ECLI:NL:GHARL:2020:4742

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 19/00321 uitspraakdatum: 23 juni 2020 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 8 februari 2019, nummer AWB 17/1433, ECLI:NL:RBGEL:2019:757, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend. 1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft op digitale wijze (via beeldbellen) plaatsgevonden op 2 juni 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. [A] (hierna: [A] ) houdt alle aandelen in belanghebbende. 2.2. Op 23 december 2011 richt belanghebbende samen met [B] B.V. (hierna: [B] ) de vennootschap [C] B.V. (hierna: [C] ) op. [D] (hierna: [D] ) houdt alle aandelen in [B] . Het geplaatste aandelenkapitaal van [C] bedraagt € 18.000. Tegenover de uitgifte van aandelen heeft [C] een vordering op beide aandeelhouders opgenomen van in totaal € 18.000. Belanghebbende houdt in de periode van 23 december 2011 tot en met 10 januari 2014 49% van de aandelen in [C] . [B] houdt de overige 51% van de aandelen in [C] . 2.3. [C] richt zich op de exploitatie van een nieuw kledingmerk ( [E] ) voor heren voor de internationale markt. 2.4. Om in de financieringsbehoefte van [C] te voorzien, verstrekken belanghebbende en [B] , naar rato van hun aandelenpakket, elk gelden te leen aan [C] . Belanghebbende verstrekt in de maanden januari, februari en augustus 2012 in totaal € 196.000 te leen aan [C] (achtereenvolgens € 98.000, € 49.000 en € 49.000). 2.5. In december 2012 sluiten belanghebbende en [C] een overeenkomst van achtergestelde geldlening (hierna: de geldleningsovereenkomst). In de geldleningsovereenkomst is – onder meer – het volgende opgenomen: “Artikel 1 Hoofdsom De schuldeiser verstrekt aan de schuldenaar ter leen, gelijk de schuldenaar van de schuldeiser ter leen in ontvangst neemt, een bedrag van € 196.000 (zegge: eenhonderdzesennegentigduizend Euro), hierna te noemen: de hoofdsom, welke hoofdsom na ondertekening van deze overeenkomst door de schuldeiser ter beschikking zal worden gesteld. Artikel 2 Rente De rente wordt jaarlijks in onderling overleg vastgesteld. Bij gebreke van overeenstemming geldt een rentepercentage van 6% boven de gemiddelde één-maands euriborrente per jaar. De rente zal ieder jaar door de schuldenaar aan de schuldeiser worden betaald per jaar voor het eerst op 31 december 2012. Artikel 3 Aflossing De schuldenaar is niet verplicht op de hoofdsom of het restant daarvan af te lossen indien en voor zolang de schuldeiser mede-aandeelhouder is van schuldenaar. De schuldenaar is gerechtigd extra of volledig af te lossen, indien daartoe toestemming is verkregen van de bankier en de verstrekker van de andere achtergestelde lening. (…) Artikel 6 Zekerheid De schuldenaar is verplicht op eerste vordering van de schuldeiser ten behoeve van laatstgenoemde zekerheid te stellen voor al wat de schuldenaar op grond van deze overeenkomst te vorderen heeft. (…) Artikel 8 Achterstelling De uit de geldlening voortvloeiende vordering(en) met betrekking tot de hoofdsom c.q. het niet afgeloste deel daarvan en met betrekking tot de gecumuleerde rente is c.q. zijn achtergesteld ten opzichte van alle vorderingen uit hoofde van geldleningen van banken en/of andere financiële instellingen. De achterstelling is beperkt tot het geval van faillissement en surséance van betaling. In een dergelijke situatie zullen de vorderingen tot betaling van aflossing uit hoofde van de onderhavige geldlening slechts worden betaald nadat alle, niet achtergestelde vorderingen van banken en/of andere financiële instellingen volledig zijn betaald. De achterstelling heeft geen betrekking op vorderingen van schuldeisers van de schuldenaar die zijn achtergesteld op gelijke wijze als, of op verdergaande wijze dan de vorderingen tot betaling van aflossing uit hoofde van de onderhavige geldlening. In geval van faillissement of surséance van betaling kan de achtergestelde vordering op basis van de onderhavige overeenkomst niet verrekend worden met enige vordering van de schuldenaar op de schuldeiser. (…)” 2.6. Op 1 november 2013 maakt [C] in totaal € 49.000 aan belanghebbende over. Eind november 2013 sluiten belanghebbende en [B] een mondelinge overeenkomst inzake het overnemen van de aandelen in [C] van belanghebbende door [B] . Op grond van deze overeenkomst verkoopt belanghebbende haar aandelenpakket in [C] aan [B] voor € 1 en zal zij het restant van haar vordering op [C] kwijtschelden. 2.7. Op 31 december 2013 heeft belanghebbende nog een vordering van € 168.070 op [C] . Daarnaast heeft zij een schuld aan [C] in rekening-courant van € 3.466. 2.8. Op 10 januari 2014 levert belanghebbende haar aandelenpakket in [C] aan [B] voor € 1. 2.9. Op 16 april 2014 sluiten belanghebbende en [C] een kwijtscheldingsovereenkomst, op grond waarvan belanghebbende het totaal door haar van [C] te vorderen bedrag van € 168.070 kwijtscheldt. 2.10. In haar aangifte Vpb voor het jaar 2014 brengt belanghebbende een bedrag van € 164.604 (€ 168.070 -/- € 3.466) in aftrek onder de omschrijving “Waardeverandering van vorderingen”. 2.11. Bij brief van 15 maart 2016 informeert de Inspecteur belanghebbende over het voornemen tot afwijking van de ingediende aangifte Vpb met een bedrag van € 164.604. Als reden hiervoor wordt aangegeven dat het verlies op de vordering niet aftrekbaar is omdat sprake is van een onzakelijke lening. Op 2 juli 2016 legt de Inspecteur de primitieve aanslag op aan belanghebbende met daarin de aangekondigde correctie.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de vordering van belanghebbende op [C] kwalificeert als onzakelijke lening en of de Inspecteur de aftrek van de waardeverandering van de vordering van € 164.604 uit dien hoofde terecht heeft geweigerd. 3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de aanslag Vpb en de beschikking belastingrente. De Inspecteur beantwoordt de vraag bevestigend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de lening vanuit fiscaal perspectief kwalificeert als vreemd vermogen.

