ECLI:NL:GHARL:2020:4759

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.221.539 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 5380799) arrest van 23 juni 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J.G. Wattilete, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Next Finance B.V., gevestigd te Lunteren, gemeente Ede, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Next Finance, advocaat: mr. P.C.M. Ouwens. 1.1. De kantonrechter in de rechtbank Amsterdam heeft op 28 april 2016 en 26 mei 2016 vonnissen gewezen. Bij vonnis van 26 mei 2016 heeft de kantonrechter te Amsterdam zich onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem. 1.2. Voor het verdere verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 8 maart 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem. 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 8 juni 2017, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord (met producties). 2.2. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1. Tussen Bank Labouchere N.V. (hierna: Bank Labouchere), handelende onder de naam Legio-Lease, en [appellant] is op 14 juli 1999 onder de naam “WinstVerDriedubbelaar” een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de effectenleaseovereenkomst). De effectenleaseovereenkomst is aangegaan voor de duur van 36 maanden (drie jaar) en had een totaal overeengekomen leasesom van € 47.285,05. In de effectenleaseovereenkomst is het volgende adres van [appellant] vermeld: [a-straat 1] , [B] . 3.2. In de effectenleaseovereenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing verklaard. In artikel 9 is onder meer het volgende bepaald: “Lessee is verplicht Legio-Lease te allen tijde op de hoogte te houden van zijn woonplaats en adres”. 3.3. Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) is rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere. Dexia heeft de vermeende vordering op [appellant] overgedragen aan Varde Investments (Ireland) Limited, die de vermeende vordering vervolgens aan Next Finance heeft overgedragen. Waar hierna gesproken wordt van Next Finance, worden daaronder mede haar rechtsvoorgangsters begrepen. 3.4. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade. [appellant] heeft niet tijdig door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de deze regeling gebonden te willen zijn. 3.5. In het door Next Finance overgelegde “Duisenbergoverzicht” is onder meer vermeld dat de effectenleaseovereenkomst op 15 juli 2002 met een restschuld van € 11.556,09 is geëindigd. Volgens het overzicht heeft [appellant] op grond van de Duisenbergregeling recht op kwijtschelding van 66,67% van die restschuld, te weten € 7.704,45. 4.1. Next Finance heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 14.261,93 (waaronder buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 4.2. De kantonrechter heeft de vorderingen van Next Finance toegewezen. Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 8 maart 2017 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van Next Finance alsnog af; veroordeelt Next Finance in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 416,11 voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, L.R. van Harinxma thoe Slooten en M.L. van der Bel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020. 5.1. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. In zijn grieven heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat de gepretendeerde vordering van Next Finance is verjaard. Volgens [appellant] zijn de door Next Finance overgelegde (stuitings)brieven nooit daadwerkelijk verstuurd door Next Finance en zijn ze bovendien onjuist geadresseerd waardoor die brieven, als ze wel zouden zijn verstuurd, hem nooit hebben bereikt. Next Finance heeft betoogd dat het voor rekening van [appellant] moet komen dat de (stuitings)brieven hem niet bereikt hebben, nu hij niet conform artikel 9 Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease zijn adreswijzigingen aan Next Finance heeft doorgegeven. 5.2. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 3:37 lid 3 BW een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen (zie HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104). 5.3. [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 3:307 lid 1 BW is gaan lopen op 25 juli 2002. Die datum betreft het einde van de effectenleaseovereenkomst volgens het onder 3.5 genoemde Duisenbergoverzicht. Next Finance gaat ook van dat startpunt van de verjaringstermijn uit. Vaststaat dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 7 december 2015. Dat kan alleen de lopende verjaring hebben gestuit indien die termijn eerder is gestuit geweest en in de periode tussen 7 december 2010 en 7 december 2015 opnieuw een stuiting heeft plaatsgevonden. Dat laatste zou dan volgens Next Finance gebeurd moeten zijn door middel van de brief van 3 april 2013 (overgelegd bij conclusie van repliek). 5.4. [appellant] heeft bij herhaling betoogd dat de overgelegde (stuitings)brieven niet daadwerkelijk zijn verstuurd (zie onder andere de memorie van grieven onder 5, 9, 15, 17 en 19). Dit verweer bestrijkt mede de brief van 3 april 2013. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat hij vanaf februari 2001 niets meer van Next Finance heeft vernomen. Het hof is van oordeel dat [appellant] hiermee zijn betwisting van de verzending, waaraan geen hoge eisen mogen worden gesteld, voldoende heeft gemotiveerd. Op de betwisting van de verzending heeft Next Finance in de memorie van antwoord in het geheel niet gereageerd. Het had op de weg van Next Finance gelegen om specifieke feiten rondom de verzending te stellen of op zijn minst beredeneerd te betogen waarom moet worden aangenomen dat verzending heeft plaatsgevonden. Next Finance heeft niets gesteld over de (wijze van) verzending en geen verzendbewijzen in het geding gebracht. Ook heeft Next Finance geen hierop gericht voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Daarmee is niet komen vast te staan dat de brief van 3 april 2013 van Next Finance aan [appellant] is verstuurd. Gelet op het feit dat in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding geen stuiting heeft plaatsgevonden, is de vordering in die periode in elk geval verjaard voor zover de verjaring al niet voor die periode was ingetreden. 5.5. Nu niet vaststaat dat verzending van de brief van 3 april 2013 heeft plaatsgevonden, komt het hof niet toe aan het beroep door Next Finance op artikel 9 Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease omdat de vraag voor wiens risico het komt dat brieven niet zijn ontvangen pas aan de orde is als vaststaat dat brieven zijn verzonden. 5.6. Gelet op het feit dat de gevorderde hoofdsom niet toewijsbaar is, kunnen ook de daarover gevorderde wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten niet worden toegewezen. Anders dan Next Finance heeft gesteld, heeft [appellant] in de zevende grief ook gegriefd tegen de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten. De grief richt zich immers onder meer tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 14.261,93, waarin ook de buitengerechtelijke kosten zijn begrepen. 6De slotsom 6.1. Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. 6.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Next Finance in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 600,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief in kantonzaken geldend voor 1 januari 2019 (2 punten x tarief t/m € 20.000,-). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten: € 97,31 en € 5,80 - griffierecht: € 313,- totaal verschotten: € 416,11 - salaris advocaat: € 1.074,- (1 punt x appeltarief II).