ECLI:NL:GHARL:2020:529

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.250.189/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/467657 / KL ZA 18-319) arrest in kort geding van 21 januari 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. M.A. Hupkes, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen Airbus S.E., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Airbus, advocaat: mr. J.B.R. Regouw, kantoorhoudend te Amsterdam. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst voor het verloop van de procedure naar het tussenarrest van 16 april 2019. 1.2 Het hof heeft de zaak behandeld tijdens zijn zitting op 1 oktober 2019. Daarbij is akte verleend van de ingediende producties 36 tot en met 44 met toelichting van [appellant] en producties 20 tot en met 22 met toelichting van Airbus. 1.3 De advocaten van [appellant] en Airbus hebben de zaak vervolgens toegelicht. De advocaat van [appellant] heeft daarbij aantekeningen gebruikt. Van wat er op de zitting is gebeurd en is besproken is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. [appellant] had een aantal opmerkingen op het proces-verbaal. Voor zover relevant voor de beoordeling van de zaak zal het hof daarop in het arrest terugkomen. 1.4 Vervolgens hebben partijen de processtukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.5 De vordering van [appellant] in hoger beroep houdt in dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 november 2018 wordt vernietigd en dat de vorderingen van Airbus alsnog worden afgewezen, een en ander met veroordeling van Airbus in de proceskosten.

2.1 Airbus staat aan het hoofd van de Airbus groep, een internationale onderneming op het gebied van lucht- en ruimtevaart. 2.2 [appellant] is slachtoffer geworden van oplichting, gepleegd door [B] (hierna: [B] ). Deze oplichting bestond eruit dat [appellant] aan [B] € 130.500,- had geleend terwijl [B] als zekerheid voor de terugbetaling aan [appellant] obligaties, uitgegeven door MBB Clean Energy AG (hierna: MBB CE), in onderpand heeft gegeven. Deze obligaties bleken vrijwel waardeloos te zijn; MBB CE is op 2 juni 2015 in staat van faillissement verklaard. 2.3 [B] is voor de oplichting veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar. 2.4 Op 14 augustus 2018 heeft [appellant] een e-mail gestuurd aan zeven bestuursleden en commissarissen van Airbus, met als onderwerp "MBB CE fraud case | involvement of AIRBUS and Deutsche Bank". De e-mail heeft zij doorgestuurd aan dertien leden van de raad van commissarissen van Deutsche Bank. In de e-mail staat onder andere het volgende te lezen:"To keep a long story short, Hilverwood Holding B.V. (my company and the holder of the EUR 14,5 million MBB CE bearer bonds) agreed a Cooperation & Settlement Agreement with MBB CE in April 2015. In this Agreement MBB CE would compensate me for my bonds and additional damages in exchange for the following cooperation: (…).At that time I did not know about the fraudulent role of AIRBUS/MBB CE in this case. I found out later, after further research that I started after MBB filed for insolvency shortly after we agreed to the aforementioned Cooperation & Settlement Agreement. Incidentally, an audio recording was made of the entire meeting with MBB CE Group's Board of Directors and their commitment to the Agreement.Meanwhile, it became clear to me that MBB CE appears to be a cover for disguising illegal practices of AIRBUS, namely allowing customers of AIRBUS airplanes to get higher on the delivery list by ‘buying’ MBB CE bonds on the Frankfurter Stock Exchange. In my vocabulary this is bribery and/or corruption. In itself not so bad, but unfortunately the construction is not waterproof, so that there are victims like me. And that is unacceptable.