4.1. Van een onzakelijke lening is sprake indien een lening wordt verstrekt aan een gelieerde partij, ter zake waarvan geen – niet-winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan vanuit worden gegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan wel dochtervennootschap, te dienen. Dit brengt met zich dat een eventueel verlies op de lening niet in mindering kan worden gebracht op de winst van de vennootschap, Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323 (ECLI:NL:HR:2011:BN:3442). Van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld is sprake indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden, Hoge Raad, 14 oktober 2016, nr. 16/01370 (ECLI:NL:HR:2016:2340). 4.2. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd als gevolg van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur. Indien de Inspecteur slaagt in zijn bewijslast, dan rust op belanghebbende de bewijslast om aannemelijk te maken dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht zijn op grond waarvan het debiteurenrisico geacht moet worden te zijn genomen in het licht van andere overwegingen dan de aandeelhoudersrelatie. 4.3. Bij de beoordeling van de vraag of de door belanghebbende aan [C] verstrekte lening onzakelijk is, stelt het Hof voorop dat het ontbreken van formele zekerheden, de afwezigheid van een aflossingsschema en het feit dat de rente wordt bijgeschreven, nog niet met zich brengen dat zonder meer sprake is van een onzakelijke lening (Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654 (ECLI:NL:HR:2012:BP8068)). Van de Inspecteur mag worden verwacht dat hij meer feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, waaruit volgt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Naast het feit dat de geldleningsovereenkomst pas achteraf is opgesteld, de lening niet afgelost behoefde te worden zolang belanghebbende medeaandeelhouder was en de lening was achtergesteld bij andere crediteuren, heeft de Inspecteur er op gewezen dat [C] een nieuw opgerichte vennootschap is met een verhoudingsgewijs laag eigen vermogen ten opzichte van het vreemd vermogen. Gelet op dit beperkte eigen vermogen was [C] dan ook niet in staat om zekerheden te stellen voor de door belanghebbende als lening verstrekte financiële middelen. Volgens de Inspecteur werd [C] aldus door belanghebbende (en haar medeaandeelhouder [B] ) in staat gesteld om risicovol te investeren met vreemd vermogen. Een onafhankelijke derde zou een dergelijk risico onder deze voorwaarden en omstandigheden niet hebben aanvaard volgens de Inspecteur. Bovendien is volgens de Inspecteur in deze omstandigheden geen niet-winstdelende rente vast te stellen, zodat belanghebbende geacht moet worden het debiteurenrisico te hebben aanvaard vanwege de aandeelhoudersrelatie. 4.4. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet bereid zou zijn geweest om deze lening tegen een andere dan een winstdelende rente te verstrekken. Het Hof overweegt daartoe als volgt. 4.5. Belanghebbende heeft een lening verstrekt aan een nieuw opgerichte vennootschap ter financiering van een door die vennootschap nieuw op de markt te brengen kledingmerk. De vennootschap had zelf geen ervaring in de kledingbranche en beschikte evenmin over contacten met (potentiële) afnemers, zij was daarvoor afhankelijk van de contacten van [A] en [D] . De vennootschap had geen personeel in dienst, maar maakte gebruik van diensten van derden. Het eigen vermogen van de vennootschap bedroeg € 18.000, maar dit was op het moment dat de lening werd verstrekt nog niet door de aandeelhouders gestort. Ook overigens beschikte de vennootschap ten tijde van het verstrekken van de lening niet over enige activa van betekenis waarmee zekerheden konden worden gesteld ten behoeve van de te verstrekken lening. Bij afwezigheid van in eerdere jaren gerealiseerde verkopen waren de inschattingen van te realiseren omzet en resultaat gebaseerd op verwachtingen van [A] en [D] . Uit de door belanghebbende overgelegde exploitatie- en liquiditeitsbegroting blijkt verder dat de vennootschap pas in het vierde jaar van haar bestaan verwachtte de aanloopverliezen uit de eerste twee jaar te compenseren. Bovendien was op basis van diezelfde exploitatie- en liquiditeitsbegroting duidelijk dat de vennootschap gedurende die eerste vier jaar grote behoefte had aan financiering van werkkapitaal (voorfinanciering van voorraden), terwijl eigen middelen daartoe ontbraken. Onder deze omstandigheden was het risico van het mislukken van het merk [C] derhalve feitelijk volledig afgewenteld op de verstrekkers van vreemd vermogen. Het Hof is van oordeel dat een onafhankelijke derde, in die omstandigheden, niet bereid zou zijn geweest om een lening te verstrekken tegen een andere dan een winstdelende rente. 4.6. Hetgeen belanghebbende daartegenover heeft gesteld doet aan dit oordeel niet af. Dat [A] en [D] op basis van hun jarenlange ervaring en kennis van de retail-kledingbranche redelijkerwijs konden verwachten dat de onderneming succesvol zou zijn, brengt niet met zich dat een onafhankelijke derde dan bereid zou zijn om met een vaste rentevergoeding genoegen te nemen. Van een onafhankelijke derde mag worden verwacht dat hij rekening houdt met het feit dat hij in wezen het volledige risico van het mislukken van de nieuwe activiteit draagt terwijl de vennootschap zelf over geen enkele reële financiële draagkracht beschikt en ook overigens geen zekerheden zijn gesteld. Belanghebbende stelt voorts dat een lening van € 196.000 onder deze omstandigheden als zakelijk moet worden beschouwd, omdat [A] zich in privé borg zou hebben moeten stellen voor eenzelfde bedrag als de lening door een bank zou zijn verstrekt. Anders dan belanghebbende stelt, is het Hof van oordeel dat dit gegeven juist erop wijst dat een onafhankelijke derde in een dergelijke situatie slechts bereid is een lening te verstrekken indien daartoe zekerheden worden gesteld teneinde het door die derde gelopen debiteurenrisico te beperken. 4.7. Het feit dat [C] op 1 november 2013 een bedrag van in totaal € 49.000 aan belanghebbende heeft terugbetaald, brengt naar het oordeel van het Hof niet met zich dat de lening toch als zakelijk moet worden gekwalificeerd. Uit de door belanghebbende overgelegde liquiditeitsbegroting blijkt immers dat deze betaling direct tot een groter tekort aan liquide middelen zou leiden en daarmee het voortbestaan van de onderneming in gevaar zou brengen. Het onderhavige debiteurenrisico ter zake van het restant van de vordering zou zich daarmee vrijwel onmiddellijk openbaren. 