkheid geeft de leaseovereenkomsten te ontbinden. Het beding leidt dan ook niet tot rechtsgevolgen waarin de leaseovereenkomsten zelf al niet voorzien, maar leidt er slechts toe dat die rechtsgevolgen in meer gevallen - ook bij het tekortschieten in de nakoming van een andere overeenkomst - kunnen worden ingeroepen. 4.9 In het licht van wat het hof hiervoor heeft overwogen over de partijen, de totstandkoming van de overeenkomst, het karakter van het beding, het belang van het beding voor Beequip en de nadelen ervan voor Noord Auto, heeft Noord Auto haar stelling dat sprake is van onredelijk bezwarend beding onvoldoende onderbouwd. Het beroep van Noord Auto op de vernietigbaarheid van het beding faalt dan ook. De daartegen gerichte grief III van Beequip slaagt. Is sprake van samenhangende overeenkomsten? 4.10 Uit vaste jurisprudentie volgt dat een overeenkomst in bepaalde situaties zo sterk kan samenhangen met een andere overeenkomst, dat bepaalde gebeurtenissen in de ene overeenkomst doorwerken in de andere overeenkomst tussen dezelfde of deels andere partijen. Of van een dergelijke samenhang, of ‘lotsverbondenheid’, tussen overeenkomsten sprake is, dient te worden vastgesteld door uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden (vgl. Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408). 4.11 Beequip kan zich, zoals hiervoor is overwogen, in beginsel beroepen op artikel 9 lid 1 sub m van haar algemene voorwaarden. Daarom kan in het midden blijven of de leaseovereenkomsten en de voorfinancieringsovereenkomsten in zoverre samenhangen dat Beequip de leaseovereenkomsten kan ontbinden indien Noord Auto tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomst. Beequip heeft dan ook geen belang bij een bespreking van de grieven II en IV, waarmee zij opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van voldoende ‘lotsverbondenheid’ tussen beide overeenkomsten. Heeft Beequip de leaseovereenkomsten rechtsgeldig ontbonden? 4.12 Beequip heeft in maart 2017 de leaseovereenkomsten ontbonden (vgl. rov. 2.11). Zij heeft de bevoegdheid tot ontbinding gebaseerd op artikel 9 lid 1 van haar algemene voorwaarden. Beequip stelt dat zij bevoegd was de overeenkomst te ontbinden, omdat:- Noord Auto was tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten; ondanks verzoeken en sommaties, waarin Noord Auto uitdrukkelijk was gewezen op de consequenties van het onbetaald laten van de vordering van Beequip, stond op 22 maart 2017 nog een bedrag van ruim € 6.400,- exclusief rente en kosten open; - Beequip er, ook gelet op inhoud en toonzetting van de e-mail van Noord Auto van 17 januari 2017 (rov. 2.10), welke e-mail bovendien een mededeling in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub c BW bevat, geen vertrouwen in had dat Noord Auto haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten zou nakomen. 4.13 Het staat tussen partijen vast dat Beequip op 22 maart 2017 was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten door een op grond van die overeenkomsten verschuldigd bedrag van ruim € 6.400,- onbetaald te laten. Op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 1 sub m van de toepasselijke algemene voorwaarden heeft een tekortkoming door Noord Auto in haar betalingsverplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten te gelden als een toerekenbare tekortkoming van Noord Auto in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomsten, die Beequip het recht geeft om de leaseovereenkomsten te ontbinden. Zoals hiervoor is overwogen, is deze bepaling niet vernietigbaar. Dat betekent dat Beequip, gelet op de tekortkoming van Noord Auto in haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten, met een beroep op artikel 9 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden de overeenkomst kon ontbinden. 4.14 Noord Auto vindt - zo vat het hof de stellingen van Noord Auto op - dat het beroep door Beequip op artikel 9 lid 1 sub m van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij beroept zich dan ook op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij wijst er in dat verband op dat sprake is van een betrekkelijk geringe tekortkoming, dat de tekortkoming een andere overeenkomst betreft, dat de gevolgen van de ontbinding van de leaseovereenkomst niet in een redelijke verhouding tot de tekortkoming staan en dat Beequip heeft kunnen en moeten begrijpen dat de e-mail van 17 januari 2017 in een opwelling geschreven was en niet serieus moest worden genomen, ook omdat Noord Auto na die e-mail de leasetermijnen is blijven betalen.

