ECLI:NL:GHARL:2020:707

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.267.999/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 7889911) beschikking van 28 januari 2020 in de zaak van Renewi Nederland B.V., gevestigd te Eindhoven, verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het voorwaardelijke tegenverzoek, hierna: Renewi, advocaat: mr. L.V. Claassens, tegen [verzoeker] , wonende te [A] , verweerder in principaal hoger beroep, verzoeker in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijke tegenverzoek, hierna: [verzoeker] , advocaten: mr. B.K. Hummen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 16 september 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift van Renewi met producties, ter griffie ontvangen op 17 oktober 2019; - een nagezonden proces-verbaal van eerste aanleg; - het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep van [verzoeker] , met een productie; - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep; - de op 8 januari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 2.2 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 24 februari 2020 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 Renewi heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter op onderdelen te vernietigen omdat ten onrechte niet is geoordeeld dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en voor recht te verklaren dat [verzoeker] : - geen recht heeft op de transitievergoeding en die vergoeding met rente moet terugbetalen; - geen recht heeft op loon vanaf 16 september 2019 althans 1 oktober 2019, en dat loon moet terugbetalen met rente. Ook heeft Renewi verzocht [verzoeker] te veroordelen in de kosten van beide instanties. 2.4 In incidenteel hoger beroep heeft [verzoeker] verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en primair: - voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden; - Renewi te veroordelen tot betaling van € 12.000,- bruto billijke vergoeding in plaats van herstel, met wettelijke rente; - Renewi te veroordelen in de kosten van eerste aanleg; subsidiair, indien terecht is ontbonden, de beschikking te bekrachtigen met veroordeling van Renewi in de kosten en nakosten.

3.1 De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met Renewi ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [verzoeker] , en dat oordeel is volgens het hof juist. Anders dan de kantonrechter vindt het hof het gedrag van [verzoeker] ook ernstig verwijtbaar, zodat hij geen recht heeft op de transitievergoeding en deze vergoeding moet terugbetalen. Het onthouden van de transitievergoeding is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Als de kantonrechter ook ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] had aangenomen, zou hij de arbeidsovereenkomst met ingang van een eerdere datum hebben kunnen beëindigen. Het hof kan die einddatum niet vervroegen. Het loon is verschuldigd tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof zal dit oordeel hieronder toelichten. De werkzaamheden 3.2 Renewi houdt zich bezig met inzameling, verwerking en recycling van afval. [verzoeker] werkte al vanaf 1986 voor (de rechtsvoorganger van) dat bedrijf en haalde als chauffeur afval op bij klanten, die een afvalinzamelingscontract hebben met Renewi. In dat contract wordt het type afval, de hoeveelheid en de frequentie van aanbieden opgenomen. Het afval wordt aangeboden in containers, die Renewi beschikbaar stelt, of afvalzakken die Renewi verkoopt. De klant met een container betaalt ongeacht of hij de container ter leging aanbiedt. Het maakt ook niet uit of de container vol zit of niet. 3.3 In de voertuigen waarmee afval wordt ingezameld zit een boordcomputer, waarop zichtbaar is welke klanten die dag bediend moeten worden en per klant het aantal en type containers is vermeld. Indien meer wordt ingezameld dan is overeengekomen, moet dat in de boordcomputer worden ingevoerd, zodat Renewi dat ook aanvullend in rekening kan brengen. Ook moet de klant in een bonnenboekje voor akkoord tekenen. Zo is de factuur geen verrassing. Het verwijt dat Renewi aan [verzoeker] maakt 3.4 Renewi ontving meldingen dat [verzoeker] zou ‘zwartladen’, waarna haar integriteitsmanager [B] op een aantal dagen - onder meer in maart en mei 2019 - bij door [verzoeker] te bedienen klanten heeft geobserveerd wat er gebeurde. Geconstateerd is dat [verzoeker] bij klant Fresh Food vaker kwam en meer containers leegde dan met Renewi is overeengekomen, terwijl dat niet in de boordcomputer werd vastgelegd. Bij klant Viscenter, die volgens haar contract elke dag één, vooraf van Renewi gekochte, zak met afval mocht aanbieden, werd ook onverpakt afval meegenomen en ook dat werd niet in de computer opgeslagen. [B] heeft een keer gezien dat [verzoeker] een zak visproducten van Viscenter in ontvangst nam. 3.5 [verzoeker] is hierop gehoord door Renewi. Hij erkent dat hij vaker containers leegde bij Fresh Food en daarvan geen melding maakte bij Renewi, maar noemt dat klantvriendelijkheid. Soms bood Fresh Food containers aan die niet vol waren en dat compenseerde [verzoeker] dan door een extra lediging op een ander moment. Bij Viscenter nam hij ook onverpakt afval mee, maar daarvoor kreeg hij af en toe wat ongevulde Renewi-zakken retour die hij dan achter in de wagen legde. Voor de service kreeg hij van die klanten af en toe een blikje frisdrank, visproducten of vijf euro. Dit was geen beloning voor het innemen van extra afval, aldus [verzoeker] . 3.6 Renewi verwijt [verzoeker] dat hij haar financieel heeft benadeeld en in strijd heeft gehandeld met de binnen Renewi geldende gedragsregels, die voorschrijven dat de medewerker zich aan de werkinstructies houdt en geen ongepaste geschenken of omkopingen accepteert. [verzoeker] had bovendien nog in november 2018 een training integriteit gehad.