4.8. Gedurende het onderzoek ter zitting heeft [A] nog verklaard gesprekken te hebben gevoerd met een tweetal partijen die interesse zouden hebben getoond om een financiering aan de nieuwe onderneming te verstrekken. Naar het Hof begrijpt, heeft [A] deze gesprekken zelf beëindigd omdat hij wilde voorkomen dat de zeggenschap over het te voeren ondernemingsbeleid zou moeten worden gedeeld met meerdere partijen.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 5Griffierecht en proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.H.J. Verhagen, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. A. van Dongen, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De griffier is verhinderd de uitspraak De voorzitter, te ondertekenen. (T.H.J. Verhagen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 23 juni 2020. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 19/00321 uitspraakdatum: 23 juni 2020 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 8 februari 2019, nummer AWB 17/1433, ECLI:NL:RBGEL:2019:757, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend. 1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft op digitale wijze (via beeldbellen) plaatsgevonden op 2 juni 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. [A] (hierna: [A] ) houdt alle aandelen in belanghebbende. 2.2. Op 23 december 2011 richt belanghebbende samen met [B] B.V. (hierna: [B] ) de vennootschap [C] B.V. (hierna: [C] ) op. [D] (hierna: [D] ) houdt alle aandelen in [B] . Het geplaatste aandelenkapitaal van [C] bedraagt € 18.000. Tegenover de uitgifte van aandelen heeft [C] een vordering op beide aandeelhouders opgenomen van in totaal € 18.000. Belanghebbende houdt in de periode van 23 december 2011 tot en met 10 januari 2014 49% van de aandelen in [C] . [B] houdt de overige 51% van de aandelen in [C] . 2.3. [C] richt zich op de exploitatie van een nieuw kledingmerk ( [E] ) voor heren voor de internationale markt. 2.4. Om in de financieringsbehoefte van [C] te voorzien, verstrekken belanghebbende en [B] , naar rato van hun aandelenpakket, elk gelden te leen aan [C] . Belanghebbende verstrekt in de maanden januari, februari en augustus 2012 in totaal € 196.000 te leen aan [C] (achtereenvolgens € 98.000, € 49.000 en € 49.000). 2.5. In december 2012 sluiten belanghebbende en [C] een overeenkomst van achtergestelde geldlening (hierna: de geldleningsovereenkomst). In de geldleningsovereenkomst is – onder meer – het volgende opgenomen: “Artikel 1 Hoofdsom De schuldeiser verstrekt aan de schuldenaar ter leen, gelijk de schuldenaar van de schuldeiser ter leen in ontvangst neemt, een bedrag van € 196.000 (zegge: eenhonderdzesennegentigduizend Euro), hierna te noemen: de hoofdsom, welke hoofdsom na ondertekening van deze overeenkomst door de schuldeiser ter beschikking zal worden gesteld. Artikel 2 Rente De rente wordt jaarlijks in onderling overleg vastgesteld. Bij gebreke van overeenstemming geldt een rentepercentage van 6% boven de gemiddelde één-maands euriborrente per jaar. De rente zal ieder jaar door de schuldenaar aan de schuldeiser worden betaald per jaar voor het eerst op 31 december 2012. Artikel 3 Aflossing De schuldenaar is niet verplicht op de hoofdsom of het restant daarvan af te lossen indien en voor zolang de schuldeiser mede-aandeelhouder is van schuldenaar. De schuldenaar is gerechtigd extra of volledig af te lossen, indien daartoe toestemming is verkregen van de bankier en de verstrekker van de andere achtergestelde lening. (…) Artikel 6 Zekerheid De schuldenaar is verplicht op eerste vordering van de schuldeiser ten behoeve van laatstgenoemde zekerheid te stellen voor al wat de schuldenaar op grond van deze overeenkomst te vorderen heeft. (…) Artikel 8 Achterstelling De uit de geldlening voortvloeiende vordering(en) met betrekking tot de hoofdsom c.q. het niet afgeloste deel daarvan en met betrekking tot de gecumuleerde rente is c.q. zijn achtergesteld ten opzichte van alle vorderingen uit hoofde van geldleningen van banken en/of andere financiële instellingen. De achterstelling is beperkt tot het geval van faillissement en surséance van betaling. In een dergelijke situatie zullen de vorderingen tot betaling van aflossing uit hoofde van de onderhavige geldlening slechts worden betaald nadat alle, niet achtergestelde vorderingen van banken en/of andere financiële instellingen volledig zijn betaald. De achterstelling heeft geen betrekking op vorderingen van schuldeisers van de schuldenaar die zijn achtergesteld op gelijke wijze als, of op verdergaande wijze dan de vorderingen tot betaling van aflossing uit hoofde van de onderhavige geldlening. In geval van faillissement of surséance van betaling kan de achtergestelde vordering op basis van de onderhavige overeenkomst niet verrekend worden met enige vordering van de schuldenaar op de schuldeiser. (…)” 2.6. Op 1 november 2013 maakt [C] in totaal € 49.000 aan belanghebbende over. Eind november 2013 sluiten belanghebbende en [B] een mondelinge overeenkomst inzake het overnemen van de aandelen in [C] van belanghebbende door [B] . Op grond van deze overeenkomst verkoopt belanghebbende haar aandelenpakket in [C] aan [B] voor € 1 en zal zij het restant van haar vordering op [C] kwijtschelden. 2.7. Op 31 december 2013 heeft belanghebbende nog een vordering van € 168.070 op [C] . Daarnaast heeft zij een schuld aan [C] in rekening-courant van € 3.466. 2.8. Op 10 januari 2014 levert belanghebbende haar aandelenpakket in [C] aan [B] voor € 1. 2.9. Op 16 april 2014 sluiten belanghebbende en [C] een kwijtscheldingsovereenkomst, op grond waarvan belanghebbende het totaal door haar van [C] te vorderen bedrag van € 168.070 kwijtscheldt. 2.10. In haar aangifte Vpb voor het jaar 2014 brengt belanghebbende een bedrag van € 164.604 (€ 168.070 -/- € 3.466) in aftrek onder de omschrijving “Waardeverandering van vorderingen”. 2.11. Bij brief van 15 maart 2016 informeert de Inspecteur belanghebbende over het voornemen tot afwijking van de ingediende aangifte Vpb met een bedrag van € 164.604. Als reden hiervoor wordt aangegeven dat het verlies op de vordering niet aftrekbaar is omdat sprake is van een onzakelijke lening. Op 2 juli 2016 legt de Inspecteur de primitieve aanslag op aan belanghebbende met daarin de aangekondigde correctie.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de vordering van belanghebbende op [C] kwalificeert als onzakelijke lening en of de Inspecteur de aftrek van de waardeverandering van de vordering van € 164.604 uit dien hoofde terecht heeft geweigerd. 3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de aanslag Vpb en de beschikking belastingrente. De Inspecteur beantwoordt de vraag bevestigend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de lening vanuit fiscaal perspectief kwalificeert als vreemd vermogen.