(…)It has become a complex fraud where many ‘reputable’ parties are consciously or unconsciously involved and ingeniously put together by top managers from AIRBUS and Deutsche Bank. However, not so ingenious that I could not find out. There are always people who talk and they come from the inner circle of AIRBUS/MBB CE, Deutsche Bank and its client who is in jail at the moment. And of course it does not help if people get fired as a result of this fraud. To stay together as a team, is the only approach that would have worked. In short, it seems to me more than worthwhile that AIRBUS and Deutsche Bank partner together to compensate for my damages and to apologize for my enormous suffering in the last 5 years.(…)". 2.5 Op 16 augustus 2018 heeft [appellant] de e-mail doorgestuurd aan de directie van het Amerikaans investeringsfonds Cerberus Capital, investeerder in en adviseur van de Deutsche Bank. 2.6 [appellant] heeft daarna nog een aantal e-mails met soortgelijke beschuldigingen gestuurd aan de bestuurders en de commissarissen van Airbus, Deutsche Bank en MBB CE inclusief haar voormalig commissarissen [C] en [D] . 2.7 Airbus heeft [appellant] gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Lelystad en op straffe van een dwangsom gevorderd, samengevat weergegeven: i) [appellant] te verbieden direct dan wel indirect contact te zoeken met Airbus, haar groepsmaatschappijen en hun bestuurders, commissarissen, werknemers, hulppersonen en adviseurs, ii) [appellant] te gebieden alle uitingen, al dan niet publiekelijk, waarin zij Airbus op onrechtmatige wijze beschadigt, waaronder begrepen maar niet beperkt tot ongefundeerde verdachtmakingen, beledigingen en dreigementen, te staken en gestaakt te houden; iii) [appellant] te verbieden zich uit te laten over de vermeende betrokkenheid van Airbus bij de vermeend onoorbare gedragingen van MBB CE en [appellant] in het bijzonder te verbieden Airbus valselijk te beschuldigen van daarmee samenhangende corruptie, fraude of criminele activiteiten. Dit verbod omvat mede een verbod op het benaderen van autoriteiten, opsporingsinstanties en toezichthouders in binnen- en buitenland. 2.8 De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 6 november 2018 de vordering van Airbus gedeeltelijk toegewezen. De voorzieningenrechter heeft [appellant] op straffe van een dwangsom verboden om uitingen te doen, op welke manier dan ook en ongeacht het medium, al dan niet onder eigen naam, waarin Airbus SE wordt beschuldigd van (betrokkenheid bij) omkoping, corruptie, illegale activiteiten of fraude in relatie tot, kort gezegd, de vermeende MBB CE fraude zaak. De totaal te verbeuren dwangsommen zijn door de voorzieningenrechter vastgesteld op € 150.000,-. 2.9 [appellant] en haar vennootschappen hebben na het kortgedingvonnis Airbus, Deutsche Bank, Deutsche Börse AG, Clearsteam Banking AG, [B] en InsingerGilissen Bankiers N.V. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. In die procedure vorderen [appellant] c.s. een verklaring voor recht dat gedaagden tegen hen onrechtmatig hebben gehandeld dan wel toerekenbaar tekort zijn geschoten en gehouden zijn om de daardoor door [appellant] c.s. geleden schade te vergoeden, alsmede hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een voorschot op de geleden schade van 33 miljoen euro. 2.10 [appellant] c.s. hebben een conclusie van antwoord in het door Airbus opgeworpen bevoegdheidsincident ingediend bij de rechtbank Amsterdam. In het processtuk herhalen [appellant] c.s. de beschuldigingen tegenover Airbus over haar betrokkenheid bij de MBB CE-fraude. In dat kader stellen zij zich op het standpunt dat MBB CE in feite gelijk kan worden gesteld aan Airbus en dat Airbus aan de basis staat van deze fraude. Het processtuk is ook aan de andere gedaagde partijen in de hoofdprocedure toegezonden.