Ook wijst zij op het karakter van artikel 9 lid 1 sub m en beroept zij zich in dat verband op wat zij in het kader van het beroep op de vernietigbaarheid van deze bepaling al heeft aangevoerd. 4.14 Het hof stelt voorop dat Noord Auto in de memorie van antwoord ingaat op het ‘tenzij’ van artikel 6:265 BW en in dat verband de uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1810) bespreekt. Noord Auto miskent met dit betoog dat de ontbinding van de overeenkomsten door Beequip niet is gebaseerd op artikel 6:265 BW, maar op een contractuele ontbindingsregeling, artikel 9 lid 1 sub m van de algemene voorwaarden. Relevant is niet of Beequip de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW kan ontbinden, maar of zij zich met succes op de contractuele ontbindingsregeling kan beroepen. Zoals hiervoor is overwogen, is aan de vereisten voor het inroepen van deze regeling voldaan, zodat Beequip zich er alleen dan niet met succes op kan beroepen indien dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de toetsing of dat het geval is, zal het hof ook betrekken wat Noord Auto bij haar beroep op artikel 6:265 BW heeft aangevoerd. 4.15 Het hof stelt verder voorop dat de rechter, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid moet betrachten; doorslaggevend is niet sprake is met strijd met de redelijkheid en billijkheid, maar of, zoals artikel 6:248 lid 2 BW niet voor niets uitdrukkelijk bepaalt, sprake is van een situatie waarin een tussen partijen geldende regel in de gegeven omstandigheden “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn”. Die terughoudendheid zal zeker in acht moeten worden genomen bij professioneel handelende partijen (vgl. Hoge Raad 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664), zoals hier. 4.16 In dit geval diende Noord Auto op grond van de voorfinancieringsovereenkomsten uiterlijk op 31 oktober 2016 een bedrag van in totaal ruim € 30.500,- aan Beequip (terug) te betalen. Op 9 december 2016 had Noord Auto’s nog niets betaald en na een aanmaning op 9 december 2016 heeft zij in de loop van december 2016 (tot 21 december 2016) in totaal - afgerond - € 29.100,- betaald, waarna op 21 december 2016 nog een bedrag van € 6.400,- resteerde. Dit bedrag heeft Noord Auto’s vervolgens, ondanks diverse sommaties, onbetaald gelaten. Uit deze feiten volgt dat geen sprake is van een geringe tekortkoming. De voorfinancieringsovereenkomst was, zoals dat begrip ook al aangeeft, bedoeld om Noord Auto gedurende een korte periode van enkele maanden geld te verstrekken. Noord Auto heeft 80% van dat geld enkele weken te laat terugbetaald en 20% helemaal niet. Daarmee is zij tekortgeschoten in de kernverplichting uit deze overeenkomst: het (tijdig) terugbetalen van het haar voor een korte periode geleende geld. 4.17 Volgens Noord Auto is Beequip zelf debet aan de tekortkoming. Beequip heeft geen (correcte) btw-facturen gestuurd betreffende de leaseovereenkomsten, waardoor Noord Auto niet het gehele btw-bedrag heeft kunnen verrekenen en heeft bovendien conservatoir beslag laten leggen, waardoor Noord Auto niet meer in staat was het verschuldigde bedrag te voldoen. Het hof volgt Noord Auto niet in dit betoog. Beequip heeft bij conclusie van repliek btw-facturen van 25 augustus en 23 september 2016 overgelegd en heeft gesteld dat deze facturen ook zijn verstuurd. Zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat, zoals Noord Auto stelt, deze facturen niet zijn verstuurd, althans niet door Noord Auto zijn ontvangen, staat vast dat Noord Auto de omzetbelasting die door de leverancier van de geleasde voertuigen in rekening was gebracht bij de aangifte voor het derde kwartaal van 2016 heeft verrekend (het betreft een bedrag van - afgerond - € 29.100,-). Vervolgens heeft Beequip in een e-mail van 15 december 2016 een