4.1. Van een onzakelijke lening is sprake indien een lening wordt verstrekt aan een gelieerde partij, ter zake waarvan geen – niet-winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan vanuit worden gegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan wel dochtervennootschap, te dienen. Dit brengt met zich dat een eventueel verlies op de lening niet in mindering kan worden gebracht op de winst van de vennootschap, Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323 (ECLI:NL:HR:2011:BN:3442). Van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld is sprake indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden, Hoge Raad, 14 oktober 2016, nr. 16/01370 (ECLI:NL:HR:2016:2340). 4.2. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd als gevolg van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur. Indien de Inspecteur slaagt in zijn bewijslast, dan rust op belanghebbende de bewijslast om aannemelijk te maken dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht zijn op grond waarvan het debiteurenrisico geacht moet worden te zijn genomen in het licht van andere overwegingen dan de aandeelhoudersrelatie. 4.3. Bij de beoordeling van de vraag of de door belanghebbende aan [C] verstrekte lening onzakelijk is, stelt het Hof voorop dat het ontbreken van formele zekerheden, de afwezigheid van een aflossingsschema en het feit dat de rente wordt bijgeschreven, nog niet met zich brengen dat zonder meer sprake is van een onzakelijke lening (Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654 (ECLI:NL:HR:2012:BP8068)). Van de Inspecteur mag worden verwacht dat hij meer feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, waaruit volgt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Naast het feit dat de geldleningsovereenkomst pas achteraf is opgesteld, de lening niet afgelost behoefde te worden zolang belanghebbende medeaandeelhouder was en de lening was achtergesteld bij andere crediteuren, heeft de Inspecteur er op gewezen dat [C] een nieuw opgerichte vennootschap is met een verhoudingsgewijs laag eigen vermogen ten opzichte van het vreemd vermogen. Gelet op dit beperkte eigen vermogen was [C] dan ook niet in staat om zekerheden te stellen voor de door belanghebbende als lening verstrekte financiële middelen. Volgens de Inspecteur werd [C] aldus door belanghebbende (en haar medeaandeelhouder [B] ) in staat gesteld om risicovol te investeren met vreemd vermogen. Een onafhankelijke derde zou een dergelijk risico onder deze voorwaarden en omstandigheden niet hebben aanvaard volgens de Inspecteur. Bovendien is volgens de Inspecteur in deze omstandigheden geen niet-winstdelende rente vast te stellen, zodat belanghebbende geacht moet worden het debiteurenrisico te hebben aanvaard vanwege de aandeelhoudersrelatie. 4.4. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet bereid zou zijn geweest om deze lening tegen een andere dan een winstdelende rente te verstrekken. Het Hof overweegt daartoe als volgt. 4.5. Belanghebbende heeft een lening verstrekt aan een nieuw opgerichte vennootschap ter financiering van een door die vennootschap nieuw op de markt te brengen kledingmerk. De vennootschap had zelf geen ervaring in de kledingbranche en beschikte evenmin over contacten met (potentiële) afnemers, zij was daarvoor afhankelijk van de contacten van [A] en [D] . De vennootschap had geen personeel in dienst, maar maakte gebruik van diensten van derden. Het eigen vermogen van de vennootschap bedroeg € 18.000, maar dit was op het moment dat de lening werd verstrekt nog niet door de aandeelhouders gestort. Ook overigens beschikte de vennootschap ten tijde van het verstrekken van de lening niet over enige activa van betekenis waarmee zekerheden konden worden gesteld ten behoeve van de te verstrekken lening. Bij afwezigheid van in eerdere jaren gerealiseerde verkopen waren de inschattingen van te realiseren omzet en resultaat gebaseerd op verwachtingen van [A] en [D] . Uit de door belanghebbende overgelegde exploitatie- en liquiditeitsbegroting blijkt verder dat de vennootschap pas in het vierde jaar van haar bestaan verwachtte de aanloopverliezen uit de eerste twee jaar te compenseren. Bovendien was op basis van diezelfde exploitatie- en liquiditeitsbegroting duidelijk dat de vennootschap gedurende die eerste vier jaar grote behoefte had aan financiering van werkkapitaal (voorfinanciering van voorraden), terwijl eigen middelen daartoe ontbraken. Onder deze omstandigheden was het risico van het mislukken van het merk [C] derhalve feitelijk volledig afgewenteld op de verstrekkers van vreemd vermogen. Het Hof is van oordeel dat een onafhankelijke derde, in die omstandigheden, niet bereid zou zijn geweest om een lening te verstrekken tegen een andere dan een winstdelende rente. 4.6. Hetgeen belanghebbende daartegenover heeft gesteld doet aan dit oordeel niet af. Dat [A] en [D] op basis van hun jarenlange ervaring en kennis van de retail-kledingbranche redelijkerwijs konden verwachten dat de onderneming succesvol zou zijn, brengt niet met zich dat een onafhankelijke derde dan bereid zou zijn om met een vaste rentevergoeding genoegen te nemen. Van een onafhankelijke derde mag worden verwacht dat hij rekening houdt met het feit dat hij in wezen het volledige risico van het mislukken van de nieuwe activiteit draagt terwijl de vennootschap zelf over geen enkele reële financiële draagkracht beschikt en ook overigens geen zekerheden zijn gesteld. Belanghebbende stelt voorts dat een lening van € 196.000 onder deze omstandigheden als zakelijk moet worden beschouwd, omdat [A] zich in privé borg zou hebben moeten stellen voor eenzelfde bedrag als de lening door een bank zou zijn verstrekt. Anders dan belanghebbende stelt, is het Hof van oordeel dat dit gegeven juist erop wijst dat een onafhankelijke derde in een dergelijke situatie slechts bereid is een lening te verstrekken indien daartoe zekerheden worden gesteld teneinde het door die derde gelopen debiteurenrisico te beperken. 4.7. Het feit dat [C] op 1 november 2013 een bedrag van in totaal € 49.000 aan belanghebbende heeft terugbetaald, brengt naar het oordeel van het Hof niet met zich dat de lening toch als zakelijk moet worden gekwalificeerd. Uit de door belanghebbende overgelegde liquiditeitsbegroting blijkt immers dat deze betaling direct tot een groter tekort aan liquide middelen zou leiden en daarmee het voortbestaan van de onderneming in gevaar zou brengen. Het onderhavige debiteurenrisico ter zake van het restant van de vordering zou zich daarmee vrijwel onmiddellijk openbaren. 