Omvang van het hoger beroep 3.1 Tegen de toewijzing van de vorderingen is [appellant] onder aanvoering van 11 grieven in hoger beroep gekomen. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof ziet daarin aanleiding de grieven gezamenlijk behandelen. Spoedeisendheid 3.2 Het hof stelt ambtshalve vast dat Airbus, die met haar vorderingen wil voorkomen dat [appellant] doorgaat met haar beschuldigingen aan het adres van Airbus, ook in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Omvang van het hoger beroep 4.3 Tegen de afwijzing van het gevorderde contactverbod, waaronder het verbod om Airbus dan wel aan Airbus verbonden en/of werkzame personen aan te schrijven dan wel te benaderen, heeft Airbus geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Als gevolg daarvan gaat het in hoger beroep alleen om het door Airbus gevorderde en door de voorzieningenrechter toegewezen uitingsverbod.

4.4 In hoger beroep gaat het, in de kern genomen, om botsing van twee hoogwaardige rechten, namelijk aan de ene kant het recht van Airbus op bescherming van het recht op respect voor privéleven, neergelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), waaronder het recht op bescherming van eer en goede naam (de reputatie van Airbus) en aan de andere kant het recht van [appellant] om zich vrij te kunnen uiten, als bedoeld in artikel 7 van de grondwet en artikel 10 van het EVRM. Dat Airbus als ondernemer in beginsel een beroep toekomt op het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van eer en goede naam, is door [appellant] niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 4.5 Het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in deze zaak zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden. Uitgangspunt bij die afweging is dat beide rechten in beginsel gelijkwaardig zijn. Het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, brengt mee dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het desbetreffende tweede lid van artikel 8 en artikel 10 EVRM. Deze toetsing dient in één keer te geschieden. 4.6 Wat betreft de bij de afweging in aanmerking te nemen omstandigheden, zijn in de (Europese) rechtspraak een aantal gezichtspunten ontwikkeld, waaronder de ernst van de gestelde inbreuk en de ernst van de te verwachten gevolgen van de gestelde inbreuk voor Airbus en de zwaarte en de aard van de opgelegde sanctie. Verder geldt dat voor preventieve maatregelen strengere eisen gelden dan voor repressieve maatregelen die gevraagd worden na het verschijnen van een publicatie. 4.7 Aan de weging van de afzonderlijke omstandigheden komt het hof pas toe, nadat het heeft vastgesteld dat het aannemelijk is dat [appellant] met de in haar e-mails opgenomen beschuldigingen inbreuk heeft gemaakt of dreigt te maken op het privéleven van Airbus, zoals Airbus aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. In overeenstemming met de rechtsspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens moet er sprake zijn van een (dreigende) serieuze aantasting van privéleven of persoonlijke levenssfeer om een inbreuk op artikel 8 EVRM te kunnen aannemen. 4.8 Naar het voorlopige oordeel van het hof is er geen sprake van een (dreigende) serieuze aantasting van het door artikel 8 EVRM beschermde recht van Airbus op bescherming van haar privéleven of persoonlijke levenssfeer. Daartoe is het volgende redengevend. 4.9 De door Airbus genoemde e-mails van [appellant] zijn uitsluitend gestuurd naar de bedrijven die volgens [appellant] betrokkenen zijn bij de MBB CE fraude zaak en haar bestuurders en commissarissen. [appellant] heeft de betrokken bedrijven ondertussen in een bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam gedagvaard. Zonder nadere toelichting, die door Airbus niet is gegeven, valt niet in te zien hoe met de e-mails aan de medegedaagden van Airbus inbreuk wordt gemaakt op haar privéleven of persoonlijke levenssfeer. In het bijzonder is door Airbus niet aannemelijk gemaakt dat zij hierdoor tegenover haar medegedaagden, die ook van frauduleus handelen worden beticht, reputatieschade heeft geleden of dreigt te lijden. 4.10 De vrees van Airbus dat [appellant] met haar beschuldigingen naar de pers stapt of deze op andere wijze publiceert of laat publiceren, vindt geen steun in de door Airbus overgelegde stukken. Uit niets blijkt dat [appellant] het voornemen had met de beschuldigingen naar buiten te treden, ook niet in de procedure in eerste aanleg. [appellant] heeft tijdens de zitting bij het hof verklaard dit ook niet te gaan doen. In die zin komt het door Airbus gevraagde uitingsverbod te vroeg. 4.11 Het handelen van [appellant] is beperkt gebleven tot een aantal beschuldigende e-mails aan een zestal bedrijven en hun bestuurders en commissarissen, die volgens [appellant] alle betrokken zijn bij genoemde fraude zaak. Dat Airbus door de e-mails van [appellant] enige mate van hinder heeft ondervonden, door Airbus aangeduid als "gedoe", waaronder de tijd en kosten gemoeid met het afwikkelen van interne procedure zal zo zijn, maar dat is geen schade waartegen artikel 8 EVRM beschermt. 4.12 Aan Airbus kan worden toegegeven dat de door [appellant] geuite beschuldigingen onvoldoende steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal, maar dat rechtvaardigt, gelet op de beperkte kring van de personen tegen wie [appellant] de beschuldigingen heeft geuit en het geringe nadeel dat Airbus daardoor heeft geleden, niet de door Airbus gevorderde preventieve maatregel, die in de kern neerkomt op een spreekverbod. Daargelaten nog dat naar het oordeel van het hof de drempel van een serieuze aantasting van het recht op bescherming van privéleven van Airbus niet wordt gehaald. 4.13 Voor de volledigheid merkt het hof op dat dit kortgeding niet de aangewezen weg is om te onderzoeken of beschuldigingen van [appellant] al dan niet juist zijn. Daartoe dient een bodemprocedure te worden gestart. Dit heeft [appellant] inmiddels ook gedaan. Aan haar vorderingen heeft [appellant] de fraude omtrent MBB CE ook ten grondslag gelegd, zodat die procedure ook ten doel heeft een oordeel te verkrijgen over de gegrondheid van deze fraudebeschuldigingen.

4.14 De conclusie uit het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. en dat de vorderingen van Airbus alsnog moeten worden afgewezen. Airbus zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep (tariefgroep II, 2 punten).

Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding: 5.1 vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 6 november 2018 en opnieuw rechtdoende, 5.2 wijst de vorderingen van Airbus af, 5.3 veroordeelt Airbus in de proceskosten aan de zijde van [appellant] , in eerste aanleg begroot op € 626,- en in hoger beroep begroot op € 318,- aan verschotten en € 2.149 voor salaris advocaat, 5.4 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. G. Kattenberg, mr. R.E. Weening en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020. HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210 en HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230. HR 24 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD221, EHRM 7 februari 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW0603 en ECLI:NL:XX:2012:BW0604 EHRM 30 april 2019, nr. 48310/16 en nr. 59663/17 (Kablis/Rusland) EHRM 7 februari 2012, nr. 39954/08 (Axel Springer/Duitsland) en EHRM 13 december 2016, nr. 9406/05 (Kunitsyna/Rusland).