uitvoerige toelichting gegeven op de verrekening van de btw. Indien het Noord Auto tot 15 december 2016 niet duidelijk was hoeveel btw zij kon verrekenen, had het haar na die mail van 15 december 2016 wel duidelijk behoren te zijn. Desalniettemin heeft Noord Auto ook na 15 december 2016 een substantieel deel van het door haar verschuldigde bedrag onbetaald gelaten. Het inschakelen van een deurwaarder, medio januari 2017, bracht daarin geen verandering. Beequip heeft pas in juni 2017 conservatoir (derden)beslag laten leggen, zodat de beslaglegging niet de reden kan zijn - in het midden kan blijven of het een geldige reden is - dat Noord Auto tot juni 2017 de vordering van Beequip onbetaald heeft gelaten. 4.18 Noord Auto heeft niet alleen een substantieel deel van de vordering uit de voorfinancieringsovereenkomsten onbetaald gelaten, zij heeft nadat Beequip haar vordering uit handen had gegeven, met haar mail van 17 januari 2017 de verhouding tussen partijen op scherp gezet door Beequip een fors verwijt te maken - “boevestreek” - en door aan te geven dat zij ook de leasetermijnen niet zou betalen en dat de geleasde voertuigen ter beschikking van Beequip zouden zijn. Als deze mededeling ten aanzien van de verplichtingen van Noord Auto uit de leaseovereenkomsten al geen mededeling in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub c BW is - het hof kan dat in het midden laten - , mocht Beequip er in ieder geval uit afleiden dat Noord Auto haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomsten niet zou nakomen. 4.19 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de voorfinancieringsovereenkomsten en de leaseovereenkomsten met elkaar samenhangen. Met de voorfinancieringsovereenkomsten werd het bedrag aan btw gefinancierd dat Noord Auto (in een keer) verschuldigd was over alle leasetermijnen ingevolge de leaseovereenkomsten. Voor zover Noord Auto wil betogen dat de tekortkoming in de voorfinancieringsovereenkomsten los staat van (de kern van) de leaseovereenkomsten en dat het om die reden onaanvaardbaar is om de ontbinding van de leaseovereenkomsten op deze tekortkoming te baseren, faalt dit betoog. 4.20 Met de ontbinding van de leaseovereenkomsten is inderdaad, zoals Noord Auto, aanvoert een fors bedrag - ongeveer € 75.000,- in hoofdsom - gemoeid. Het betreft een veelvoud van het bedrag dat is gemoeid met de tekortkoming van Noord Auto. Dat betekent echter niet, en zeker niet zonder meer, dat de beslissing van Beequip om de leaseovereenkomsten te ontbinden niet gerechtvaardigd was. De ontbinding van een overeenkomst van financial lease leidt indien die ontbinding aan het begin van de looptijd van de overeenkomst plaatsvindt, zoals hier, vrijwel altijd tot een forse vordering, een vordering die veel hoger is dan het achterstallige bedrag (vaak enkele leasetermijnen). Bovendien heeft Beequip Noord Auto voordat zij de overeenkomst ontbond, in haar brief van 9 december 2016, uitdrukkelijk gewezen op haar bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden. Beequip heeft pas drie maanden later, nadat Noord Auto ondanks diverse sommaties en het inschakelen van een deurwaarder haar verplichtingen nog steeds niet was nagekomen, van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. 4.21 Gelet op het feit dat sprake is van een ernstige en welbewuste tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de voorfinancieringsovereenkomst, deze verplichtingen samenhangen met de leaseovereenkomsten, aan ontbinding van een leaseovereenkomst bij het begin van het contract inherent is dat een forse vordering ontstaat en Auto Noord ook gewaarschuwd is voor de ontbinding van de leaseovereenkomsten, heeft Auto Noord onvoldoende onderbouwd dat het inroepen van de ontbinding door Beequip naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.