4.8. Gedurende het onderzoek ter zitting heeft [A] nog verklaard gesprekken te hebben gevoerd met een tweetal partijen die interesse zouden hebben getoond om een financiering aan de nieuwe onderneming te verstrekken. Naar het Hof begrijpt, heeft [A] deze gesprekken zelf beëindigd omdat hij wilde voorkomen dat de zeggenschap over het te voeren ondernemingsbeleid zou moeten worden gedeeld met meerdere partijen.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 5Griffierecht en proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.H.J. Verhagen, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. A. van Dongen, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De griffier is verhinderd de uitspraak De voorzitter, te ondertekenen. (T.H.J. Verhagen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 23 juni 2020. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 19/00321 uitspraakdatum: 23 juni 2020 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 8 februari 2019, nummer AWB 17/1433, ECLI:NL:RBGEL:2019:757, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend. 1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft op digitale wijze (via beeldbellen) plaatsgevonden op 2 juni 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. [A] (hierna: [A] ) houdt alle aandelen in belanghebbende. 2.2. Op 23 december 2011 richt belanghebbende samen met [B] B.V. (hierna: [B] ) de vennootschap [C] B.V. (hierna: [C] ) op. [D] (hierna: [D] ) houdt alle aandelen in [B] . Het geplaatste aandelenkapitaal van [C] bedraagt € 18.000. Tegenover de uitgifte van aandelen heeft [C] een vordering op beide aandeelhouders opgenomen van in totaal € 18.000. Belanghebbende houdt in de periode van 23 december 2011 tot en met 10 januari 2014 49% van de aandelen in [C] . [B] houdt de overige 51% van de aandelen in [C] . 2.3. [C] richt zich op de exploitatie van een nieuw kledingmerk ( [E] ) voor heren voor de internationale markt. 2.4. Om in de financieringsbehoefte van [C] te voorzien, verstrekken belanghebbende en [B] , naar rato van hun aandelenpakket, elk gelden te leen aan [C] . Belanghebbende verstrekt in de maanden januari, februari en augustus 2012 in totaal € 196.000 te leen aan [C] (achtereenvolgens € 98.000, € 49.000 en € 49.000). 2.5. In december 2012 sluiten belanghebbende en [C] een overeenkomst van achtergestelde geldlening (hierna: de geldleningsovereenkomst). In de geldleningsovereenkomst is – onder meer – het volgende opgenomen: “Artikel 1 Hoofdsom De schuldeiser verstrekt aan de schuldenaar ter leen, gelijk de schuldenaar van de schuldeiser ter leen in ontvangst neemt, een bedrag van € 196.000 (zegge: eenhonderdzesennegentigduizend Euro), hierna te noemen: de hoofdsom, welke hoofdsom na ondertekening van deze overeenkomst door de schuldeiser ter beschikking zal worden gesteld. Artikel 2 Rente De rente wordt jaarlijks in onderling overleg vastgesteld. Bij gebreke van overeenstemming geldt een rentepercentage van 6% boven de gemiddelde één-maands euriborrente per jaar. De rente zal ieder jaar door de schuldenaar aan de schuldeiser worden betaald per jaar voor het eerst op 31 december 2012. Artikel 3 Aflossing De schuldenaar is niet verplicht op de hoofdsom of het restant daarvan af te lossen indien en voor zolang de schuldeiser mede-aandeelhouder is van schuldenaar. De schuldenaar is gerechtigd extra of volledig af te lossen, indien daartoe toestemming is verkregen van de bankier en de verstrekker van de andere achtergestelde lening. (…) Artikel 6 Zekerheid De schuldenaar is verplicht op eerste vordering van de schuldeiser ten behoeve van laatstgenoemde zekerheid te stellen voor al wat de schuldenaar op grond van deze overeenkomst te vorderen heeft. (…) Artikel 8 Achterstelling De uit de geldlening voortvloeiende vordering(en) met betrekking tot de hoofdsom c.q. het niet afgeloste deel daarvan en met betrekking tot de gecumuleerde rente is c.q. zijn achtergesteld ten opzichte van alle vorderingen uit hoofde van geldleningen van banken en/of andere financiële instellingen. De achterstelling is beperkt tot het geval van faillissement en surséance van betaling. In een dergelijke situatie zullen de vorderingen tot betaling van aflossing uit hoofde van de onderhavige geldlening slechts worden betaald nadat alle, niet achtergestelde vorderingen van banken en/of andere financiële instellingen volledig zijn betaald. De achterstelling heeft geen betrekking op vorderingen van schuldeisers van de schuldenaar die zijn achtergesteld op gelijke wijze als, of op verdergaande wijze dan de vorderingen tot betaling van aflossing uit hoofde van de onderhavige geldlening. In geval van faillissement of surséance van betaling kan de achtergestelde vordering op basis van de onderhavige overeenkomst niet verrekend worden met enige vordering van de schuldenaar op de schuldeiser. (…)” 2.6. Op 1 november 2013 maakt [C] in totaal € 49.000 aan belanghebbende over. Eind november 2013 sluiten belanghebbende en [B] een mondelinge overeenkomst inzake het overnemen van de aandelen in [C] van belanghebbende door [B] . Op grond van deze overeenkomst verkoopt belanghebbende haar aandelenpakket in [C] aan [B] voor € 1 en zal zij het restant van haar vordering op [C] kwijtschelden. 2.7. Op 31 december 2013 heeft belanghebbende nog een vordering van € 168.070 op [C] . Daarnaast heeft zij een schuld aan [C] in rekening-courant van € 3.466. 2.8. Op 10 januari 2014 levert belanghebbende haar aandelenpakket in [C] aan [B] voor € 1. 2.9. Op 16 april 2014 sluiten belanghebbende en [C] een kwijtscheldingsovereenkomst, op grond waarvan belanghebbende het totaal door haar van [C] te vorderen bedrag van € 168.070 kwijtscheldt. 2.10. In haar aangifte Vpb voor het jaar 2014 brengt belanghebbende een bedrag van € 164.604 (€ 168.070 -/- € 3.466) in aftrek onder de omschrijving “Waardeverandering van vorderingen”. 2.11. Bij brief van 15 maart 2016 informeert de Inspecteur belanghebbende over het voornemen tot afwijking van de ingediende aangifte Vpb met een bedrag van € 164.604. Als reden hiervoor wordt aangegeven dat het verlies op de vordering niet aftrekbaar is omdat sprake is van een onzakelijke lening. Op 2 juli 2016 legt de Inspecteur de primitieve aanslag op aan belanghebbende met daarin de aangekondigde correctie.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de vordering van belanghebbende op [C] kwalificeert als onzakelijke lening en of de Inspecteur de aftrek van de waardeverandering van de vordering van € 164.604 uit dien hoofde terecht heeft geweigerd. 3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de aanslag Vpb en de beschikking belastingrente. De Inspecteur beantwoordt de vraag bevestigend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de lening vanuit fiscaal perspectief kwalificeert als vreemd vermogen.