3.7 De kantonrechter heeft op verzoek van Renewi de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond, maar de stelling dat ook sprake was van ernstige verwijtbaarheid verworpen. Niet is gebleken dat [verzoeker] moedwillig door het aannemen van geld en/of goederen extra afval heeft meegenomen, aldus de kantonrechter, en evenmin dat [verzoeker] welbewust de regels overtrad om daarmee Renewi te schaden. De kantonrechter wijst daarnaast op het lange dienstverband van 33 jaar waarbij (recent) geen functioneringsgesprekken hebben plaatsgevonden. Een enkele training over integer handelen maakt dit niet anders. De kantonrechter heeft daarom rekening gehouden met de gebruikelijke opzegtermijn en het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 december 2019, onder veroordeling tot betaling van de transitievergoeding. De beroepsgronden 3.8 [verzoeker] vindt dat de kantonrechter ten onrechte heeft ontbonden. Hij heeft Renewi niet geschaad en geen geld of goederen aangenomen in ruil voor het ongeregistreerd verwerken van afval. Hij kreeg weleens presentjes als blijk van waardering, zonder daar iets voor terug te hoeven doen. Dat zijn geen ongepaste geschenken als bedoeld in de gedragscode. 3.9 Het hof verwerpt dit standpunt. Alleen al door regelmatig extra afval mee te nemen en dat niet op de voorgeschreven wijze te registreren, heeft hij Renewi ernstig benadeeld. Zij moest extra afval verwerken zonder dat de klanten daarvoor betaalden. Dat is geen service aan klanten, maar bevoordeling van klanten ten koste van de werkgever. [verzoeker] komt ook niet weg met het verweer dat een extra ophaalronde slechts een compensatie vormde voor een reguliere ronde waarbij de klant geen volle container aanbood. Dat is in strijd met de onder 3.2 vermelde afspraken die Renewi met haar klanten had en die [verzoeker] , gelet op de instructie omtrent gebruik van de boordcomputer, kende. Ook staat in de Algemene Gedragscode van Renewi: “Het opzettelijk of moedwillig inzamelen en/of verwerken van meer of ander afval dan waarvoor klanten een contract bij Renewi hebben, al dan niet voor geld, goederen of diensten, is niet toegestaan.” Bovendien valt achteraf ook niet te controleren wat de inhoud van de containers was. Ook het verweer dat bij ‘zakkenklanten’ slechts van belang is hoeveel zakken worden gebruikt en niet hoeveel zakken in de boordcomputer worden ingevuld, gaat niet op. Voor zover [verzoeker] bedoelt dat hij wel lege zakken kreeg bij niet verpakt afval, heeft hij niet geregistreerd dat extra zakken zijn aangeboden. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [verzoeker] , op de vraag of hij dan die lege zakken inleverde bij Renewi, geantwoord dat hij niet wist wat er met die zakken gebeurde. Daarmee staat dus niet vast dat de lege zak is gebruikt als betaling aan Renewi voor het extra afval van die ‘zakkenklant’. Dit verwijtbare gedrag rechtvaardigde de ontbinding door de kantonrechter. Het hof komt daarom niet toe aan toewijzing van de verzoeken van [verzoeker] . Het subsidiaire verzoek tot bekrachtiging is in incidenteel hoger beroep nodeloos gedaan. 3.10 Renewi voert aan dat dit gedrag bovendien ernstig verwijtbaar is. Het hof volgt Renewi daarin. Het structureel niet vermelden in de boordcomputer dat bij klanten extra afval werd ingenomen en het daarnaast aannemen van geld of goederen van die klanten, maakt dat dit, objectief bezien, beschouwd kan worden als frauduleus handelen. Het bewijsaanbod van [verzoeker] is niet ter zake doende: de betrouwbaarheid van de melders is niet van belang omdat vast staat dat [verzoeker] ongeregistreerd afval meenam en het daarover horen van klanten is dus evenmin nodig. En ook als die klanten zouden verklaren dat zij niet de intentie hadden via geschenken te betalen voor het ‘zwartladen’, dan nog neemt deze subjectieve intentie niet weg dat objectief sprake is van zodanig voor Renewi nadelig handelen door [verzoeker] , dat dit in combinatie met het aannemen van ‘aardigheidjes’ van die klanten zonder meer ongepast is en ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] oplevert. De lengte van het dienstverband en het ontbreken van recente functioneringsgesprekken doen daaraan niet af. 3.11 Het voorgaande leidt ertoe dat Renewi ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De verzochte verklaring voor recht voegt niets toe aan vernietiging van de beschikking op dit punt. Het beroep van [verzoeker] op artikel 7:673 lid 8 BW gaat niet op omdat het niet toekennen van de transitievergoeding in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De verzochte terugbetaling met rente is toewijsbaar. 