4.1. Van een onzakelijke lening is sprake indien een lening wordt verstrekt aan een gelieerde partij, ter zake waarvan geen – niet-winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan vanuit worden gegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan wel dochtervennootschap, te dienen. Dit brengt met zich dat een eventueel verlies op de lening niet in mindering kan worden gebracht op de winst van de vennootschap, Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323 (ECLI:NL:HR:2011:BN:3442). Van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld is sprake indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden, Hoge Raad, 14 oktober 2016, nr. 16/01370 (ECLI:NL:HR:2016:2340). 4.2. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd als gevolg van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur. Indien de Inspecteur slaagt in zijn bewijslast, dan rust op belanghebbende de bewijslast om aannemelijk te maken dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht zijn op grond waarvan het debiteurenrisico geacht moet worden te zijn genomen in het licht van andere overwegingen dan de aandeelhoudersrelatie. 4.3. Bij de beoordeling van de vraag of de door belanghebbende aan [C] verstrekte lening onzakelijk is, stelt het Hof voorop dat het ontbreken van formele zekerheden, de afwezigheid van een aflossingsschema en het feit dat de rente wordt bijgeschreven, nog niet met zich brengen dat zonder meer sprake is van een onzakelijke lening (Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654 (ECLI:NL:HR:2012:BP8068)). Van de Inspecteur mag worden verwacht dat hij meer feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, waaruit volgt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Naast het feit dat de geldleningsovereenkomst pas achteraf is opgesteld, de lening niet afgelost behoefde te worden zolang belanghebbende medeaandeelhouder was en de lening was achtergesteld bij andere crediteuren, heeft de Inspecteur er op gewezen dat [C] een nieuw opgerichte vennootschap is met een verhoudingsgewijs laag eigen vermogen ten opzichte van het vreemd vermogen. Gelet op dit beperkte eigen vermogen was [C] dan ook niet in staat om zekerheden te stellen voor de door belanghebbende als lening verstrekte financiële middelen. Volgens de Inspecteur werd [C] aldus door belanghebbende (en haar medeaandeelhouder [B] ) in staat gesteld om risicovol te investeren met vreemd vermogen. Een onafhankelijke derde zou een dergelijk risico onder deze voorwaarden en omstandigheden niet hebben aanvaard volgens de Inspecteur. Bovendien is volgens de Inspecteur in deze omstandigheden geen niet-winstdelende rente vast te stellen, zodat belanghebbende geacht moet worden het debiteurenrisico te hebben aanvaard vanwege de aandeelhoudersrelatie. 4.4. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet bereid zou zijn geweest om deze lening tegen een andere dan een winstdelende rente te verstrekken. Het Hof overweegt daartoe als volgt. 4.5. Belanghebbende heeft een lening verstrekt aan een nieuw opgerichte vennootschap ter financiering van een door die vennootschap nieuw op de markt te brengen kledingmerk. De vennootschap had zelf geen ervaring in de kledingbranche en beschikte evenmin over contacten met (potentiële) afnemers, zij was daarvoor afhankelijk van de contacten van [A] en [D] . De vennootschap had geen personeel in dienst, maar maakte gebruik van diensten van derden. Het eigen vermogen van de vennootschap bedroeg € 18.000, maar dit was op het moment dat de lening werd verstrekt nog niet door de aandeelhouders gestort. Ook overigens beschikte de vennootschap ten tijde van het verstrekken van de lening niet over enige activa van betekenis waarmee zekerheden konden worden gesteld ten behoeve van de te verstrekken lening. Bij afwezigheid van in eerdere jaren gerealiseerde verkopen waren de inschattingen van te realiseren omzet en resultaat gebaseerd op verwachtingen van [A] en [D] . Uit de door belanghebbende overgelegde exploitatie- en liquiditeitsbegroting blijkt verder dat de vennootschap pas in het vierde jaar van haar bestaan verwachtte de aanloopverliezen uit de eerste twee jaar te compenseren. Bovendien was op basis van diezelfde exploitatie- en liquiditeitsbegroting duidelijk dat de vennootschap gedurende die eerste vier jaar grote behoefte had aan financiering van werkkapitaal (voorfinanciering van voorraden), terwijl eigen middelen daartoe ontbraken. Onder deze omstandigheden was het risico van het mislukken van het merk [C] derhalve feitelijk volledig afgewenteld op de verstrekkers van vreemd vermogen. Het Hof is van oordeel dat een onafhankelijke derde, in die omstandigheden, niet bereid zou zijn geweest om een lening te verstrekken tegen een andere dan een winstdelende rente. 4.6. Hetgeen belanghebbende daartegenover heeft gesteld doet aan dit oordeel niet af. Dat [A] en [D] op basis van hun jarenlange ervaring en kennis van de retail-kledingbranche redelijkerwijs konden verwachten dat de onderneming succesvol zou zijn, brengt niet met zich dat een onafhankelijke derde dan bereid zou zijn om met een vaste rentevergoeding genoegen te nemen. Van een onafhankelijke derde mag worden verwacht dat hij rekening houdt met het feit dat hij in wezen het volledige risico van het mislukken van de nieuwe activiteit draagt terwijl de vennootschap zelf over geen enkele reële financiële draagkracht beschikt en ook overigens geen zekerheden zijn gesteld. Belanghebbende stelt voorts dat een lening van € 196.000 onder deze omstandigheden als zakelijk moet worden beschouwd, omdat [A] zich in privé borg zou hebben moeten stellen voor eenzelfde bedrag als de lening door een bank zou zijn verstrekt. Anders dan belanghebbende stelt, is het Hof van oordeel dat dit gegeven juist erop wijst dat een onafhankelijke derde in een dergelijke situatie slechts bereid is een lening te verstrekken indien daartoe zekerheden worden gesteld teneinde het door die derde gelopen debiteurenrisico te beperken. 