3.12 Renewi heeft, in het voetspoor van de uitspraak van Hof Den Haag van 18 december 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3705), bepleit dat zij geen loon hoeft te betalen over de periode vanaf de datum van beschikking van de kantonrechter, althans vanaf 1 oktober 2019 tot de door de kantonrechter bepaalde einddatum van 1 december 2019, in welke periode [verzoeker] niet voor Renewi heeft gewerkt. Het hof volgt de lijn van Hof Den Haag niet omdat in dit geval geen sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met de Wilco-beschikking (ECLI:NL:HR:2018:1209), die als basis diende voor de Haagse uitspraak. In dit geval heeft Renewi immers niet gekozen voor een ontslag op staande voet dat een onmiddellijke verbreking van het dienstverband tot gevolg heeft. Wanneer de werkgever kiest voor (de in beginsel veiliger weg van) ontbinding en de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, heeft de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid (nu, sinds 1 januari 2020) 9 BW aanhef en onder b, de bevoegdheid het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een eerder tijdstip dan zonder ernstige verwijtbaarheid het geval zou zijn, zoals onder letter a van dat artikel is bepaald. Voor deze regeling is weliswaar aansluiting gezocht bij de regel over ontslag op staande voet (zie memorie van antwoord, Kamerstukken I 2013/2014, 33818 C p. 81), maar de regeling schrijft in letter b, anders dan in letter a, niet voor per welke datum de kantonrechter de arbeidsovereenkomst moet laten eindigen. Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval onvoldoende aanleiding om te oordelen dat [verzoeker] geen loon toe zou komen tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, omdat het niet-werken vanaf de datum van de beschikking of vanaf het einde van de maand waarin de beschikking is gegeven, in redelijkheid voor zijn, [verzoeker] , risico moet komen. 3.13 De kantonrechter heeft de kosten van de procedure gecompenseerd. Renewi is het daarmee niet eens. Het hof laat die beslissing echter in stand, gelet op de aanbeveling omtrent proceskosten die kantonrechters hanteren en die bij een ontbindingsverzoek van de werkgever niet dwingt tot een proceskostenveroordeling van de werknemer die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De slotsom 3.14 De bestreden beschikking kan niet in stand blijven voor zover daarin is overwogen dat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en Renewi daarom is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De overige gronden van beroep, zowel in principaal als incidenteel hoger beroep, leiden niet tot vernietiging en worden verworpen. [verzoeker] is zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij. Hij wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Renewi.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de bestreden beschikking voor zover Renewi is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding en veroordeelt [verzoeker] tot terugbetaling, te vermeerderen met wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf de dag waarop is betaald tot de dag van terugbetaling; verwerpt het principale hoger beroep voor het overige en verwerpt het incidentele hoger beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principale en het incidentele hoger beroep, aan de zijde van Renewi vastgesteld op € 741,- griffierecht en € 2.148,- plus € 1.074,- is € 3.222,-salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met € 157,- en wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen is betaald, een en ander nog te vermeerderen met € 82,- nakosten indien niet binnen veertien dagen is betaald en betekening heeft plaatsgevonden; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, W.F. Boele en J.A. Gimbrère en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.