4.7. Het feit dat [C] op 1 november 2013 een bedrag van in totaal € 49.000 aan belanghebbende heeft terugbetaald, brengt naar het oordeel van het Hof niet met zich dat de lening toch als zakelijk moet worden gekwalificeerd. Uit de door belanghebbende overgelegde liquiditeitsbegroting blijkt immers dat deze betaling direct tot een groter tekort aan liquide middelen zou leiden en daarmee het voortbestaan van de onderneming in gevaar zou brengen. Het onderhavige debiteurenrisico ter zake van het restant van de vordering zou zich daarmee vrijwel onmiddellijk openbaren. 4.8. Gedurende het onderzoek ter zitting heeft [A] nog verklaard gesprekken te hebben gevoerd met een tweetal partijen die interesse zouden hebben getoond om een financiering aan de nieuwe onderneming te verstrekken. Naar het Hof begrijpt, heeft [A] deze gesprekken zelf beëindigd omdat hij wilde voorkomen dat de zeggenschap over het te voeren ondernemingsbeleid zou moeten worden gedeeld met meerdere partijen.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 5Griffierecht en proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.H.J. Verhagen, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. A. van Dongen, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De griffier is verhinderd de uitspraak De voorzitter, te ondertekenen. (T.H.J. Verhagen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 23 juni 2020. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Nu deze financiering geen doorgang heeft gevonden en verdere informatie ontbreekt, volgt hieruit naar het oordeel van het Hof niet dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest een lening te verstrekken. Een van de voorwaarden die deze derden kennelijk stelden, was zeggenschap in de nieuwe onderneming. Ook dit duidt erop dat enkel een financiering verstrekken voor deze derden niet voldoende was. Ook uit hetgeen belanghebbende heeft verklaard over de mogelijkheid van crowdfunding volgt naar het oordeel van het Hof, bij afwezigheid van een nadere, concrete onderbouwing door belanghebbende, niet dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. 4.9. Belanghebbende voert verder nog aan dat in de rentevergoeding van de 1-maands Euribor vermeerderd met een opslag van zes procespunt, een voldoende compensatie is begrepen voor het door belanghebbende gelopen debiteurenrisico. Voor het geval dat niet zo zou zijn, stelt belanghebbende dat een hogere opslag het gebrek aan zekerheden zou kunnen compenseren. De Inspecteur heeft dit standpunt weersproken en gesteld dat geen niet-winstdelende rente is te bepalen waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. Het Hof onderkent dat de genoemde opslag van zes procentpunt in enige mate zou kunnen dienen ter compensatie van het gelopen debiteurenrisico. Gelet op het onder 4.5. en 4.6. overwogene is het Hof evenwel van oordeel dat het gelopen debiteurenrisico onder deze omstandigheden niet kan worden gecompenseerd met een hogere rente, anders dan met een in feite winstdelende rente. Naar het oordeel van het Hof zou ook een informal investor, waaraan belanghebbende refereert, onder deze omstandigheden geen genoegen hebben genomen met een andere dan een in wezen winstdelende rente. Hetgeen belanghebbende in dit kader nog aanvoert over het verstrekken van financiering onder borgstelling door de overheid in het kader van de wereldwijde uitbraak van Covid-19 doet hier niet aan af. De overheid is naar het oordeel van het Hof in dit kader niet te vergelijken met een onafhankelijke derde nu zij met haar beleid een veel breder doel nastreeft dan het enkele (doen) verstrekken van financiering aan ondernemingen die door deze pandemie getroffen (dreigen te) worden. 4.10. Nu de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het door belanghebbende gelopen risico in beginsel geacht moet worden te zijn ingegeven door de aandeelhoudersrelatie, is het aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht zijn op grond waarvan het debiteurenrisico geacht moet worden uit andere dan aandeelhoudersoverwegingen te zijn belopen. Desgevraagd heeft belanghebbende hierover verklaard dat de samenwerking met [D] en de lancering van een nieuw internationaal georiënteerd kledingmerk zou kunnen resulteren in nieuwe afzetkanalen voor de producten van belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat dergelijke overwegingen een rol kunnen hebben gespeeld bij de beslissing om een lening te verstrekken aan [C] . Zonder nadere onderbouwing en concretisering in de vorm van verwachte additionele omzet, heeft belanghebbende evenwel niet aannemelijk gemaakt dat deze overwegingen van voldoende gewicht zijn om het debiteurenrisico op de lening van € 196.000 te rechtvaardigen. 4.11. Op grond van het onder 4.5. tot en met 4.10. overwogene, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur het verlies uit hoofde van de kwijtschelding van de vordering in het jaar 2014 terecht in aftrek heeft geweigerd. Het feit dat de kwijtschelding pas is geformaliseerd op het moment dat belanghebbende niet langer aandeelhouder van [C] was, doet hier niet aan af nu het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico haar grond vindt in de aandeelhoudersrelatie ten tijde van het verstrekken van de lening. Het verbreken van de aandeelhoudersrelatie brengt niet met zich dat een onzakelijke lening alsnog zakelijk wordt. 4.12. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.

Nu deze financiering geen doorgang heeft gevonden en verdere informatie ontbreekt, volgt hieruit naar het oordeel van het Hof niet dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest een lening te verstrekken. Een van de voorwaarden die deze derden kennelijk stelden, was zeggenschap in de nieuwe onderneming. Ook dit duidt erop dat enkel een financiering verstrekken voor deze derden niet voldoende was. Ook uit hetgeen belanghebbende heeft verklaard over de mogelijkheid van crowdfunding volgt naar het oordeel van het Hof, bij afwezigheid van een nadere, concrete onderbouwing door belanghebbende, niet dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. 4.9. Belanghebbende voert verder nog aan dat in de rentevergoeding van de 1-maands Euribor vermeerderd met een opslag van zes procespunt, een voldoende compensatie is begrepen voor het door belanghebbende gelopen debiteurenrisico. Voor het geval dat niet zo zou zijn, stelt belanghebbende dat een hogere opslag het gebrek aan zekerheden zou kunnen compenseren. De Inspecteur heeft dit standpunt weersproken en gesteld dat geen niet-winstdelende rente is te bepalen waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. Het Hof onderkent dat de genoemde opslag van zes procentpunt in enige mate zou kunnen dienen ter compensatie van het gelopen debiteurenrisico. Gelet op het onder 4.5. en 4.6. overwogene is het Hof evenwel van oordeel dat het gelopen debiteurenrisico onder deze omstandigheden niet kan worden gecompenseerd met een hogere rente, anders dan met een in feite winstdelende rente. Naar het oordeel van het Hof zou ook een informal investor, waaraan belanghebbende refereert, onder deze omstandigheden geen genoegen hebben genomen met een andere dan een in wezen winstdelende rente. Hetgeen belanghebbende in dit kader nog aanvoert over het verstrekken van financiering onder borgstelling door de overheid in het kader van de wereldwijde uitbraak van Covid-19 doet hier niet aan af. De overheid is naar het oordeel van het Hof in dit kader niet te vergelijken met een onafhankelijke derde nu zij met haar beleid een veel breder doel nastreeft dan het enkele (doen) verstrekken van financiering aan ondernemingen die door deze pandemie getroffen (dreigen te) worden. 4.10. Nu de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het door belanghebbende gelopen risico in beginsel geacht moet worden te zijn ingegeven door de aandeelhoudersrelatie, is het aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht zijn op grond waarvan het debiteurenrisico geacht moet worden uit andere dan aandeelhoudersoverwegingen te zijn belopen. Desgevraagd heeft belanghebbende hierover verklaard dat de samenwerking met [D] en de lancering van een nieuw internationaal georiënteerd kledingmerk zou kunnen resulteren in nieuwe afzetkanalen voor de producten van belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat dergelijke overwegingen een rol kunnen hebben gespeeld bij de beslissing om een lening te verstrekken aan [C] . Zonder nadere onderbouwing en concretisering in de vorm van verwachte additionele omzet, heeft belanghebbende evenwel niet aannemelijk gemaakt dat deze overwegingen van voldoende gewicht zijn om het debiteurenrisico op de lening van € 196.000 te rechtvaardigen. 4.11. Op grond van het onder 4.5. tot en met 4.10. overwogene, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur het verlies uit hoofde van de kwijtschelding van de vordering in het jaar 2014 terecht in aftrek heeft geweigerd. Het feit dat de kwijtschelding pas is geformaliseerd op het moment dat belanghebbende niet langer aandeelhouder van [C] was, doet hier niet aan af nu het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico haar grond vindt in de aandeelhoudersrelatie ten tijde van het verstrekken van de lening. Het verbreken van de aandeelhoudersrelatie brengt niet met zich dat een onzakelijke lening alsnog zakelijk wordt. 4.12. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.

Nu deze financiering geen doorgang heeft gevonden en verdere informatie ontbreekt, volgt hieruit naar het oordeel van het Hof niet dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest een lening te verstrekken. Een van de voorwaarden die deze derden kennelijk stelden, was zeggenschap in de nieuwe onderneming. Ook dit duidt erop dat enkel een financiering verstrekken voor deze derden niet voldoende was. Ook uit hetgeen belanghebbende heeft verklaard over de mogelijkheid van crowdfunding volgt naar het oordeel van het Hof, bij afwezigheid van een nadere, concrete onderbouwing door belanghebbende, niet dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. 4.9. Belanghebbende voert verder nog aan dat in de rentevergoeding van de 1-maands Euribor vermeerderd met een opslag van zes procespunt, een voldoende compensatie is begrepen voor het door belanghebbende gelopen debiteurenrisico. Voor het geval dat niet zo zou zijn, stelt belanghebbende dat een hogere opslag het gebrek aan zekerheden zou kunnen compenseren. De Inspecteur heeft dit standpunt weersproken en gesteld dat geen niet-winstdelende rente is te bepalen waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. Het Hof onderkent dat de genoemde opslag van zes procentpunt in enige mate zou kunnen dienen ter compensatie van het gelopen debiteurenrisico. Gelet op het onder 4.5. en 4.6. overwogene is het Hof evenwel van oordeel dat het gelopen debiteurenrisico onder deze omstandigheden niet kan worden gecompenseerd met een hogere rente, anders dan met een in feite winstdelende rente. Naar het oordeel van het Hof zou ook een informal investor, waaraan belanghebbende refereert, onder deze omstandigheden geen genoegen hebben genomen met een andere dan een in wezen winstdelende rente. Hetgeen belanghebbende in dit kader nog aanvoert over het verstrekken van financiering onder borgstelling door de overheid in het kader van de wereldwijde uitbraak van Covid-19 doet hier niet aan af. De overheid is naar het oordeel van het Hof in dit kader niet te vergelijken met een onafhankelijke derde nu zij met haar beleid een veel breder doel nastreeft dan het enkele (doen) verstrekken van financiering aan ondernemingen die door deze pandemie getroffen (dreigen te) worden. 4.10. Nu de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het door belanghebbende gelopen risico in beginsel geacht moet worden te zijn ingegeven door de aandeelhoudersrelatie, is het aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht zijn op grond waarvan het debiteurenrisico geacht moet worden uit andere dan aandeelhoudersoverwegingen te zijn belopen. Desgevraagd heeft belanghebbende hierover verklaard dat de samenwerking met [D] en de lancering van een nieuw internationaal georiënteerd kledingmerk zou kunnen resulteren in nieuwe afzetkanalen voor de producten van belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat dergelijke overwegingen een rol kunnen hebben gespeeld bij de beslissing om een lening te verstrekken aan [C] . Zonder nadere onderbouwing en concretisering in de vorm van verwachte additionele omzet, heeft belanghebbende evenwel niet aannemelijk gemaakt dat deze overwegingen van voldoende gewicht zijn om het debiteurenrisico op de lening van € 196.000 te rechtvaardigen. 4.11. Op grond van het onder 4.5. tot en met 4.10. overwogene, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur het verlies uit hoofde van de kwijtschelding van de vordering in het jaar 2014 terecht in aftrek heeft geweigerd. Het feit dat de kwijtschelding pas is geformaliseerd op het moment dat belanghebbende niet langer aandeelhouder van [C] was, doet hier niet aan af nu het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico haar grond vindt in de aandeelhoudersrelatie ten tijde van het verstrekken van de lening. Het verbreken van de aandeelhoudersrelatie brengt niet met zich dat een onzakelijke lening alsnog zakelijk wordt. 4.12. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.